多管齊下限權(quán)國有大股東

當(dāng)前，我國的上市公司呈現(xiàn)兩個顯著的特點(diǎn)。一是國有控股的數(shù)量多。截至2012年底，國有控股上市公司共953家，占我國A股上市公司的38.5%，市值共13.71萬億元，占總市值的51.4%。二是單個企業(yè)控股的比例高（不少超過40%），這已嚴(yán)重影響到公司治理的有效性。

上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的合理化是老生常談但又長期沒有解決的問題。人所共知，我們的資本市場基本上是國有企業(yè)控制的市場，一股獨(dú)大問題一直被詬病，眾多專家學(xué)者開出了無數(shù)的藥方，都未真正見效。我個人的看法是，應(yīng)當(dāng)下決心限制國有大股東的權(quán)利，這是改善上市公司治理的根本之策。在制度設(shè)計(jì)時(shí)要從三個方面做出努力：一是根據(jù)所處行業(yè)的不同地位控制上市公司國有股份比例，設(shè)置最高限，超出限制的逐步退出；二是借鑒美國立法的經(jīng)驗(yàn)，限制大股東的投票權(quán)，并重構(gòu)獨(dú)董提名機(jī)制；三是將國有大股東的部分或全部股份轉(zhuǎn)化為優(yōu)先股，大股東不參與投票也不參與管理，但保證大股東適當(dāng)?shù)氖找妗?/p>

設(shè)定國有股股權(quán)比例上限

當(dāng)前國有控股上市公司所處行業(yè)很多，需根據(jù)所處行業(yè)的不同地位控制上市公司國有股份比例。

所謂行業(yè)的不同地位，是指行業(yè)的性質(zhì)以及由此性質(zhì)決定的在國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的重要程度。行業(yè)的性質(zhì)可以細(xì)分為：房地產(chǎn)、金融、化工、電器、軍工、航天航空等；重要程度可以分為：特別重要、比較重要、一般重要以及非重要等級別。

根據(jù)中央的一貫政策，國有資本要集中在重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域。可以將所有列出的行業(yè)，按照特別重要、比較重要、一般重要和非重要進(jìn)行分類。如果國有控股的上市公司所處的行業(yè)是特別重要的行業(yè)，最高控股比例可以設(shè)置為51%；如果是比較重要的行業(yè)，最高控股比例可以設(shè)置為40%；如果是一般重要行業(yè)，最高持股比例可以設(shè)置為20%；如果是不重要的行業(yè)，最高持股比例可以設(shè)置為10%。凡超過這個比例的大股東應(yīng)在一定期限內(nèi)逐步減持。這個控股比例可以作為一個階段性目標(biāo)。將來達(dá)到目標(biāo)了，還可以根據(jù)情況再降低控股比例，當(dāng)然也可根據(jù)情況調(diào)高控股比例。將上市公司的國有控股比例降下來，有利于各股東分權(quán)，尤其是大股東分權(quán)，形成公司股東相互制衡的合理機(jī)制。

重構(gòu)獨(dú)立董事提名機(jī)制

至于借鑒美國立法的經(jīng)驗(yàn)，限制大股東的投票權(quán)——資料顯示，美國絕大多數(shù)州的公司立法都規(guī)定，如果大股東控股上市公司，無論控制多大比例，大股東的投票權(quán)不得超過公司總票數(shù)的20%，其他權(quán)利尤其是分紅的權(quán)利不受限制。這個規(guī)定的目的就是為了防止大股東濫用投票權(quán)，侵犯中小股東的權(quán)利和利益。20%的投票權(quán)，占公司總票數(shù)的五分之一。這個比例，一方面基本保證了大股東的影響力，另一方面對大股東的權(quán)利可以形成一個有力的制約。

特別值得一提的是，要提升獨(dú)立董事的制約作用，建立新的獨(dú)立董事提名機(jī)制。上市公司治理需要獨(dú)立董事發(fā)揮重要的監(jiān)督或制約作用。而該作用的發(fā)揮，需要通過獨(dú)立董事的獨(dú)立性予以保障，這樣才能使董事會擺脫絕對聽命于控股股東的現(xiàn)實(shí)。但我國現(xiàn)行的獨(dú)立董事提名機(jī)制顯然不利于該目的的實(shí)現(xiàn)。證監(jiān)會制定的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》雖將獨(dú)立董事的推選權(quán)擴(kuò)大到董事會、監(jiān)事會以及單獨(dú)或合并持股1%以上的股東，但由于上報(bào)監(jiān)管部門獨(dú)立董事候選人的提名權(quán)仍歸屬于董事會，當(dāng)控股股東與中小股東均有人選提名時(shí)，等于賦予了現(xiàn)行董事會（而此時(shí)董事會仍受控股股東控制）對提名的預(yù)選權(quán)，中小股東雖名義上行使了提名的程序權(quán)利，但在預(yù)選后仍面臨被控股股東否決的風(fēng)險(xiǎn)。在這樣的機(jī)制下，獨(dú)立董事不但不能發(fā)揮保護(hù)中小股東、制衡控股股東的作用，反而使控股股東的行為變得“名正言順”。

所以，要建立新的獨(dú)立董事提名機(jī)制。獨(dú)立董事不應(yīng)當(dāng)也不可以由控股股東提名，因?yàn)榭毓晒蓶|通?？刂屏硕聲闹饕诉x，如獨(dú)立董事再由它提名，獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”就蕩然無存了。獨(dú)立董事提名權(quán)應(yīng)交給持股相對較少的、且沒有非獨(dú)立董事或監(jiān)事提名權(quán)的股東；一個股東只能有一名獨(dú)立董事的提名權(quán)。獨(dú)立董事候選人應(yīng)在獨(dú)立董事人才庫中挑選，不能是提名股東單位的職員或代理人。

引入優(yōu)先股制度

中國證監(jiān)會副主席莊心一2012年12月表示，目前證監(jiān)會正在研究引入優(yōu)先股制度。優(yōu)先股是相對于劣后股而言的。優(yōu)先股是指有權(quán)優(yōu)先分紅的股份，劣后股是指在保證優(yōu)先股股東分紅以后再參與分紅的股份。

鑒于優(yōu)先股與劣后股所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)有大小，因而保證分紅的優(yōu)先股，其分紅的比例相對要低，但會比銀行同期存款利率高一些。例如，如果銀行同期存款利率是4%，而優(yōu)先股的分紅率可以是4.5%或5%。而劣后股是在優(yōu)先股股東分配之后分配，通常承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)要高，因而實(shí)際分紅的比例往往要高于優(yōu)先股。如果經(jīng)營不好，劣后股在保證了優(yōu)先股股東分紅以后，很可能就沒有紅利分配或只有很少紅利來用于分配了。

在公司治理問題上，為了合理配置大小股東的權(quán)利，調(diào)動小股東的積極性，一般會將投票權(quán)和管理權(quán)交給敢于承擔(dān)更大風(fēng)險(xiǎn)的中小股東和經(jīng)營者。大股東不參與投票與管理，可以避免大股東盲目決策給企業(yè)帶來損失，同時(shí)給中小股東和經(jīng)營者留出施展能力的空間，使其既有動力也有壓力將公司的經(jīng)營搞好。

放開對法人人格否認(rèn)制度的適用

最后，法律上的保障很重要。我國《公司法》第20條對“法人人格否認(rèn)”作了規(guī)定。由于立法技術(shù)的粗糙，造成了實(shí)踐中對如何準(zhǔn)確適用本條規(guī)定存在許多困擾。例如，什么是“濫用法人人格”？什么是“濫用有限責(zé)任”？法人人格否認(rèn)的適用情形究竟應(yīng)如何認(rèn)定？什么樣的情況下才屬于“逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益”？在責(zé)任主體上，除了控股股東外，是否還應(yīng)將實(shí)際控制人納入？如何在訴訟中分配各方當(dāng)事人的舉證責(zé)任？等等。司法機(jī)關(guān)遇到此類案件不會處理，也不敢處理。如果這些問題一直無法厘清，那么控股股東和實(shí)際控制人濫用控制權(quán)侵害公司利益的行為、侵害公司債權(quán)人利益的行為就很難得到遏制。因此，應(yīng)盡快對公司法第20條作出司法解釋，放開對法人人格否認(rèn)制度的適用。所謂“放開適用”，就是指不應(yīng)過于小心翼翼，凡是有控制權(quán)的股東對上市公司謀求不當(dāng)利益的，都應(yīng)當(dāng)被追究責(zé)任。其行為造成公司破產(chǎn)的，中小股東和債權(quán)人有權(quán)請求控股股東賠償損失。

（作者系華東政法大學(xué)副校長）