當(dāng)前非法集資犯罪案件存在的若干法律適用問題

河南省鄭州市擔(dān)保機(jī)構(gòu)規(guī)范整頓工作開展后，全市檢察機(jī)關(guān)已辦理非法集資案件數(shù)十起，在此過程中遇到罪名認(rèn)定、共同犯罪、單位犯罪、犯罪數(shù)額、追訴人員范圍等法律適用上的共性疑難問題?，F(xiàn)將有關(guān)問題搜集整理并結(jié)合相關(guān)法律、司法解釋、刑法學(xué)原理以及辦案實踐提出淺見，以期對辦理同類案件有所裨益。

一、辦案中存在的問題

（一）案件定性方面存在的問題。首先，部分案件的辯護(hù)律師提出是民間借貸而不是非法集資的問題。其次，多數(shù)案件都涉及是構(gòu)成非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪的爭議。司法實踐中，經(jīng)常存在檢察機(jī)關(guān)改變公安機(jī)關(guān)定性、法院改變檢察機(jī)關(guān)定性的現(xiàn)象。

（二）認(rèn)定共同犯罪方面的問題。是全案定集資詐騙罪還是部分行為人定集資詐騙罪、部分定非法吸收公眾存款罪。

（三）單位犯罪還是個人犯罪問題。單位犯罪還是個人犯罪的界定，牽涉追究責(zé)任人員范圍大小和打擊力度大小問題。從起訴的案件看，表面上犯罪主體均以擔(dān)保公司或其他單位形式出現(xiàn)，多起案件的辯護(hù)律師也提出構(gòu)成單位犯罪而不是個人犯罪的辯護(hù)意見。

（四）犯罪數(shù)額計算問題。非法集資案件涉及非法吸存數(shù)額、案發(fā)前已歸還數(shù)額、造成損失數(shù)額、實際騙取數(shù)額等，如何認(rèn)定非法吸收公眾存款犯罪數(shù)額和集資詐騙犯罪數(shù)額也是經(jīng)常遇到的爭議問題之一。

（五）涉案人員追究范圍問題。首先，非法集資案件涉及公司、人員多，有高、中層管理人員還有普通業(yè)務(wù)員，司法機(jī)關(guān)對責(zé)任人員追究范圍認(rèn)識有分歧，最為突出也是亟待解決的問題是公司具體負(fù)責(zé)吸儲的業(yè)務(wù)人員是否按犯罪處理？實踐中執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，如有的只追究資金控制人，負(fù)責(zé)吸儲的部門經(jīng)理等沒有被追究。其次，“會計”是否要追究刑事責(zé)任？最后，擔(dān)保公司名義上的法人代表如果不是實際控制人要不要追究的問題。

二、具體建議

（一）定性問題

1、民間借貸還是非法集資

民間借貸是平等民事主體之間在自愿和不違反法律規(guī)定基礎(chǔ)上發(fā)生的借貸關(guān)系。區(qū)分二者的關(guān)鍵在于對象是否特定。非法集資的對象具有廣泛性和不可控制性，即不特定性，而民間借貸的對象往往是有限和特定的。如為生產(chǎn)經(jīng)營所需，以承諾還本分紅或付息的方法，向相對固定的人員（如職工親友等）籌集資金，主要用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動，因經(jīng)營虧損或資金周轉(zhuǎn)困難而未能及時兌付本息引發(fā)糾紛的，應(yīng)當(dāng)作為民間借貸糾紛處理。對此類案件不能僅因為借款人或借款單位負(fù)責(zé)人出走，就認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪。

2、定性非法吸收公眾存款罪經(jīng)常遇到的問題

（1）口口相傳是否符合“公開性”的特征？高法司法解釋中僅列舉通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等方式向社會公開宣傳，但實際案件中有些是通過口口相傳集資的。如果行為人追求或放任集資信息對外擴(kuò)散并實際擴(kuò)大了影響范圍和集資規(guī)模，可以認(rèn)定向社會公開宣傳，不影響非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定。（2）如何理解對象的不特定性？有的案件中行為人主觀上只是想向單位內(nèi)部職工或親友集資，但單位內(nèi)部職工或親友卻面向社會公眾為其集資，行為人明知而不及時采取有效措施加以制止，可以認(rèn)定為不特定對象。再者，吸收資金對象中既有親友、單位內(nèi)部職工又有其他人的，也屬對象不特定，且犯罪數(shù)額不應(yīng)扣除親友或單位內(nèi)部職工集資數(shù)額。集資詐騙罪也應(yīng)照此辦理。（3）非法吸收公眾存款罪打擊的主要是將非法吸收資金來的資金用于放貸或拆借的行為（非法從事銀行業(yè)務(wù)）。對于將資金用于正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的，高法解釋已明確此行為也構(gòu)成犯罪，但在處理上予以區(qū)別對待。對于其中后果嚴(yán)重，嚴(yán)重影響社會穩(wěn)定的，應(yīng)按非法吸收公眾存款罪處理，但對那些能夠及時清退所吸收資金的，可免于刑事處罰，情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。

3、集資詐騙罪的認(rèn)定

集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪從外在表現(xiàn)看，都是從事非法集資行為，都破壞了金融秩序，極容易混淆。根本區(qū)別在于是否存在非法占有的目的。關(guān)于非法占有的目的的認(rèn)定，司法解釋規(guī)定了八種情形，以行為人的客觀表現(xiàn)推定其主觀目的，這是辦理此類案件的難點，也是準(zhǔn)確把握此類案件定性的重點。審查行為人是否具有非法占有的目的，最重要的是審查行為人集資后的資金用途，應(yīng)重點審查：

（1）是否用于生產(chǎn)經(jīng)營活動。集資后用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，即使最終因經(jīng)營不善而導(dǎo)致集資款無法返還的，也不能認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。相反，不用于生產(chǎn)經(jīng)營，就不可能產(chǎn)生利潤，也就無法還本付息，所以推定行為人具有非法占有的目的。

（2）用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模是否明顯不成比例。從起訴的案件看，此項情形是最常見的集資詐騙罪的定罪理由。

（3）是否存在肆意揮霍集資款情形。典型的有某案件中某行為人用集資款購買豪華轎車、房產(chǎn)、包養(yǎng)情人金額共計1066萬。

（4）行為人明知自己沒有償還能力而利用集資款進(jìn)行高風(fēng)險、揮霍性投資，造成集資人較大損失的，可以認(rèn)定具有非法占有的目的。浙江吳英集資詐騙案即屬于此情況。

（5）行為人將集資款用于生產(chǎn)經(jīng)營項目，但對投資項目不盡必要的管理職責(zé)，對預(yù)期損失未采取必要的控制措施，導(dǎo)致集資款無法償還的，可以認(rèn)定具有非法占有的目的。

（二）共同犯罪認(rèn)定問題

1、集資詐騙案件中，擔(dān)保公司的實際控制者或資金的實際控制者定性為集資詐騙罪并無異議，但對于沒有占有資金的管理者或具體負(fù)責(zé)資金吸收人員，如果無證據(jù)證明其參與共謀并且也不明知資金的使用和控制情況，則不應(yīng)定資金集資詐騙罪。

2、下游用款企業(yè)及單位負(fù)責(zé)人是否構(gòu)成共犯問題。是否構(gòu)成共犯，要看下游用款企業(yè)是否與非法集資實際控制人共謀、結(jié)合其參與非法集資的程度來認(rèn)定。如果只是為解決自己生產(chǎn)經(jīng)營資金問題，與擔(dān)保公司簽訂借貸合同，而沒有參與非法集資的預(yù)謀或參與程度不深的企業(yè)，不應(yīng)構(gòu)成非法集資的共犯。對那些有證據(jù)證明明知是集資詐騙犯罪行為獲得的集資款而幫助轉(zhuǎn)移或拒不返還的，可構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。對那些將單位空白借款合同和公章放到擔(dān)保公司，任由擔(dān)保公司使用，并且實際也以該單位名義吸收大量資金、造成重大損失的下游企業(yè)，個人觀點可構(gòu)成非法集資共犯。

3、明知是非法集資犯罪活動，仍為其提供服務(wù)器托管、通訊傳輸、廣告投放、技術(shù)支持、資金結(jié)算等服務(wù)或幫助的，應(yīng)按非法集資相關(guān)犯罪的共犯論處。

（三）準(zhǔn)確界定單位犯罪和個人犯罪

界定擔(dān)保公司等是否成立單位犯罪，可從正反兩個方面予以考查。正面來說，成立單位犯罪需具備以下條件：（1）依法成立。程序上經(jīng)工商行政管理機(jī)構(gòu)登記注冊，實體上具有符合法律規(guī)定的資金數(shù)額、公司名稱、組織機(jī)構(gòu)、住所等。多數(shù)擔(dān)保公司成立未經(jīng)依法批準(zhǔn)，不具有擔(dān)保資質(zhì)。（2）開展正當(dāng)業(yè)務(wù)。大多數(shù)擔(dān)保公司從事的并不是合法的擔(dān)保業(yè)務(wù)，而是從事非法的吸存放貸和拆借業(yè)務(wù)。（3）為單位謀取利益。反面來看，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第二條的規(guī)定，個人為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或個人設(shè)立公司、企業(yè)、事業(yè)單位后以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處，應(yīng)認(rèn)定為個人犯罪。具體到非法集資案件，有兩種情況：一是以違法犯罪為目的成立公司，如某案件中行為人成立某擔(dān)保公司以及眾多沒有實際經(jīng)營的公司，其目的就是為了實施集資詐騙犯罪；二是公司成立之初不一定有違法犯罪的目的，但成立后以實施非法集資為主要活動的，如某案件公司成立后非法集資5.2億，用于投資1700萬，僅占3.2%。多起非法吸收公眾存款案的辯護(hù)律師也提出系單位犯罪的辯護(hù)意見，但因為公司非法成立、主要從事犯罪活動等原因而未被采納。

（四）計算犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)統(tǒng)一

1、非法吸收公眾存款的數(shù)額如何計算：（1）認(rèn)定的基本原則是“全額計算”。根據(jù)最高法解釋，非法吸收公眾存款的數(shù)額，應(yīng)以行為人吸收的全額計算。案發(fā)前歸還的數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。實際案例中經(jīng)常會遇到已得到完全兌付的集資戶不去登記或擔(dān)保公司將已兌付過的賬目銷毀，從而導(dǎo)致證據(jù)上無法認(rèn)定該部分吸存數(shù)額問題。（2）利息如何計算。高息攬儲是非法吸收公眾存款的重要手段，利息的計算也關(guān)系到犯罪數(shù)額的認(rèn)定。首先要明確吸收公眾存款的數(shù)額為實際吸收的金額，沒有兌現(xiàn)的利息不應(yīng)當(dāng)算在犯罪數(shù)額內(nèi)，如對登記吸收資金100萬，提前支付利息20萬，實際吸收資金80萬，則應(yīng)認(rèn)定非法吸收80萬。（3）續(xù)簽合同的本金是否計入犯罪數(shù)額。非法吸收公眾存款罪侵犯的是國家正常的金融秩序，每完成一次非法吸存即是對國家金融秩序的破壞行為，續(xù)簽合同是對非法吸存這個違法事實的重新認(rèn)可，是又一次的融資活動，應(yīng)當(dāng)累計計算。

2、集資詐騙數(shù)額的認(rèn)定：（1）按照“實際占有”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定，即應(yīng)以行為人實際騙取的數(shù)額計算。案發(fā)前歸還的數(shù)額應(yīng)予扣除，行為人為實施集資詐騙活動而支付的廣告費、中介費、手續(xù)費、回扣，或用于行賄、贈與等費用，不予扣除。非法集資的規(guī)?？勺鳛榱啃糖楣?jié)適當(dāng)予以考慮。（2）利息的計算。行為人收到集資參與人本金時，參與人將利息先予扣除或行為人已預(yù)先支付利息的，犯罪數(shù)額中應(yīng)當(dāng)將利息扣除。（3）行為人在集資款使用到期后支付約定利息，本金繼續(xù)使用的，犯罪數(shù)額不應(yīng)累計計算。行為人按期還本付息后，再次與同一集資參與人簽訂新的集資協(xié)議的，犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)累計計算。

數(shù)起案件的辯護(hù)人對犯罪數(shù)額提出質(zhì)疑，對吸收資金的計算方法和審計結(jié)論持有異議。司法會計鑒定是辦理非法集資案件不可缺少的關(guān)鍵證據(jù)，因此一定要重視審計工作，不僅要審計非法集資總額，而且要審計每個集資人非法集資的具體數(shù)額，并且鑒定的依據(jù)、方法、過程、結(jié)論都必須合法、客觀、公正，確保經(jīng)得起檢驗。

（五）準(zhǔn)確把握責(zé)任人員追究范圍

1、對公司內(nèi)起策劃、組織、領(lǐng)導(dǎo)作用的高管人員（董事長、總經(jīng)理等）應(yīng)定罪處罰無異議，但對沒有共謀、具體負(fù)責(zé)吸儲的業(yè)務(wù)人員是否追究以及在多大范圍內(nèi)追究，這一問題一直困擾辦案部門，應(yīng)當(dāng)明確統(tǒng)一的追訴標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一執(zhí)法尺度。個人認(rèn)為，總的原則應(yīng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，根據(jù)非法集資的具體情況區(qū)別對待，處理極少數(shù)，教育挽救絕大多數(shù)，打擊面不宜過寬。根據(jù)最高法、最高檢、公安部、銀監(jiān)會《關(guān)于辦理非法集資案件有關(guān)意見的通知》（討論稿）規(guī)定：“對符合非法集資案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的集資代理人，應(yīng)予追訴。行為人同時或連續(xù)在兩個（含）非法集資犯罪活動中從事集資代理業(yè)務(wù)，累計吸收資金或者給集資參與者造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)予追訴。如集資代理人起到的作用達(dá)到直接責(zé)任人員的程度，可以按直接責(zé)任人論處”。如按照此規(guī)定執(zhí)行，只要達(dá)到個人吸收20萬元以上即可構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，無疑會帶來打擊面過寬的后果，一案追究數(shù)十人甚至上百人的情況都可能出現(xiàn)。上述規(guī)定忽視了一個概念：刑法分則的每個罪名是針對正犯（實行犯）單獨規(guī)定的，而不是針對教唆犯、幫助犯規(guī)定的。具體到非法吸收公眾存款罪，就是針對那些直接吸收并且自己控制集資款的行為人而設(shè)的。司法實踐中，具體負(fù)責(zé)吸儲的業(yè)務(wù)人員盡管吸收資金數(shù)額很大，但卻不是自己使用或控制，只是起到了對資金控制人的幫助作用，所以以正犯的標(biāo)準(zhǔn)（20萬）定罪有悖公正，同時也有悖刑法原理。個人認(rèn)為非法吸存的數(shù)額只是判定其幫助作用大小的參考，而不是定罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，作用大小、是否構(gòu)罪要根據(jù)其在公司的地位、進(jìn)入公司時間長短、吸收數(shù)額的大小、吸收人數(shù)的多少、損失大小以及個人所得利益情況來綜合認(rèn)定。對于那些所起作用較小、個人除領(lǐng)工資外沒有實際獲得利益的勞務(wù)人員不宜案犯罪處理。至于吸收多大數(shù)額應(yīng)追究刑事責(zé)任需相關(guān)部門出臺統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

2、“會計”是否應(yīng)追究刑事責(zé)任？應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。實踐中，要結(jié)合其參與程度和對資金性質(zhì)認(rèn)知程度等認(rèn)定，不能一概而論。一般而言，會計可能不明知資金控制人的犯罪意圖，但對其本身從事行為的性質(zhì)（如低進(jìn)高出、非法吸存）還是明知的，如果發(fā)揮作用較大，可按非法吸收公眾存款罪處理。但對那些只負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)賬、刷pos機(jī)、出納等只領(lǐng)基本工資的財務(wù)人員則不應(yīng)按犯罪處理。

3、對于擔(dān)保公司等的掛名法人代表應(yīng)否追究？實踐中有的法人代表（多為親友）只是掛名，有的只是提供身份證明，沒有參與非法集資的任何行為，對擔(dān)保公司的具體情況也不清楚，對于這些只是名義上的法人代表不應(yīng)追究。對于那些參與部分非法集資行為的法人代表，則應(yīng)按照參與程度和行為本身依法定性，如某案件中的于某是某擔(dān)保公司的法人代表，證據(jù)顯示其只參與了虛報注冊資本行為，沒有參與非法集資行為，因而只構(gòu)成虛報注冊資本罪。