刑事禁止令中幾個(gè)問題研究

據(jù)《刑法修正案（八）》第2條、第11條之規(guī)定，我國的刑事禁止令是指人民法院在刑事判決書中對(duì)被判處管制或宣告緩刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪情況，同時(shí)作出的禁止從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定人的規(guī)定。我國《刑法修正案（八）》首次確定了刑事禁止令，現(xiàn)在各地均有判決禁止令的情形，很多學(xué)者也對(duì)刑事禁止令進(jìn)行了相關(guān)的研究和探討。但是，在適用刑事禁止令時(shí)我們還有以下幾個(gè)問題需要明確。

一、刑事禁止令的性質(zhì)

刑事禁止令在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)是獨(dú)立的，在效力上應(yīng)當(dāng)是依附于刑事判決書、裁定書的一種法律文書，在實(shí)質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是一種刑罰執(zhí)行的輔助措施。

（一）刑事禁止令在內(nèi)容上是完全獨(dú)立的

在內(nèi)容方面，刑事禁止令和緩刑等的性質(zhì)是一致的，具有完全的獨(dú)立性

第一，刑事禁止令應(yīng)當(dāng)是刑事裁判的內(nèi)容之一。根據(jù)法條規(guī)定“判處管制，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止……”這就從法條上明確規(guī)定了禁止令是獨(dú)立的，其是可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子活動(dòng)的一種規(guī)定，是可以禁止，也可以不禁止的，是否禁止是根據(jù)犯罪情況來判斷的，而不是根據(jù)所犯的罪名來判斷的。在內(nèi)容上與判決的管制、緩刑是相互獨(dú)立的。

第二，刑事禁止令是判決內(nèi)容的一部分。《刑法修正案（八）》規(guī)定：“判處管制，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止……”在文義上，“管制”和“同時(shí)禁止”應(yīng)當(dāng)理解為判處的內(nèi)容。那么禁止令理所當(dāng)然的是判決的一部分，既然是判決的一部分，其肯定有相應(yīng)的獨(dú)立性。但其又依附于判決存在，沒有被判處管制和宣告緩刑，就不能判決刑事禁止令。

第三，刑事禁止令是一種法律文書。刑事判決書、裁定書作為一種法律文書沒有任何的爭議，刑事禁止令作為刑事判決書、裁定書內(nèi)的一項(xiàng)重要內(nèi)容，其在法律性質(zhì)上也應(yīng)當(dāng)是一種法律文書。

（二）刑事禁止令在效力上依附于刑事判決書、裁定書

第一，刑事禁止令不是一種獨(dú)立的刑種。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，我國主刑刑種只有管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑五種，附加刑只有罰金、剝奪政治權(quán)利和沒收財(cái)產(chǎn)，對(duì)犯罪的外國人，可以獨(dú)立或者附加適用驅(qū)逐出境?！缎谭ㄐ拚赴恕冯m然明文規(guī)定了刑事禁止令，但是刑事禁止令不是刑法規(guī)定的主刑，也不是附加刑。它是必須依附于刑事判決、裁定的主刑才能適用的規(guī)定。且這種主刑僅限于管制和有期徒刑宣告緩刑的情況。

第二，刑事禁止令必須依附于刑事判決、裁定才能發(fā)生法律效力。刑事禁止令是對(duì)犯罪分子人身自由的一種實(shí)體性限制，而非程序性處置。從法理上講，對(duì)實(shí)體性問題的處理，法院只能以判決書或者裁定書的方式作出。刑事禁止令作為刑事判決書、裁定書的一部分內(nèi)容，與判決的主刑具有一致性。在作出判決時(shí)，必須依附于主刑，與主刑同步作出。只有判決生效，則禁止令生效；判決未生效，則禁止令不生效。如果立法的本意是把禁止令作為獨(dú)立的審判決定和專門文書，則其一經(jīng)發(fā)出即生效，也就不可能存在與管制“同時(shí)”判處的問題。

第三，刑事禁止令依附于刑事判決、裁定，被告人有權(quán)就刑事禁止令提出上訴。關(guān)于被告人可否就刑事禁止令提出上訴問題，有觀點(diǎn)認(rèn)為，這不屬于上訴的范疇。但筆者認(rèn)為，刑事禁止令是對(duì)犯罪分子人身自由的一種實(shí)體性限制，限制的是犯罪人的人身自由，且其性質(zhì)上與緩刑具有一致性，是刑法執(zhí)行的一種輔助措施。被告人可以就適用緩刑的問題提出上訴，那么也就有權(quán)就是否適用刑事禁止令、刑事禁止令的內(nèi)容是否妥當(dāng)問題提出上訴。同時(shí)刑事禁止令作為刑事裁判的內(nèi)容之一，被告人完全可以針對(duì)裁判文書所載刑事禁止令的內(nèi)容提出上訴，這才有利于保障被告人的權(quán)益。

（三）刑事禁止令在實(shí)質(zhì)上是一種刑罰執(zhí)行的輔助措施

《刑法修正案（八）》所設(shè)置的刑事禁止令，與社區(qū)矯正一樣，也應(yīng)是一種刑罰執(zhí)行的輔助措施，而非管制刑或者緩刑的具體內(nèi)容。從刑事禁止令的立法初衷來看，是禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人，這個(gè)執(zhí)行期間是刑罰的執(zhí)行期間，即管制的判決期間和緩刑的考驗(yàn)期間，這個(gè)期間禁止為一定的行為，那么這就是對(duì)執(zhí)行管制刑和緩刑的一種增加的輔助刑法執(zhí)行的措施。從立法技術(shù)層面上進(jìn)行分析，如果刑事禁止令是作為管制刑或者緩刑的內(nèi)容，立法將其規(guī)定為《刑法》第39條或者第75條中的一項(xiàng)或者一款更為合適。

二、刑事禁止令中“特定”的含義

根據(jù)《刑法修正案八》的規(guī)定，禁止令是禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。這三個(gè)“特定”的具體含義應(yīng)當(dāng)是什么呢？刑法設(shè)定刑事禁止令的目的，是在于有針對(duì)性地對(duì)被判處管制（緩刑）的犯罪分子進(jìn)行必要的行為管束，以適應(yīng)對(duì)其改造和預(yù)防再犯罪的需要。筆者認(rèn)為，三個(gè)特定是指與原犯罪有直接關(guān)聯(lián)的活動(dòng)，區(qū)域、場所和人。這個(gè)范圍應(yīng)當(dāng)限定在與原犯罪有直接關(guān)聯(lián)的活動(dòng)，區(qū)域、場所和人以內(nèi)，不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行擴(kuò)大。因?yàn)樾淌陆沽钍且环N刑罰執(zhí)行的輔助措施，限制的是犯罪分子的人身自由，所以其范圍應(yīng)當(dāng)予以限定，只能是與原犯罪有直接關(guān)聯(lián)的才能限定，這樣才有利于保障犯罪分子的合法權(quán)益。

（一）“從事特定活動(dòng)”中的“特定”應(yīng)是與原犯罪行為有直接關(guān)聯(lián)的活動(dòng)

這個(gè)特定活動(dòng)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限制，只能是與原犯罪行為有直接關(guān)聯(lián)的活動(dòng)，而不能隨意的擴(kuò)大特定活動(dòng)的范圍。這樣既可以有效防止犯罪人因從事某種活動(dòng)再次進(jìn)行犯罪活動(dòng)。又可以對(duì)犯罪人實(shí)行資格上的懲戒。通過限制特定活動(dòng)的范疇，限制在與原犯罪行為有直接關(guān)聯(lián)的活動(dòng)。保障犯罪人的合法權(quán)益不受侵犯。首先，很多行業(yè)都有限制準(zhǔn)入的規(guī)定。在我國，很多行業(yè)都對(duì)從事某種犯罪有限制性的行業(yè)準(zhǔn)入規(guī)定，也是通過行業(yè)內(nèi)部的禁止來體現(xiàn)了刑事禁止令的作用。如醫(yī)生、律師、會(huì)計(jì)等在職業(yè)上犯罪，剝奪繼續(xù)其職業(yè)資格，可以避免在職業(yè)上再犯同類之犯罪，而這些“禁止從業(yè)”都無一例外地與犯罪分子原犯罪活動(dòng)相關(guān)聯(lián)。這是在執(zhí)業(yè)方面的禁止規(guī)定。其次，刑事禁止令在日常生活中也可以禁止犯罪人從事與原犯罪有直接關(guān)聯(lián)的相關(guān)活動(dòng)。如對(duì)從事銷售假冒偽劣藥品違法犯罪活動(dòng)，禁止在限期內(nèi)從事藥品生產(chǎn)經(jīng)營銷售活動(dòng)；對(duì)交通事故犯罪的禁止駕駛車輛；對(duì)虛假注冊(cè)的禁止設(shè)立投資類公司等。第三，將特定活動(dòng)限制在與原犯罪有關(guān)聯(lián)的活動(dòng)內(nèi)，有利于保障犯罪分子的權(quán)益。禁止犯罪分子特定活動(dòng)的目的是為了預(yù)防其再次犯罪，而禁止令也只能通過其原犯罪來判斷其再次犯罪的場所、動(dòng)機(jī)和目的等，刑事禁止令只能限定在與原犯罪有關(guān)聯(lián)的活動(dòng)內(nèi)，否則，任意擴(kuò)大其范圍，不利于保障其合法權(quán)益。

（二）進(jìn)入特定區(qū)域、場所中的“特定”應(yīng)是與原犯罪行為有直接關(guān)聯(lián)的區(qū)域、場所

禁止進(jìn)入特定區(qū)域、場所是對(duì)犯罪分子活動(dòng)空間的一種禁止，如對(duì)經(jīng)常到賓館、酒店內(nèi)盜竊電腦、電視等物品的犯罪嫌疑人，禁止在該期間進(jìn)入賓館、酒店；對(duì)為了上網(wǎng)而去盜竊、搶劫等犯罪的，禁止其進(jìn)入網(wǎng)吧等等。

（三）接觸“特定”人應(yīng)是與原犯罪行為有直接關(guān)聯(lián)的人

一是應(yīng)當(dāng)禁止不能與同類違法犯罪人群接觸。如對(duì)因吸毒而導(dǎo)致的犯罪的人員就在判處管制、緩刑期間，就應(yīng)該禁止其與涉毒人員接觸。因?yàn)樯娑菊唠m能自我戒毒，但如隔絕不了與其他涉毒人員的接觸，容易受人引誘而重蹈覆轍。二是禁止與同案違法犯罪人員接觸。如未成年人結(jié)伙尋釁滋事、打架斗毆、偷盜行竊等犯罪人員，就必須禁止再與同案的其他人員接觸，這樣才能有利于犯罪分子的改造。三是禁止與犯罪的侵害對(duì)象接觸。如因民事糾紛引起的人身傷害案件的犯罪人員，應(yīng)禁止再與被害人及其近親屬接觸，以免激化矛盾，引發(fā)沖突。

三、刑事禁止令的執(zhí)行機(jī)關(guān)

《刑法修正案（八）》確定了刑事禁止令由法院在判決時(shí)，同時(shí)做出，并規(guī)定了違反禁止令的，由公安機(jī)關(guān)處理。那么，刑事禁止令的執(zhí)行機(jī)關(guān)是否就應(yīng)當(dāng)是公安機(jī)關(guān)呢？筆者認(rèn)為，刑事禁止令的執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)為社區(qū)矯正組織，不宜由公安機(jī)關(guān)直接執(zhí)行。

第一，由社區(qū)矯正組織執(zhí)行刑事禁止令，有利于掌握犯罪分子的日常動(dòng)態(tài)，進(jìn)行監(jiān)管。我國現(xiàn)有法律法規(guī)并未明確社會(huì)力量在禁止令執(zhí)行過程中的作用，同時(shí)未形成完善的、成體系的犯罪分子信息管理平臺(tái)，致使禁止令頒布后社會(huì)力量無法獲得相應(yīng)的信息，從而不能發(fā)揮社會(huì)力量的監(jiān)管作用，如判決禁止進(jìn)入網(wǎng)吧卻無法調(diào)動(dòng)網(wǎng)吧業(yè)者的力量參與禁止令的執(zhí)行。由于公安機(jī)關(guān)集治安、偵查、行刑任務(wù)于一身，與非監(jiān)禁刑執(zhí)行的需求不符，與刑事司法機(jī)制運(yùn)行規(guī)則有沖突，且其肩負(fù)的打擊犯罪、維護(hù)社會(huì)治安等繁重任務(wù)令其無暇顧及對(duì)輕微刑事犯罪分子的監(jiān)管職責(zé)。而社區(qū)矯正組織作為犯罪分子身邊的基層組織，具有良好的群眾基礎(chǔ)和豐富的幫扶矯正經(jīng)驗(yàn)，可以很好的對(duì)犯罪分子進(jìn)行監(jiān)管。社區(qū)矯正組織作為管制、緩刑的主管機(jī)關(guān)，在執(zhí)行方面已經(jīng)積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，有豐富的社區(qū)矯正經(jīng)驗(yàn)可以借鑒。

第二，將刑事禁止令的執(zhí)行機(jī)關(guān)與社區(qū)矯正相統(tǒng)一，有利于非監(jiān)禁刑刑罰的執(zhí)行。刑事禁止令作為刑罰執(zhí)行的輔助措施，應(yīng)當(dāng)與主刑管制、緩刑的執(zhí)行機(jī)關(guān)相一致。這次《刑法修正案（八）》確定了社區(qū)矯正制度，實(shí)行社區(qū)矯正的法律文件是2009年2月最高法、最高檢、公安部和司法部聯(lián)合發(fā)文的《關(guān)于在全國試行社區(qū)矯正工作的意見》，明確街道、鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所具體承擔(dān)社區(qū)矯正的日常管理工作，即社區(qū)矯正執(zhí)行主體為司法行政機(jī)關(guān)。那么，刑事禁止令的執(zhí)行也同樣應(yīng)當(dāng)由社區(qū)矯正組織來執(zhí)行。

第三，公安機(jī)關(guān)只具有處罰權(quán)，不具有執(zhí)行權(quán)。社區(qū)矯正組織沒有法律賦予的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，當(dāng)社區(qū)矯正組織發(fā)現(xiàn)被禁止人員出現(xiàn)違反“禁止令”情形時(shí)，又沒有法律賦予的治安管理處罰權(quán)，必須由公安機(jī)關(guān)采取措施。在《刑法修正案八》第38條第4款明文規(guī)定對(duì)管制人員違反“禁止令”的，由公安機(jī)關(guān)依照《中華人民共和國治安管理處罰法》的規(guī)定處罰。同時(shí)刪除了關(guān)于由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行管制和緩刑的規(guī)定。既然主要的刑罰或者刑罰執(zhí)行措施不由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，那么作為輔助措施的禁止令也不宜由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。修改后第38條第4款關(guān)于公安機(jī)關(guān)對(duì)管制中違反禁止令予以處罰的規(guī)定，只是將處罰權(quán)賦予公安機(jī)關(guān)，并不意味著將執(zhí)行權(quán)賦予公安機(jī)關(guān)。執(zhí)行權(quán)與處罰權(quán)是可以分離的，社區(qū)矯正的具體執(zhí)行機(jī)關(guān)是司法行政部門，但對(duì)于脫管、漏管等違反社區(qū)矯正管理規(guī)定人員的懲戒，則由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。

第四，刑事禁止令的執(zhí)行離不開社區(qū)矯正組織。社區(qū)應(yīng)為刑事禁止令的參與主體，刑事禁止令的執(zhí)行離不開社區(qū)的參與配合?！缎谭ㄐ拚赴恕返?1條規(guī)定“宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒有重大不良影響”。規(guī)定在宣告緩刑之前應(yīng)充分考慮在社區(qū)服刑對(duì)所居住社區(qū)的影響，沒有不良影響是宣告緩刑和執(zhí)行“禁止令”的前提。對(duì)罪犯對(duì)于居住社區(qū)影響的考量，特別是本人的一貫品行、家庭情況以及社區(qū)居民的反映等情況，都需要社區(qū)參與。同時(shí)根據(jù)社區(qū)矯正的規(guī)定，司法行政部門在社區(qū)矯正中的主要工作內(nèi)容之一，是依法執(zhí)行對(duì)社區(qū)服刑人員的管控措施。而刑事禁止令則是管控措施之一。

四、違反刑事禁止令的法律后果

違反刑事禁止令究竟會(huì)產(chǎn)生什么樣的法律后果，這是我們考察一個(gè)制度時(shí)必須要考慮的。刑事禁止令適用于管制和緩刑之中，在兩個(gè)法條中，《刑法修正案（八）》均有涉及，在修改后的《刑法》第77條第2款中規(guī)定，宣告緩刑的犯罪分子違反刑事禁止令，情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑。第38條第4款，判處管制，違反刑事禁止令的，由公安機(jī)關(guān)依照《治安管理處罰法》的規(guī)定處罰。那么就存在兩個(gè)問題，第一，如何認(rèn)定違反刑事禁止令，情節(jié)嚴(yán)重？第二，宣告緩刑的犯罪分子，違反禁止令，尚未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重程度的，公安機(jī)關(guān)能否依照《治安管理處罰法》的規(guī)定處罰。筆者認(rèn)為，對(duì)第一個(gè)問題，情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)當(dāng)結(jié)合原犯罪行為和違反禁止令的情形來綜合判斷，結(jié)合其造成的后果，違反禁止令的次數(shù)等情形綜合予以考慮。如未造成后果的，違反刑事禁止令三次以上可認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。對(duì)第二個(gè)問題，雖然修改后的刑法沒有明文規(guī)定，但也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為公安機(jī)關(guān)對(duì)宣告緩刑的犯罪分子，違反刑事禁止令的，未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的，可依照《治安管理處罰法》的規(guī)定處罰。這和管制中違反禁制令的行為一樣，是相同性質(zhì)的行為，應(yīng)當(dāng)給予相同的處理，不能以刑法沒有明文規(guī)定就不予處理。當(dāng)然，這里確實(shí)有一個(gè)讓人疑惑的問題，即：為什么對(duì)違反刑事禁止令行為的處罰問題，《刑法修正案（八）》只在管制中作了規(guī)定，卻未在緩刑中規(guī)定？個(gè)人認(rèn)為，可能是立法技術(shù)上的原因，管制中第4款的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是針對(duì)所有刑事禁止令的一般規(guī)定。