遊戲規(guī)則大起底之一 企業(yè)如何趕乘「新三板」列車？

大陸推出的新三板，目前正如火如荼地進行，很多臺商企業(yè)為了趕乘頭班車，也在東奔西走、積極準(zhǔn)備。我們近期接受了數(shù)家擬在新三板掛牌企業(yè)的委託，就其股份制改造、前期盡職調(diào)查、出具法律意見書等提供法律服務(wù)。

在此，我們結(jié)合工作實踐，僅對新三板上市過程法律規(guī)則的適用及擬掛牌企業(yè)急需注意的問題等進行梳理，供有需要者參考。

一、新三板主要規(guī)則

（一）股份有限公司申請新三板掛牌條件

股份有限公司申請股票在全大陸股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌，不受股東所有制性質(zhì)的限制，不限於高新技術(shù)企業(yè)，但應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

1.依法設(shè)立且存續(xù)滿兩年。有限責(zé)任公司按原賬面淨(jìng)資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計算；

2.業(yè)務(wù)明確，具有持續(xù)經(jīng)營能力；

3.公司治理機制健全，合法規(guī)範(fàn)經(jīng)營； 4.股權(quán)明晰，股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓行為合法合規(guī)；5.主辦券商推薦並持續(xù)督導(dǎo)；

6.全大陸股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司要求的其他條件。

（二）新三板的主要交易規(guī)則

1.股票轉(zhuǎn)讓時間為每週一至週五上午9：15至11：30，下午13：00至15：00。

2.全大陸股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)對股票轉(zhuǎn)讓不設(shè)漲跌幅限制。全大陸股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司另有規(guī)定的除外。

3.掛牌公司應(yīng)當(dāng)按照全大陸股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司相關(guān)規(guī)定編制並披露定期報告和臨時報告（定期報告包括年度報告、半年度報告，可以披露季度報告）。

4.股票轉(zhuǎn)讓可以採取協(xié)議方式、做市方式、競價方式或其他中國證監(jiān)會批準(zhǔn)的轉(zhuǎn)讓方式。

5.經(jīng)全大陸股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司同意，掛牌股票可以轉(zhuǎn)換轉(zhuǎn)讓方式。

6.買賣掛牌公司股票，申報數(shù)量應(yīng)當(dāng)為1000股或其整數(shù)倍。賣出掛牌公司股票時，餘額不足1000股部分，應(yīng)當(dāng)一次性申報賣出。

7.掛牌公司可向全大陸股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司主動申請終止掛牌。

（三）新三板引入做市商制度

掛牌股票採取做市轉(zhuǎn)讓方式的，須有 2 家以上從事做市業(yè)務(wù)的主辦券商（以下簡稱「做市商」）為其提供做市報價服務(wù)。做市商應(yīng)當(dāng)在全大陸股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)持續(xù)發(fā)佈買賣雙向報價，並在報價價位和數(shù)量範(fàn)圍內(nèi)履行與投資者的成交義務(wù)。做市轉(zhuǎn)讓方式下，投資者之間不能成交。全大陸股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司另有規(guī)定的除外。

（四）定向發(fā)行方式融資

2013年2月8日發(fā)佈的《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則》，明確了企業(yè)可以在掛牌的同時定向發(fā)行，企業(yè)亦可在掛牌後再進行定向發(fā)行。藉此，新三板基本實現(xiàn)了A股的融資功能。定向發(fā)行對象的範(fàn)圍包括下列機構(gòu)或者自然人：

1.公司股東；

2.公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員、核心員工；

3.符合投資者適當(dāng)性管理規(guī)定的自然人投資者、法人投資者及其他經(jīng)濟組織。

公司確定發(fā)行對象時，符合本條第二款第2項、第3項規(guī)定的投資者合計不得超過35名。核心員工的認定，應(yīng)當(dāng)由公司董事會提名，並向全體員工公示和徵求意見，由監(jiān)事會發(fā)表明確意見後，經(jīng)股東大會審議批準(zhǔn)。

（五）儲架發(fā)行制度、快速融資豁免制度

儲架發(fā)行制度，是指公司申請定向發(fā)行股票，可申請一次核準(zhǔn)，分期發(fā)行。自中國證監(jiān)會予以核準(zhǔn)之日起，公司應(yīng)當(dāng)在3個月內(nèi)首期發(fā)行，剩餘數(shù)量應(yīng)當(dāng)在12個月內(nèi)發(fā)行完畢。超過核準(zhǔn)文件限定的有效期未發(fā)行的，須重新經(jīng)中國證監(jiān)會核準(zhǔn)後方可發(fā)行。首期發(fā)行數(shù)量應(yīng)當(dāng)不少於總發(fā)行數(shù)量的50%，剩餘各期發(fā)行的數(shù)量由公司自行確定，每期發(fā)行後5個工作日內(nèi)將發(fā)行情況報中國證監(jiān)會備案。

快速融資豁免制度，是指公眾公司向特定對象發(fā)行股票後股東累計不超過200人的，或者公眾公司在12個月內(nèi)發(fā)行股票累計融資額低於公司淨(jìng)資產(chǎn)的20%的，豁免向中國證監(jiān)會申請核準(zhǔn)。但發(fā)行對象應(yīng)當(dāng)符合《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》第36條的規(guī)定，並在每次發(fā)行後5個工作日內(nèi)將發(fā)行情況報中國證監(jiān)會備案。

（六）解除限售之規(guī)定

1.針對股份公司發(fā)起人及董、監(jiān)、高：根據(jù)《公司法》第142條的規(guī)定，「發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓……公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五……上述人員離職後半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份……」

2.針對控股股東及實際控制人：根據(jù)《業(yè)務(wù)規(guī)則》第2.8條規(guī)定，「掛牌公司控股股東及實際控制人在掛牌前直接或間接持有的股票分三批解除轉(zhuǎn)讓限制，每批解除轉(zhuǎn)讓限制的數(shù)量均為其掛牌前所持股票的三分之一，解除轉(zhuǎn)讓限制的時間分別為掛牌之日、掛牌期滿一年和兩年。

掛牌前十二個月以內(nèi)控股股東及實際控制人直接或間接持有的股票進行過轉(zhuǎn)讓的，該股票的管理按照前款規(guī)定執(zhí)行，主辦券商為開展做市業(yè)務(wù)取得的做市初始庫存股票除外。

因司法裁決、繼承等原因?qū)е掠邢奘燮诘墓善背钟腥税l(fā)生變更的，後續(xù)持有人應(yīng)繼續(xù)執(zhí)行股票限售規(guī)定。」

二、企業(yè)掛牌新三板常見問題

依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)及業(yè)務(wù)規(guī)則、指引等，並結(jié)合新三板掛牌法律服務(wù)實踐，我們對擬掛牌企業(yè)經(jīng)常出現(xiàn)且必須糾正的問題總結(jié)如下：

（一）股東出資存在瑕疵

我們在接觸擬掛牌企業(yè)過程中，發(fā)現(xiàn)股東出資成了出現(xiàn)問題的「重災(zāi)區(qū)」。具體來說：

一是作為出資的實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等非貨幣財產(chǎn)的實際價值顯著低於公司章程規(guī)定的價值。因此，交付該出資的股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補齊責(zé)任，公司設(shè)立時的其他股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。對於以實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)評估作價，核實財產(chǎn)，明確權(quán)屬，財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)辦理完畢。

二是個別股東存在抽逃出資的現(xiàn)象。根據(jù)《公司法》規(guī)定，公司成立後，股東不得抽逃出資。因此，抽逃的出資需要補齊，還可能被處以所抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款。此外，股權(quán)受讓人在某些情況下也要承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股權(quán)，受讓人對此知道或者應(yīng)當(dāng)知道，公司請求該股東履行出資義務(wù)、受讓人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的，或者公司債權(quán)人向該股東提起訴訟，同時請求前述受讓人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

（二）會計核算及整體變更

有些公司存在會計記賬不規(guī)範(fàn)的情形，需要律師、會計師協(xié)助企業(yè)進行規(guī)範(fàn)化治理。公司應(yīng)設(shè)有獨立財務(wù)部門進行獨立的財務(wù)會計核算，採取的相關(guān)會計政策須如實反映企業(yè)財務(wù)狀況、經(jīng)營成果和現(xiàn)金流量。

值得提醒的是，有限責(zé)任公司按原賬面淨(jìng)資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計算，但整體變更不應(yīng)改變歷史成本計價原則，不應(yīng)根據(jù)資產(chǎn)評估結(jié)果進行賬務(wù)調(diào)整，應(yīng)以改制基準(zhǔn)日經(jīng)審計的淨(jìng)資產(chǎn)額為依據(jù)折合為股份有限公司股本。申報財務(wù)報表最近一期截止日，不得早於改制基準(zhǔn)日。

（三）代持股問題

實踐中，許多公司存在股權(quán)代持現(xiàn)象，這是新三板法律規(guī)則所不容許的。鑒於股權(quán)代持存在潛在糾紛，需在掛牌準(zhǔn)備過程中進行清理。協(xié)助公司達到掛牌條件，做到公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)清晰，權(quán)屬分明，真實確定，合法合規(guī)，股東特別是控股股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)股東或?qū)嶋H支配的股東持有公司的股份不存在權(quán)屬爭議或潛在糾紛。

（四）公司曾被行政機關(guān)處罰

個別企業(yè)曾被行政機關(guān)採取罰款等行政處罰措施，如何處理？如果公司存在重大違法違規(guī)行為，則不符合掛牌新三板條件。公司的重大違法違規(guī)行為，是指公司最近24個月內(nèi)因違犯國家法律、行政法規(guī)、規(guī)章的行為，受到刑事處罰或適用重大違法違規(guī)情形的行政處罰。

1.行政處罰是指經(jīng)濟管理部門對涉及公司經(jīng)營活動的違法違規(guī)行為給予的行政處罰。

2.重大違法違規(guī)情形是指，凡被行政處罰的實施機關(guān)給予沒收違法所得、沒收非法財物。以上行政處罰的行為，屬於重大違法違規(guī)情形，但處罰機關(guān)依法認定不屬於的除外；被行政處罰的實施機關(guān)給予罰款的行為，除主辦券商和律師能依法合理說明或處罰機關(guān)認定該行為不屬於重大違法違規(guī)行為的外，都視為重大違法違規(guī)情形。

3.公司最近24個月內(nèi)不存在涉嫌犯罪被司法機關(guān)立案偵查，尚未有明確結(jié)論意見的情形。因此，被行政處罰的實施機關(guān)給予罰款的行為，除主辦券商和律師能依法合理說明或處罰機關(guān)認定該行為不屬於重大違法違規(guī)行為的外，都視為重大違法違規(guī)情形。

（五）控股股東、實際控制人或董監(jiān)高存在重大違法違規(guī)行為

根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，公司控股股東、實際控制人應(yīng)合法合規(guī)，最近24個月內(nèi)不存在涉及以下情形的重大違法違規(guī)行為：

1.控股股東、實際控制人受刑事處罰；

2.受到與公司規(guī)範(fàn)經(jīng)營相關(guān)的行政處罰，且情節(jié)嚴重；情節(jié)嚴重的界定參照前述規(guī)定；

3.涉嫌犯罪被司法機關(guān)立案偵查，尚未有明確結(jié)論意見?，F(xiàn)任董事、監(jiān)事和高級管理人員應(yīng)具備和遵守《公司法》規(guī)定的任職資格和義務(wù)，不應(yīng)存在最近24個月內(nèi)受到中國證監(jiān)會行政處罰或者被採取證券市場禁入措施的情形。

另外，公司報告期內(nèi)不應(yīng)存在股東包括控股股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方占用公司資金、資產(chǎn)或其他資源的情形。如有，應(yīng)在申請掛牌前予以歸還或規(guī)範(fàn)。

（六）公司存在同業(yè)競爭、關(guān)聯(lián)交易

在企業(yè)實際經(jīng)營中，同業(yè)競爭的存在必然使得相關(guān)聯(lián)的企業(yè)無法完全按照完全競爭的市場環(huán)境來平等競爭，故禁止同業(yè)競爭。公司實際控制人、持股5%以上的股東和董事、監(jiān)事、高級管理人員、核心技術(shù)人員人不得在中國境內(nèi)外直接或間接參與任何在商業(yè)上對公司構(gòu)成競爭的業(yè)務(wù)及活動，或擁有與公司存在競爭關(guān)係的任何經(jīng)濟實體、機構(gòu)、經(jīng)濟組織的權(quán)益，或以其它任何形式取得該經(jīng)濟實體、機構(gòu)、經(jīng)濟組織的控制權(quán)，或在該經(jīng)濟實體、機構(gòu)、經(jīng)濟組織中擔(dān)任高級管理人員或核心技術(shù)人員。

如果存在同業(yè)競爭情形，可採取如下方法加以解決：

1.停止生產(chǎn)構(gòu)成競爭或可能構(gòu)成競爭的產(chǎn)品；

2.停止經(jīng)營構(gòu)成競爭或可能構(gòu)成競爭的業(yè)務(wù)；

3.將競爭業(yè)務(wù)納入公司經(jīng)營；

4.將競爭業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)協(xié)力廠商。

允許公司進行關(guān)聯(lián)交易，但是要符合一定條件，公司進行關(guān)聯(lián)交易應(yīng)當(dāng)遵循平等、自願、等價、有償?shù)脑瓌t，保證交易公平、公允，維護公司的合法權(quán)益。公司應(yīng)當(dāng)採取有效措施防止股東及其關(guān)聯(lián)方以各種形式占用或者轉(zhuǎn)移公司的資金、資產(chǎn)及其他資源。