公司合并制度中效率與公平的配置

摘 要：效率與公平兩大價(jià)值元素在公司合并制度中的不同配置，導(dǎo)致了對債權(quán)人利益保護(hù)的程度不同。1993年《公司法》突出公平價(jià)值，側(cè)重于債權(quán)人利益保護(hù)的制度設(shè)計(jì)，影響了公司合并效率，從而不利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展。而2005年修訂的《公司法》則強(qiáng)調(diào)效率價(jià)值，卻忽略了對債權(quán)人公平制度的構(gòu)建，致使債權(quán)人利益得不到妥當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，從而破壞了經(jīng)濟(jì)交易安全。為此，公司合并制度應(yīng)在注重效率價(jià)值的同時(shí)，兼顧對債權(quán)人公平制度的構(gòu)建。

關(guān)鍵詞：公司合并制度；債權(quán)人利益；效率；公平

中圖分類號：F271 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號：1000-176X（2013）11-0010-07

所謂公司合并，是指兩個(gè)以上公司，訂立合并契約，依公司法之規(guī)定，免除清算程序，歸并成一個(gè)公司的行為，其原有的之一以上公司從而消滅，并且消滅公司的權(quán)利義務(wù)概括由合并后存續(xù)或者另立的公司承受，且各消滅公司股東當(dāng)然取得經(jīng)合并而存續(xù)或者另立公司的股東資格。僅從字面來理解，債權(quán)人的利益沒有因合并受到損害的可能，因?yàn)橘Y產(chǎn)合并的同時(shí)，公司所有負(fù)債也會(huì)概括轉(zhuǎn)移。但是，當(dāng)公司與一個(gè)資產(chǎn)負(fù)債率較高的公司合并時(shí)，合并行為對原有公司債權(quán)人具有極大的危害，該債權(quán)人很可能因?yàn)楣竞喜⒍率蛊鋫鶛?quán)無法得以實(shí)現(xiàn)。為此，各個(gè)國家在公司合并制度構(gòu)建時(shí)，都會(huì)考慮到債權(quán)人保護(hù)制度的設(shè)計(jì)。然而，過于保護(hù)債權(quán)人的安全與公平，很可能影響公司合并的效率，從而引發(fā)公平與效率兩大價(jià)值元素在公司合并制度中的配置沖突問題。

效率與公平在理論層面上存在兩者擇一的“排斥論”、兩者共存的“相容論”以及“對立統(tǒng)一論”，但在公司合并制度中似乎很難達(dá)到后兩者境界，正如阿羅所說，效率的意思是什么？公平的意思是什么？只要有人性存在，只要個(gè)人需求與個(gè)人組成的社會(huì)需求之間不可避免的緊張狀態(tài)存在，對于這兩個(gè)問題的回答一直是，而且毋庸置疑將永遠(yuǎn)是有爭論的事情。尤其在市場交易過程中，甚至可能出現(xiàn)股東為了追求公司合并效率而犧牲債權(quán)人公平，也就是說，股東和債權(quán)人在公司合并這一制度的運(yùn)營中存在著明顯的利益消長關(guān)系，這就需要法律在合并制度建構(gòu)中平衡效率與公平這兩個(gè)價(jià)值元素。

一、效率與公平首次配置：1993年《公司法》合并制度突出“公平”

1993年《中華人民共和國公司法》KHW3sPlo1a+199BidUJz0UjEhN9Do+B/Oyp0FnzM9ok=（簡稱《公司法》）在構(gòu)建公司合并制度時(shí)，考慮到公司合并過程中決策者為股東，而債權(quán)人只能在出資前利用契約規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)作為債的資金進(jìn)入企業(yè)，債權(quán)人就失去了控制權(quán)，因此在公司合并制度構(gòu)建中選擇了這樣的制度設(shè)計(jì)：“公司應(yīng)當(dāng)自作出合并決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報(bào)紙上至少公告3次，債權(quán)人自接到通知書之日起30日內(nèi)，未接到通知書的，自第一次公告之日起90日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。不清償債務(wù)或者不提供相應(yīng)的擔(dān)保的，公司不得合并?！币簿褪钦f，1993年《公司法》在構(gòu)建合并制度設(shè)計(jì)中，主要突出了保障市場交易的安全，側(cè)重于債權(quán)人公平制度，并在兩個(gè)層面構(gòu)筑“債權(quán)人的公平”。

（一）債權(quán)人知情權(quán)保護(hù)措施

采取個(gè)別通知與公告并存方式讓債權(quán)人知悉公司合并這一法律行為，與多數(shù)國家地區(qū)相關(guān)制度設(shè)計(jì)無異，多數(shù)國家與地區(qū)也是采取個(gè)別通知與公告的雙重保護(hù)措施。問題是，公告的次數(shù)，則有些過之而無不及，公司不但要在報(bào)紙上進(jìn)行公告，而且公告次數(shù)為3次。我們暫且忽略公告為3次而不是4次或5次的緣由，僅從次數(shù)的規(guī)定上，我們推定出立法者的意圖，是為了充分保護(hù)債權(quán)人的知情權(quán)，盡量減少債權(quán)人因信息不對稱而引發(fā)的損失。然而這種立法者公告3次的行為是否達(dá)到其立法目標(biāo)，沒有相關(guān)考證資料可以顯示，反而引發(fā)實(shí)務(wù)界的不滿和理論界的爭議。前者認(rèn)為公告3次增加公司合并的成本費(fèi)用及工作量，后者的爭議是這樣做真的就能體現(xiàn)對債權(quán)人進(jìn)行適度保護(hù)嗎？

（二）債權(quán)人異議權(quán)制度的設(shè)計(jì)

債權(quán)人異議權(quán)制度設(shè)計(jì)主要有兩個(gè)方面：一是債權(quán)人異議權(quán)時(shí)限。1993年公司法規(guī)定， 債權(quán)人的異議權(quán)時(shí)限為90日，這個(gè)時(shí)限設(shè)計(jì)與其他國家相關(guān)時(shí)限的設(shè)計(jì)相比有些長，但以當(dāng)時(shí)的歷史背景來看，立法者意欲通過較長異議期設(shè)計(jì)來保護(hù)債權(quán)人利益。但是，立法者忽略了公司合并是公司資產(chǎn)重組的一種重要的方式，而且還忽略了公司合并的制度價(jià)值，其可以擴(kuò)大企業(yè)規(guī)模產(chǎn)生規(guī)模效應(yīng)，有利于資源的優(yōu)化配置，有利于調(diào)整和優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，有利于消除虧損增強(qiáng)競爭實(shí)力，還可以達(dá)到避免清算而解散、產(chǎn)生營業(yè)連續(xù)和法律關(guān)系概括承受等法律效果。然而，90日這個(gè)期間設(shè)計(jì)很可能使那些欲通過合并來進(jìn)行資產(chǎn)重組的公司錯(cuò)失商機(jī)，進(jìn)而使合并的商業(yè)目的落空，也可能使一些欲通過公司合并實(shí)現(xiàn)債權(quán)的債權(quán)人的利益得不到保護(hù)。二是債權(quán)人異議權(quán)實(shí)施得不到回復(fù)則公司不得合并。這種制度設(shè)計(jì)在債權(quán)人利益保護(hù)上采取了嚴(yán)格的事前防范模式。債權(quán)人對公司合并具有異議權(quán)，不清償債務(wù)或者不提供相應(yīng)的擔(dān)保，公司合并就不能如期進(jìn)行。顯然，這是一種最為激進(jìn)地保護(hù)債權(quán)人的措施，其嚴(yán)苛性致使公司合并的實(shí)現(xiàn)非常困難，過分地干涉了公司的營業(yè)自由，最終也會(huì)在實(shí)質(zhì)上影響債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)機(jī)會(huì)^[3]。例如，在第一百貨吸收合并華聯(lián)商廈一案中， 將已取得大額債權(quán)人同意合并的書面說明來作為公司合并履行了正當(dāng)程序的證明，從而盡快促成兩個(gè)公司合并，小額債權(quán)人的利益很可能因此受到損害。

可以看出，1993年《公司法》的立法者在構(gòu)建公司合并制度時(shí)，側(cè)重于債權(quán)人安全與公平的保護(hù)，如此制度設(shè)計(jì)是契合我國當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)需求。我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展是一個(gè)效率與公平博弈抉擇探索的過程，從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的漠視效率而公平至上發(fā)展到效率與公平的兼顧階段，再發(fā)展到初次分配注重效率再分配注重公平。而1993年《公司法》制定階段，正是由公平至上向效率優(yōu)先的轉(zhuǎn)化階段，在這個(gè)時(shí)期，無論是公司對社會(huì)經(jīng)濟(jì)的影響還是人們對公司本身價(jià)值的認(rèn)識(shí)都處于起步階段，對于促進(jìn)公司進(jìn)一步發(fā)展的合并制度，更是依循公平制度的路徑進(jìn)行慣性思維。為此，在當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)背景下，偏重于公平的合并制度的設(shè)計(jì)也是符合經(jīng)濟(jì)背景的權(quán)宜之制度構(gòu)建。

二、效率與公平重新配置：現(xiàn)行公司法合并制度突出“效率”

如果說1993年我們對公司合并制度的認(rèn)知屬于懵懂階段，那么經(jīng)過十幾年的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，合并個(gè)案也時(shí)有發(fā)生，清華同方吸收合并魯穎電子、第一百貨吸收合并華聯(lián)商廈、TCL集團(tuán)吸收合并TCL通訊等10余起大型合并案例，這些個(gè)案的發(fā)生不斷地對原有合并制度提出新的制度挑戰(zhàn)，過分注重債權(quán)人的異議權(quán)的合并制度，使有些公司合并因債權(quán)人的阻卻而夭折。這就要求對原有的合并制度進(jìn)行修訂或重新構(gòu)建，以使其符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展的變遷，進(jìn)而涉及到公平與效率兩個(gè)價(jià)值元素在公司合并制度中重新配置。

（一）現(xiàn)行公司法合并制度對效率的突出

2005年修訂《公司法》時(shí)，其修訂理念是克服原公司法重安全、輕效率；重管制、輕自治等一系列弊端，重建與國際主流公司制度文明接軌的平等型、自治型、效率型、鼓勵(lì)投資興業(yè)的現(xiàn)代化服務(wù)型公司法。在這種理念下，現(xiàn)行《公司法》為了提高公司合并制度的效率，修訂了對債權(quán)人利益保護(hù)的模式。

首先，取消了債權(quán)人對公司合并“異議權(quán)”。將“公司不得合并”予以刪除，這就意味著，債權(quán)人對公司合并的異議權(quán)取消，對此也有學(xué)者持不同看法，認(rèn)為將“公司不得合并”刪除僅產(chǎn)生債權(quán)人的異議權(quán)不再具有阻止公司合并的效力，并沒有取消債權(quán)人的異議權(quán)。筆者認(rèn)為《公司法》只是在公司合并制度中提供給債權(quán)人一個(gè)權(quán)利救濟(jì)方案，債權(quán)人提出清償或擔(dān)保的兩種請求只是債權(quán)人保障個(gè)體債權(quán)不受公司合并影響而實(shí)施的權(quán)利救濟(jì)措施，并不能因此而推定債權(quán)人有否認(rèn)公司合并之意圖。然而，不論“公司不得合并”這六個(gè)字的刪除是債權(quán)人異議權(quán)本身取消，還是異議權(quán)不具有阻卻效力，抑或如筆者所分析的我國《公司法》就從來沒有賦予債權(quán)人的異議權(quán)，按照現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定，債權(quán)人要求清償或擔(dān)保的請求權(quán)，不再產(chǎn)生阻卻合并的效力。立法者在修訂公司法時(shí)僅考慮到債權(quán)人的請求會(huì)引發(fā)公司合并的步伐受阻，從而影響公司合并的效率，但是其忽略了這六個(gè)字的刪除卻置債權(quán)人的利益于更加無保障之境地。

其次，簡化公司合并程序。簡化表現(xiàn)之一是原公司法規(guī)定，公司在合并決議作出后，必須在報(bào)紙上公告3次。而現(xiàn)行公司法將次數(shù)由3次減化為1次。簡化表現(xiàn)之二是原公司法規(guī)定，未接到通知書的債權(quán)人自公告之日起90日內(nèi)，可以要求公司清償債務(wù)或提供相應(yīng)的擔(dān)保，而現(xiàn)行《公司法》將90日縮短為45日，以便公司合并更為迅速完成。簡化表現(xiàn)之三是在《公司登記管理?xiàng)l例》中的變化，將申請登記的時(shí)限由原公司法規(guī)定的合并公告之日起90日縮短到45日，從而促進(jìn)公司合并進(jìn)程更為高效。

這種突出效率的制度配置與其他國家公司合并制度在形式上完成了某種接軌，但又不是完全相同?？v觀其他國家公司合并法律制度在公平與效率上的權(quán)衡，主要有兩類：一類是側(cè)重于債權(quán)人保護(hù)程序的設(shè)計(jì)，注重事前防范原則，在重公平的同時(shí)兼顧效率，持有這種模式的國家較多，如意大利、法國、韓國等國家。另一類是突出效率的同時(shí)為債權(quán)人的公平設(shè)置了相應(yīng)的救濟(jì)路徑，以保證債權(quán)人的公平，如日本、中國臺(tái)灣等國家和地區(qū)。前者如韓國公司法系統(tǒng)地設(shè)計(jì)了債權(quán)人保護(hù)程序，規(guī)定債權(quán)人提出異議的公告和通知的時(shí)限，即：公司在合并決議之日起兩周之內(nèi)，應(yīng)向公司債權(quán)人發(fā)出公告，如對合并有異議，應(yīng)于一定期間（1個(gè)月以上）內(nèi)提出。對已知的債權(quán)人則應(yīng)個(gè)別通知。同時(shí)規(guī)定債權(quán)人提出異議和不提出異議的后果，在規(guī)定的期間內(nèi)提出異議的債權(quán)人，公司應(yīng)向該債權(quán)人清償或提供相當(dāng)?shù)膿?dān)保或應(yīng)以此為目的向信托公司信托相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)。在規(guī)定期間內(nèi)不提出異議的債權(quán)人，則應(yīng)視為承認(rèn)合并；當(dāng)然，如果是股份公司合并，還可以向法院申請延長異議期。法國公司法第381條也有類似的規(guī)定，其債權(quán)在合并草案公告之前發(fā)生的公司債權(quán)人，可以在法律規(guī)定的期限內(nèi)就合并草案提出異議。后者如日本商法規(guī)定，對于損害債權(quán)人、股東的合并，可以事后宣告其無效，但提起確認(rèn)無效之訴的期限在合并后6個(gè)月內(nèi)。又如臺(tái)灣的《企業(yè)并購法》規(guī)定，公司不為前項(xiàng)之通知及公告，或者對于其指定期間內(nèi)提出異議之債權(quán)人不為清償，或者不成立專以清償債務(wù)為目的之信托或者經(jīng)公司證明無礙于債權(quán)人之權(quán)利者，不得以其合并對抗債權(quán)人。也就是說，程序有法定瑕疵，則公司合并不具有對抗債權(quán)人的效力。

從上述國家和地區(qū)的相關(guān)立法規(guī)定，我們不難看出，我們國家現(xiàn)行《公司法》在公司合并制度構(gòu)建上只是為了簡單地突出“效率“將“公司不得合并”的字樣去掉并簡化合并程序和縮短公告期間，并沒有認(rèn)真地反思效率的追求不是文字形式的表層描述，而且公平與效率的選擇也不是文字表述微調(diào)就能實(shí)現(xiàn)，這種對效率的認(rèn)識(shí)有某種簡單化傾向。就公平與效率這兩大價(jià)值在社會(huì)經(jīng)濟(jì)中的影響曲線而言，效率的動(dòng)因常常是公平，而公平的實(shí)現(xiàn)往往是提高效率，效率是制約和決定公平程度的物質(zhì)前提。為此，在公司合并制度的構(gòu)建上，突出合并程序的效率就必須進(jìn)行相應(yīng)的法律制度構(gòu)建來兼顧債權(quán)人的公平。

（二）突出“效率”的合并制度無法解決的問題

1.不具有異議權(quán)的債權(quán)人的合法權(quán)益應(yīng)如何保護(hù)

如前所述，現(xiàn)行公司法只保留債權(quán)人對公司合并行為要求予以清償或提供擔(dān)保的救濟(jì)權(quán)，然而現(xiàn)實(shí)中往往會(huì)出現(xiàn)公司既不給債權(quán)人提供擔(dān)保也不給債權(quán)人進(jìn)行清償卻同樣完成了合并行為，對于這樣公司的合并行為，債權(quán)人應(yīng)如何保障自己的債權(quán)不受損害，顯然，在現(xiàn)行《公司法》中難以找到權(quán)利救濟(jì)規(guī)定。雖然在現(xiàn)行《公司法》法律責(zé)任中有行政罰款的規(guī)定，但是行政罰款所得款項(xiàng)歸國家所有，債權(quán)人的實(shí)際損害又如何得到相應(yīng)的補(bǔ)償呢？沒有明確的規(guī)定，無救濟(jì)的權(quán)利視為無權(quán)利，這句古老的法諺形象地展現(xiàn)了債權(quán)人在公司合并制度中“權(quán)利的尷尬”。

而且，實(shí)務(wù)操作中，即使公司沒有通知債權(quán)人或公告?zhèn)鶛?quán)人也不會(huì)對公司合并登記造成阻礙性的影響。《公司登記管理?xiàng)l例》第39條只規(guī)定公司因合并申請登記需提交債務(wù)清償或債務(wù)擔(dān)保情況說明，但是并沒有規(guī)定不提供相關(guān)說明公司就不能合并登記，而且2009年國家工商行政管理總局《關(guān)于印發(fā)〈內(nèi)資企業(yè)登記提交材料規(guī)范〉和〈內(nèi)資企業(yè)登記文書規(guī)范〉的通知》中規(guī)定內(nèi)資企業(yè)合并登記應(yīng)當(dāng)提交的材料中沒有要求必須要有債務(wù)清償或提供擔(dān)保的證明，也就是說在工商行政部門對公司合并登記的實(shí)務(wù)操作中，即使沒有履行這一程序仍然可以合并登記，這就意味著現(xiàn)行《公司法》賦予債權(quán)人救濟(jì)的權(quán)利，合并公司完全可以零制度成本地加以忽略。

2.債權(quán)人的知情權(quán)范圍如何確定

合理的程序設(shè)計(jì)能夠保障權(quán)利人的合法權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)，公司合并制度本身就是程序與實(shí)體兩個(gè)方面的結(jié)合。然而，在公司合并程序設(shè)計(jì)上，更多設(shè)計(jì)在為公司建構(gòu)一個(gè)順暢的合并程序，以便公司順利地完成合并，對于程序的另一功效——透過程序使利害相關(guān)人知情權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而更好地保護(hù)程序中的利益相關(guān)人的合法權(quán)益的制度設(shè)計(jì)完全沒有予以體現(xiàn)?，F(xiàn)行《公司法》要求公司訂立合并協(xié)議，并且編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單，同時(shí)公告?zhèn)鶛?quán)人。在公告?zhèn)鶛?quán)人這一點(diǎn)上沒有更詳細(xì)的制度規(guī)定，僅規(guī)定在報(bào)紙上公告?zhèn)鶛?quán)人，忽視了在何種報(bào)紙上公告?zhèn)鶛?quán)人。如果在《大連晚報(bào)》等地方媒體上公告，是否有推定公司全國債權(quán)人都知情的效力？公告的內(nèi)容如何？僅公告?zhèn)鶛?quán)人債務(wù)人合并的事實(shí)，還是公告資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單？這一系列配套制度無法在現(xiàn)行《公司法》中直觀看到或推定出來。

3.同一個(gè)程序通道是否能夠保護(hù)所有類別的債權(quán)人

債權(quán)人只是個(gè)概括的稱謂，在實(shí)踐中，公司債權(quán)人具有不同的表現(xiàn)形式：一是合同債權(quán)人，也稱為自愿債權(quán)人，這類債權(quán)人在交易中掌握主動(dòng)權(quán)，可以在合同中進(jìn)行協(xié)商約定方式事前排除相應(yīng)的履約風(fēng)險(xiǎn)。二是非自愿債權(quán)人，這類債權(quán)人往往是因?yàn)楣厩謾?quán)行為所引發(fā)的物質(zhì)或身體上的損害，不具有事前約定規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的能力。三是已到期債權(quán)人和未到期債權(quán)人等，這些債權(quán)人因?yàn)楸旧淼男再|(zhì)不一，為此，對公司債的期望和控制能力以及訴求也有所不同，對于這些債權(quán)人，公司合并制度賦予同樣的程序及權(quán)利予以保護(hù)，恐怕難以達(dá)到公平之效。

4.無視債權(quán)人利益的公司合并效力如何

按照現(xiàn)行《公司法》規(guī)定，公司合并過程中應(yīng)當(dāng)通知或公告?zhèn)鶛?quán)人，但是對于沒有履行此程序而完成的公司合并行為的效力并沒有相應(yīng)的規(guī)定，或者以其他形式來侵犯債權(quán)人利益所進(jìn)行的公司合并，其效力如何？對于瑕疵或違法的公司合并，債權(quán)人并沒有事后補(bǔ)救和糾正措施，這種制度缺陷使債權(quán)人的權(quán)利有被旁落的危險(xiǎn)。正如奈特教授在其《風(fēng)險(xiǎn)、不確定性和利潤》一書中所言：“基于人類的天性，我們知道，一個(gè)人保證另一個(gè)人行動(dòng)的特定結(jié)果而沒有賦予其支配他人工作的權(quán)力是不現(xiàn)實(shí)的和非常罕見的?！?/p>

三、側(cè)重于效率兼顧公平的公司合并制度的設(shè)想

雖然公平與效率的之間的矛盾似乎是不可避免的，并且社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)中的很多決策者所處的進(jìn)退兩難的困境恰恰是這兩個(gè)不同的價(jià)值體系的沖突所引起的。但是公平與效率這兩個(gè)不同的價(jià)值體系在規(guī)制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中并非是非此即彼的簡單選擇，為了效率就要犧牲公平，或者為了公平就要犧牲效率。羅爾斯曾說過，一個(gè)社會(huì)無論效益有多高，如果它缺乏公平，那么我們不能認(rèn)為這就比效益低但比較公平的社會(huì)更為理想，公平也是法律價(jià)值應(yīng)有之意。但是如果一個(gè)社會(huì)只談公平而忽視效率，社會(huì)也會(huì)缺乏發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)及動(dòng)力。為此，當(dāng)我們構(gòu)建合并制度時(shí)，有必要重新調(diào)整思維坐標(biāo)的差異，在追求公司合并效率的同時(shí)兼顧債權(quán)人的公平。否則，如張民安學(xué)者所言，公司對其債權(quán)人不聞不問，那么當(dāng)公司再次要求供貸資本時(shí)，人們會(huì)冷漠待之。

（一）債權(quán)人異議權(quán)的構(gòu)建

債權(quán)人異議權(quán)，就是債權(quán)人對公司合并這一法律行為在法定期限內(nèi)不認(rèn)同的公開表示。

日本《公司法》第779條規(guī)定，進(jìn)行組織變更的股份有限公司的債權(quán)人，可向該股份有限公司對組織變更陳述異議。中國臺(tái)灣《公司法》規(guī)定，公司為合并之決議后，應(yīng)即向各債權(quán)人分別通知及公告，并指定30日以上期限，聲明債權(quán)人可于期限內(nèi)提出異議。規(guī)定異議期的國家還有韓國、德國、法國等，只不過這些國家規(guī)定的異議期不同，但是都明確地規(guī)定了債權(quán)人的異議期，而且對于合并公司未踐履債權(quán)人保護(hù)程序時(shí)，救濟(jì)措施不同。日本和韓國賦予債權(quán)人在合并后6個(gè)月內(nèi)提起合并無效之訴。而法國采取債權(quán)人在合并方案公布30日內(nèi)提出異議，但異議不影響合并及法院審查合并方案的進(jìn)行，如果法院審查結(jié)果是合并不影響債權(quán)的行使，則駁回債權(quán)人異議，反之則要求債務(wù)人清償或提供擔(dān)保。從這些國家的規(guī)定可以看出，多數(shù)國家都為債權(quán)人設(shè)置一定期限的異議期，由債權(quán)人對公司合并行為予以監(jiān)督，而在這一點(diǎn)上，我們國家現(xiàn)行《公司法》所規(guī)定的30日或45日的債權(quán)人要求合并企業(yè)提供擔(dān)?；蚯鍍攤鶆?wù)不能推定其為異議期，這對因公司合并而受到影響的債權(quán)人而言是不公平的。

當(dāng)然，也有學(xué)者質(zhì)疑設(shè)置異議期會(huì)不會(huì)產(chǎn)生1993年《公司法》賦予債權(quán)人阻礙公司合并之功效。筆者認(rèn)為賦予債權(quán)人異議權(quán)并不當(dāng)然產(chǎn)生阻礙的效力，賦予債權(quán)人一定期限內(nèi)的異議權(quán)，對于有異議的債權(quán)人，公司就可以采取或提供擔(dān)保或清償債務(wù)等行為來消除異議，而在指定期限內(nèi)沒有提出異議的債權(quán)人就可以直接推定其認(rèn)同公司合并行為。然而從現(xiàn)行《公司法》概括的規(guī)定來看，既難以推定出債權(quán)人有異議的權(quán)利，也難以推定出債權(quán)人不提出清償或要求公司擔(dān)保就同意公司合并的意愿。在此，我們完全可以借鑒德國、意大利等歐州國家關(guān)于債權(quán)人異議權(quán)的規(guī)定，如德國《公司改組法》第22條規(guī)定，參加合并的各權(quán)利人承擔(dān)的債權(quán)人……公告之日起6個(gè)月內(nèi)，以書面方式申報(bào)其請求權(quán)，同時(shí)陳述原因和數(shù)額的，以其不能請求清償為限，應(yīng)向其提供擔(dān)保。但債權(quán)人只有在使其債權(quán)的清償因合并而受到危害時(shí)，才享有此項(xiàng)權(quán)利。這種預(yù)設(shè)前置條件的債權(quán)人異議權(quán)的規(guī)定，一方面阻止債權(quán)未因公司合并而受損害的債權(quán)人濫用異議權(quán)，同時(shí)又合理限定、縮小了公司提供擔(dān)?；蛘咔鍍攤鶆?wù)的范圍，從而減少了合并程序和相關(guān)費(fèi)用，并提高公司合并效率。

（二）債權(quán)人知情權(quán)的設(shè)計(jì)

在公司合并過程中，對于債權(quán)人而言，知情權(quán)是保障利益的前提條件，同時(shí)也是行使異議權(quán)的基礎(chǔ)，現(xiàn)行《公司法》卻缺乏相關(guān)制度設(shè)計(jì)。首先，公告報(bào)紙級別不明確。其他國家對公司合并公告的媒體進(jìn)行了明確限定，如日本《公司法》要求應(yīng)該在政府公報(bào)上對已知債權(quán)人分別進(jìn)行催告，但是如果按照公司章程選的法定公告方式進(jìn)行公告，免除對已知債權(quán)人分別進(jìn)行催告的義務(wù)。德國則要求由辦理公司合并登記的法院依職權(quán)在聯(lián)邦法律公報(bào)上進(jìn)行公告。對于公告報(bào)紙之級別，國內(nèi)學(xué)者也曾在借鑒其他國家規(guī)定之基礎(chǔ)上予以接受和擴(kuò)展。如王保樹提出在省級或國家級報(bào)紙上公告^[19]，又如王欣新主張專門創(chuàng)設(shè)刊登企業(yè)公告的，由政府主辦的非營利性信息披露刊物對企業(yè)設(shè)立、變更及注銷行為進(jìn)行公告。筆者認(rèn)為，即然媒體公告之目的是維護(hù)債權(quán)人對合并事項(xiàng)的知悉權(quán)，現(xiàn)有媒體足以實(shí)現(xiàn)此目的情況下，沒有必要單設(shè)刊物增加行政成本。除了國家或省級報(bào)紙進(jìn)行公告，也可以利用網(wǎng)絡(luò)傳媒進(jìn)行相應(yīng)的公告，以保證債權(quán)人知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)；公告內(nèi)容應(yīng)在立法上明確。公告的目的一方面是讓債權(quán)人知曉公司合并的事實(shí)，另一方面通過公告使債權(quán)人對公司清償能力有個(gè)初步的判斷，基于此，債權(quán)人才能做出是否維護(hù)自身合法權(quán)益的舉措。為此，公告的內(nèi)容應(yīng)包括資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單獲取途徑，而不包括資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單內(nèi)容，公司可根據(jù)債權(quán)人的申請出示上述材料，這樣的制度設(shè)計(jì)防止公司經(jīng)營信息不當(dāng)泄漏，同時(shí)減少公司合并公告成本。

（三）債權(quán)人分類制度的建立

債權(quán)人在公司合并過程對合并公司的態(tài)度和價(jià)值期許以及公司合并對其影響也會(huì)有所不同，為此，《公司法》有必要對債權(quán)人比較多或情況比較復(fù)雜的大型公司合并的債權(quán)人進(jìn)行分類的倡導(dǎo)性規(guī)定。首先，根據(jù)債權(quán)是否到期進(jìn)行債權(quán)分類。已到期的債權(quán)人，按照合同法規(guī)定理應(yīng)得到清償，當(dāng)然，雙方也可依據(jù)私法自治原則以擔(dān)保的形式代替清償。公司合并之時(shí)未到期的債權(quán)人不能要求公司清償，否則將會(huì)損害債務(wù)人的期限利益。由于《公司法》并沒有如《破產(chǎn)法》一樣，明確規(guī)定未到期的債權(quán)視為已到期，但是有時(shí)公司合并也可能損害未到期債權(quán)人權(quán)益，對此，對于未到期的債權(quán)人如果因公司合并有可能損害其利益，可以要求合并公司提供相應(yīng)擔(dān)保，只有合并公司不能提供擔(dān)保的情況下，才能主張清償債權(quán)。其次，根據(jù)債權(quán)形成自愿與否進(jìn)行分類，自愿債權(quán)人一般為合同之債，其完全可以通過合同約定來避免一些商事經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，按一般債權(quán)人的要求予以規(guī)制。而非自愿債權(quán)人多半是因?yàn)楣厩謾?quán)而引發(fā)的，其對債權(quán)的產(chǎn)生不具有預(yù)知性，為此，對這類債權(quán)人需要在公司合并過程中予以特殊保護(hù)，可直接要求合并公司予以清償。最后，增加各類債權(quán)人選擇實(shí)現(xiàn)債權(quán)的方式?，F(xiàn)行《公司法》僅提供債權(quán)人兩種實(shí)現(xiàn)債權(quán)方式，或是清償或是擔(dān)保。然而實(shí)踐中，債權(quán)人還有其他可實(shí)現(xiàn)債權(quán)的方式，如摩根斯坦利合并添惠公司以及花旗銀行并購步行者信用卡公司等金融機(jī)構(gòu)之間的合并，由于金融機(jī)構(gòu)普遍具有負(fù)債經(jīng)營的特點(diǎn)，大量的投資者和儲(chǔ)戶是金融機(jī)構(gòu)的債權(quán)人，如果此類債權(quán)人都要求合并方清償，勢必引發(fā)大規(guī)模的擠兌而導(dǎo)致公司破產(chǎn)，那么任何一個(gè)公司合并都無法正常開展。對這種情況可以要求債權(quán)人采取債轉(zhuǎn)股的方式，既保證合并的正常開展，又保證債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)?？梢?，在某種情況下，對債權(quán)人分類不僅提高公司合并的效率，而且對公司和債權(quán)人而言，也實(shí)現(xiàn)了雙方共贏的公平局面。

（四）增加因公司合并引發(fā)債權(quán)人利益損失的賠償主體

無論采取哪一種合并方式都會(huì)涉及某一個(gè)或多個(gè)公司法人的消滅，這對于因合并而產(chǎn)生損失的債權(quán)人而言，有可能面臨著無對象可以追究的境況出現(xiàn)。當(dāng)然，也存在公司合并不履行告知義務(wù)或不提供擔(dān)?；虿宦男星鍍敹M(jìn)行合并的情形，如果僅因此一點(diǎn)就否定公司合并之效力，如前所述，這種糾偏措施會(huì)產(chǎn)生很大的經(jīng)濟(jì)成本。為此，對債權(quán)人最為有效的保護(hù)方式就是擴(kuò)大法定清償責(zé)任人的范圍，如德國《公司改組法》第25條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的公司的董事及監(jiān)事，除了該董事或監(jiān)事在審查合并公司財(cái)產(chǎn)狀況和訂立合并合同過程中盡其應(yīng)盡的注意義務(wù)外，對于合并公司的股東或者債權(quán)人因合并而遭受到的損害，應(yīng)負(fù)連帶債務(wù)人賠償責(zé)任^[17]。如此規(guī)定，不僅避免否認(rèn)公司合并而增加的經(jīng)濟(jì)成本和社會(huì)成本，同時(shí)也能使真正的違法者受到懲罰，并使受損害債權(quán)人的利益得到賠償。

（五）建立公司合并無效之訴制度

公司合并無效之訴屬于公司合并利益相關(guān)人對公司合并行為的事后救濟(jì)途徑。由于公司合并一旦被法院判決無效，將會(huì)產(chǎn)生恢復(fù)原狀之法律后果，引起合并的財(cái)產(chǎn)需要返還等諸多法律關(guān)系的變動(dòng)，為此，必須對公司合并無效之訴的申請有所限制，以防止債權(quán)人等利益相關(guān)人濫用無效之訴，引發(fā)公司經(jīng)營成本增加。筆者認(rèn)為，首先，應(yīng)限制公司合并無效之訴的適合主體，一般將其限定為有異議的債權(quán)人、股東、破產(chǎn)管理人以及清算人。如《韓國商法典》第529條就規(guī)定公司合并無效之訴，僅限于公司股東、董事、監(jiān)事、清算人、破產(chǎn)管理人或者不承認(rèn)合并的債權(quán)人。其次，應(yīng)限制提起公司合并無效之訴的原因。如合并協(xié)議內(nèi)容違反法律之強(qiáng)制性規(guī)定而無效，或者股東大會(huì)決議或內(nèi)容違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效。對此，我們可以借鑒歐共體關(guān)于公司合并無效之訴條件的規(guī)定，《歐共體理事會(huì)關(guān)于股份有限公司合并的第三號公司指令》第22條第1款第2項(xiàng)對合并無效之訴的事由規(guī)定為，根據(jù)本指令第17條生效的公司合并，只有在司法機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)沒有就其合法性進(jìn)行事前監(jiān)督，或者沒有根據(jù)法定方式起草及驗(yàn)證，或者股東大會(huì)的決議根據(jù)其成員國法律是無效或可撤銷的情況下，可以被宣告無效。這些制度的設(shè)計(jì)，一方面保障利益相關(guān)人的事后救濟(jì)權(quán)，另一方面也防止無效之訴被不當(dāng)運(yùn)用，從而損害合并公司之利益。

四、小 結(jié)

公司本身就是債權(quán)人與債務(wù)人的融合體，公司的擴(kuò)張，從債權(quán)層面來講，也是公司之債的擴(kuò)張，公司借助債的形式，將其活動(dòng)的觸角延伸到社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的各個(gè)方面，從而造就了公司在整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)霸主地位。為此，公司合并制度的設(shè)計(jì)直接關(guān)涉到一個(gè)國家未來經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

然而，我們又不得不正視一點(diǎn)，法律制度本身就是多元利益的權(quán)衡體，法律制度在構(gòu)建的過程中，任何一種利益的選擇都意味著付出某種代價(jià)。為此，只能從追求效率或者社會(huì)公平的角度，通過利益平衡，盡可能在公司合并制度中將這種代價(jià)的負(fù)面效應(yīng)減損到最小。

縱觀古往今來，人類始終是在理想與現(xiàn)實(shí)、理性與物性的矛盾狀態(tài)中存在和發(fā)展，公司合并制度的構(gòu)建也正是在價(jià)值矛盾的沖突中不斷地博弈權(quán)衡。

公司合并制度在結(jié)合特定社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)基礎(chǔ)上，通過人的理性設(shè)計(jì)，使效率與公平這對永遠(yuǎn)不會(huì)解消的矛盾體在公司合并制度中得以和諧融合。如李國棟所言，我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制建立健全時(shí)期效率與公平的關(guān)系是先側(cè)重于效率，然后再逐漸趨向于實(shí)現(xiàn)兩者的平衡^[26]。我們期待著這種衡平效率與公平的公司合并制度能夠?yàn)楣咎峁└鹾瞎拘枨蟮暮献髌脚_(tái)，不僅促使本國公司變得更加強(qiáng)大，而且也因此制度促進(jìn)更多國家的公司投資于中國。

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