公司法的缺位：呼喚優(yōu)先股

在英美公司法實踐中，優(yōu)先股得到了普遍的應用，特別是在創(chuàng)業(yè)投資（VC）和私募股權（PE）階段的投資中，優(yōu)先股既滿足了對投資者獲取回報的需求，又因為自身的靈活性，能夠讓投資者適度參與企業(yè)的管控。而這種股權投資方式，卻未包括在中國的公司法中，在實踐中難以得到法律保障。

相對于普通股而言，優(yōu)先股在利潤分配及剩余財產(chǎn)分配方面享有優(yōu)先權。股份公司只要分派股息，優(yōu)先股就可按照事先確定的股息率領取股息。股份公司在清算時，優(yōu)先股的分配權在債權人之后，普通股之前。但優(yōu)先股一般會在股東權利方面受到限制，如優(yōu)先股股東對公司通常沒有表決權。從這個角度看，優(yōu)先股的投資風險比普通股要小。

優(yōu)先股主要分為累積/非累積優(yōu)先股、參加/非參加優(yōu)先股、可贖回/不可贖回優(yōu)先股，以及可轉換/不可轉換優(yōu)先股。累積優(yōu)先股具有典型的優(yōu)先股特征，未分配到的股利可以累積，以后補足。參加優(yōu)先股兼具優(yōu)先股和普通股的利益。參加優(yōu)先股是指按規(guī)定的股息率獲得股利后，如果公司仍有盈余，還可同普通股一起參加剩余利潤分配的優(yōu)先股；非參加優(yōu)先股則不參與對剩余利潤的再分配?？哨H回優(yōu)先股是指公司按事先約定的價格、期限可以贖買回的優(yōu)先股?？赊D換優(yōu)先股是指發(fā)行后，在一定條件下允許持有者將它轉換成其他種類股票的優(yōu)先股。優(yōu)先股的上述變種，為投資者提供了多樣化的選擇。在國內(nèi)，VC和PE在投資企業(yè)時，往往實質上仍在采用類似優(yōu)先股的做法，卻面對著不受中國法律保護的尷尬。

中國證監(jiān)會研究中心對優(yōu)先股的法律障礙做過較系統(tǒng)的論述。《公司法》第127條規(guī)定：“股份的發(fā)行，實行公平、公正的原則，同種類的每一股份應當具有同等權利。同次發(fā)行的同種類股票，每股的發(fā)行條件和價格應當相同；任何單位或者個人所認購的股份，每股應當支付相同價額?！边@就是大家經(jīng)常引用的同股同權的依據(jù)。但是應該注意到，這條規(guī)定的前提是發(fā)行的股票必須是同種類時才能成立。而優(yōu)先股是與普通股不同種類的股票，所以與這條規(guī)定并無矛盾沖突。

而《公司法》第167條規(guī)定：“股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外。”這也支持了企業(yè)可以在股份公司章程中設置優(yōu)先股的做法。《證券法》是另一個可以參考的法規(guī)，是用來規(guī)范證券發(fā)行、交易和證券監(jiān)管過程中發(fā)生的各種社會關系的法律。但是，《證券法》也只是規(guī)定了普通股東的權益，沒有對優(yōu)先股做出明確的規(guī)定。

其實，發(fā)行優(yōu)先股并不存在難以逾越的法律障礙，在制定《公司法》時，已經(jīng)為優(yōu)先股預留了空間?！豆痉ā返?3條、44條規(guī)定：股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。上述法條將有限公司分紅權、表決權的設計都賦予給了章程自治，可見在有限公司中設計優(yōu)先股并不會構成實質性的法律障礙。

《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》第15條規(guī)定：“經(jīng)與被投資企業(yè)簽訂投資協(xié)議，創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)可以以股權和優(yōu)先股、可轉換優(yōu)先股等準股權方式對未上市企業(yè)進行投資?！北M管對投資機構而言，存在是否可以認定為創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的問題，但實踐中即便沒有出現(xiàn)優(yōu)先股的字眼，許多PE機構大多是在《投資協(xié)議》中加入了優(yōu)先清算等條款來間接達到設置優(yōu)先股的目的。

《公司法》第104條規(guī)定“每一股份有一表決權”，從而強制性地賦予任何股份都有相同的“一個表決權”，不能有沒有表決權的股份。因此，在目前的法律框架下，幾乎無法在股份公司里設置優(yōu)先股。而且證監(jiān)會對上市公司的要求一直是“同股同權”，因此，上市公司中自然也沒有優(yōu)先股的設計。為了滿足監(jiān)管的要求，一般做法是在上報上市材料前清理相關的優(yōu)先權?，F(xiàn)在對于設立優(yōu)先股的呼聲仍很高，按照現(xiàn)行《公司法》第132條規(guī)定：“國務院可以對公司發(fā)行本法規(guī)定以外的其他種類的股份另行作出規(guī)定?！蓖ㄟ^國務院授權中國證監(jiān)會制訂并以國務院的名義出臺相關規(guī)定，或者直接默認企業(yè)在股份公司章程中設立優(yōu)先股，是完全可以解決這個問題的。