在和諧社會(huì)視野下探究刑法謙抑性的適度問(wèn)題

【摘要】和諧社會(huì)視野下謙抑性是刑法的價(jià)值追求之一。我們?cè)诳隙ㄐ谭ǖ闹t抑性價(jià)值追求的同時(shí)，也要注意區(qū)分刑法謙抑性的適度性問(wèn)題。文章從刑法目的和手段的有機(jī)統(tǒng)一、刑法在法律體系中的準(zhǔn)確定位、刑法保障人權(quán)和社會(huì)效果的統(tǒng)一以及刑法要關(guān)注現(xiàn)實(shí)的社會(huì)狀況等四個(gè)方面來(lái)探討刑法謙抑性的適度性問(wèn)題。

【關(guān)鍵詞】謙抑性 適度性 刑法修正案 社會(huì)效果

和諧社會(huì)視野下法律是社會(huì)規(guī)范中的最后一道屏障，而刑法是法律規(guī)范中的最后一道屏障。刑法的謙抑性是刑法的價(jià)值追求之一。同時(shí)，刑法也是最為嚴(yán)厲的法律，其存在關(guān)乎社會(huì)中的每一個(gè)人。刑法的價(jià)值追求自然成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)。刑罰是一種必要的惡害，具有最強(qiáng)的強(qiáng)制力。刑罰的目的是保障社會(huì)秩序，預(yù)防犯罪的發(fā)生。二戰(zhàn)之后，世界對(duì)刑法萬(wàn)能主義、積極適用刑法的傾向進(jìn)行反思，不再過(guò)分迷信刑法作為最強(qiáng)統(tǒng)治力所產(chǎn)生的社會(huì)效果，主張刑法應(yīng)當(dāng)被謹(jǐn)慎地適用。德國(guó)刑法學(xué)家耶塞克曾指出：“不再把刑法視為支配的工具和日常適用的統(tǒng)治工具，而是把它看作只是為了維護(hù)法律秩序不得已的情況下采取的最后手段，這一點(diǎn)現(xiàn)在已經(jīng)成為所有國(guó)家修改刑法的一大目標(biāo)?！雹僖虼?，刑法應(yīng)當(dāng)保持謙讓、抑制的品格，刑法的謙抑性主要作用在于限制刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)。

關(guān)于刑法的謙抑性，學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為刑法的謙抑性是指刑法不應(yīng)將所有的違法行為都納入到刑罰處罰的范圍，刑法應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其最后的懲治違法行為、保護(hù)公民權(quán)利、維護(hù)社會(huì)秩序的作用，成為國(guó)家和社會(huì)不得已而用之的手段。刑法要謙抑成為學(xué)者的共識(shí)，但是關(guān)于刑法謙抑適度性問(wèn)題仍然需要我們深入思考。

刑法的謙抑性要保證刑法目的和手段的有機(jī)統(tǒng)一

刑法發(fā)揮著社會(huì)保護(hù)的機(jī)能，其目的就是維護(hù)社會(huì)秩序、保護(hù)公民利益，這也是刑法得以存在的現(xiàn)實(shí)根據(jù)之一。但是刑法發(fā)揮社會(huì)保護(hù)機(jī)能的最理想狀態(tài)并不是將社會(huì)中的所有利益和價(jià)值，包括國(guó)家利益與社會(huì)倫理都納入到刑法的保護(hù)范圍之內(nèi)，予以最強(qiáng)有力的保護(hù)。刑法上存在一個(gè)二律背反規(guī)律，即社會(huì)利益和社會(huì)價(jià)值既可以通過(guò)刑法的適用得到保護(hù)，也可以通過(guò)避免刑法的濫用得到保護(hù)，因?yàn)樾谭ǖ闹撇檬侄屋^之民事制裁和行政制裁要嚴(yán)厲的多，刑罰不僅可以剝奪人的財(cái)產(chǎn)、自由、政治權(quán)利，甚至可以剝奪人的生命。刑罰的濫用不僅會(huì)引起社會(huì)中人們的恐慌，而且會(huì)增加社會(huì)運(yùn)行的制度成本。這樣的矛盾決定了刑法的保護(hù)范圍并非越大越好，而應(yīng)該限制在一定的范圍之內(nèi)，這就要求刑法具有謙抑性。刑法在現(xiàn)實(shí)中所發(fā)揮的作用是有限度的，必須存在于一定的范圍之內(nèi)。

當(dāng)然，刑法的保護(hù)范圍并不是越小越好。刑法不能背離其保護(hù)社會(huì)利益的機(jī)能。刑法能夠真正發(fā)揮價(jià)值的地方在二律背反的均衡之處，即在保護(hù)社會(huì)與限制刑法的濫用之間進(jìn)行平衡，使得觸犯刑法之人必定會(huì)得到刑法的制裁，而刑法的適用不會(huì)侵害到社會(huì)利益，而是在社會(huì)中產(chǎn)生積極的影響。犯罪和刑罰必須在取得國(guó)民理解的基礎(chǔ)上加以確立。將什么樣的侵害法益行為作為犯罪，對(duì)該行為處以什么樣的刑罰，能夠?yàn)楸Ｗo(hù)國(guó)民的人權(quán)、保護(hù)法益做出貢獻(xiàn)，能夠?yàn)樯鐣?huì)的安定提供保障，這是最大的課題。因?yàn)槠x國(guó)民的規(guī)范意識(shí)的犯罪和刑罰，最終難以實(shí)現(xiàn)維持社會(huì)秩序的刑法目的。②

刑法謙抑性的實(shí)質(zhì)是通過(guò)刑法的限制適用達(dá)到預(yù)防犯罪的目的，這兩方面缺一不可。如果刑法的適用不能達(dá)到懲治犯罪、預(yù)防犯罪的效果，則刑法就會(huì)變得軟弱無(wú)力，失去了存在的意義。如果刑法確實(shí)起到了懲治犯罪預(yù)防犯罪的效果，但這種效果的取得是通過(guò)嚴(yán)酷的刑罰來(lái)實(shí)現(xiàn)的，則刑法易蛻變?yōu)閷Ｖ平y(tǒng)治的工具。刑法的擴(kuò)大適用固然會(huì)對(duì)人權(quán)以及社會(huì)利益造成損害，但我們不能因噎廢食。刑法是一種必要的惡害，在人類文明不斷發(fā)展的今天，我們要?jiǎng)?chuàng)造出合適的刑法，而不是不需要刑法。刑法發(fā)揮作用的關(guān)鍵在于刑法的手段包括刑罰制度、刑罰措施等要最完美地體現(xiàn)出刑法的目的，但不超出必要的范圍。這個(gè)范圍就是法律對(duì)基本人權(quán)的保護(hù)以及社會(huì)的利益。因此要通過(guò)刑法的手段達(dá)到刑法的目的，同時(shí)也通過(guò)刑法的手段制約刑法的使用，防止刑罰權(quán)的濫用。

我國(guó)《刑法修正案（八）》最引人矚目的變化就是根據(jù)我國(guó)現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的實(shí)際情況，減少了死刑的罪名。在減少的死刑罪名中有一類就是根據(jù)犯罪的性質(zhì)和社會(huì)危害性等因素，不適合規(guī)定為死刑的犯罪，如偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪、盜竊罪等。這一修改即體現(xiàn)了刑法謙抑性的要求，實(shí)現(xiàn)了刑法目的和手段的統(tǒng)一。死刑的適用與保護(hù)社會(huì)利益相比，更多地容易導(dǎo)致刑罰權(quán)的濫用，與刑法的目的相去甚遠(yuǎn)。通過(guò)提高抓捕和定罪的概率，做到有罪必罰，比加重刑罰更具有威懾力。

刑法謙抑性要確保其保障人權(quán)和社會(huì)效果的統(tǒng)一

刑法不同于其他社會(huì)統(tǒng)治手段，刑法從本質(zhì)上說(shuō)是以惡制惡，它剝奪人的自由、財(cái)產(chǎn)，甚至生命以維護(hù)社會(huì)利益。與此同時(shí)，刑法的適用可能伴隨著給犯罪人貼上犯罪標(biāo)簽，使得他們回歸社會(huì)之后面臨著社會(huì)輿論、就業(yè)等壓力，可能造成更大的社會(huì)不穩(wěn)定因素。因此，刑法的適用要慎重，它應(yīng)當(dāng)保持謙讓且抑制的姿態(tài)，被用作法益保護(hù)的最后手段。刑法必須在保護(hù)社會(huì)利益和保障人權(quán)兩大機(jī)能之間尋找最佳平衡點(diǎn)。濫用刑法就達(dá)不到保障人權(quán)和社會(huì)效果的統(tǒng)一。

刑罰是一種事后懲罰，它無(wú)法恢復(fù)犯罪行為發(fā)生之前的狀態(tài)，從這個(gè)意義上來(lái)講，刑罰是一種被動(dòng)的不得已的措施，它的實(shí)施旨在彰顯一種社會(huì)公平的理想，對(duì)未然或者潛在的犯罪予以威懾，將其扼殺在萌芽之中。“刑罰妥當(dāng)與否，只能依據(jù)刑罰作為維護(hù)社會(huì)秩序的工具、實(shí)施它的可能效果來(lái)評(píng)價(jià)。如果實(shí)施刑罰的結(jié)果表明它具有促進(jìn)社會(huì)利益的效果，它就是適當(dāng)?shù)?；否則，就是不妥的?！雹垡环矫?，刑法要達(dá)到威懾犯罪、保護(hù)社會(huì)利益的社會(huì)效果。另一方面，刑法又要對(duì)罪犯進(jìn)行改造，盡最大可能消除其社會(huì)危害性，防止新的犯罪發(fā)生，因此要針對(duì)每個(gè)罪犯的特殊情況確定其所受刑罰，保護(hù)其作為人所具有的基本權(quán)利。

要實(shí)現(xiàn)刑法的社會(huì)效果和保障人權(quán)的統(tǒng)一，涉及到刑法實(shí)施的各個(gè)環(huán)節(jié)。在刑法實(shí)施階段，應(yīng)當(dāng)對(duì)嚴(yán)重的社會(huì)犯罪進(jìn)行依法處置，對(duì)潛在的危害行為進(jìn)行威懾，達(dá)到刑法保護(hù)社會(huì)利益的效果；同時(shí)要正視犯罪人的基本權(quán)利，創(chuàng)新刑罰執(zhí)行方式，正確地引導(dǎo)犯罪人進(jìn)行社會(huì)化改造，消除其人身危險(xiǎn)性。我國(guó)《刑法修正案（八）》一方面創(chuàng)設(shè)老年人犯罪處罰從寬制度，免除符合條件的未成年人的前科報(bào)告義務(wù)，并增加了社區(qū)矯正制度，對(duì)于罪犯彰顯了刑法的人性化；另一方面對(duì)于被判處死刑緩期執(zhí)行犯罪分子的減刑進(jìn)行限制、對(duì)于數(shù)罪并罰的有期徒刑進(jìn)行適當(dāng)延長(zhǎng)以及加強(qiáng)對(duì)被假釋罪犯的監(jiān)督管理，使得罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則得到更好的貫徹，能夠更好地預(yù)防犯罪、保護(hù)社會(huì)利益。

刑法謙抑性要體現(xiàn)刑法在法律體系中的準(zhǔn)確定位

并非所有的違法行為都應(yīng)受到刑法的處罰，這已經(jīng)成為人們的共識(shí)。刑法是保障人權(quán)、維護(hù)社會(huì)利益的最后一道屏障，這就是刑法的二次規(guī)范性。這里的“刑法的二次規(guī)范性”，意思是刑法規(guī)范是以民法等第一次規(guī)范的權(quán)利設(shè)定以及法律保護(hù)為前提的，紛爭(zhēng)的第一次違法的處理應(yīng)該交給民事的、行政的法律規(guī)范，刑法起到的是第二次的、補(bǔ)充性的作用。④刑法只有在習(xí)慣、道德以及民法、行政法等其他法律部門都窮盡救濟(jì)還不足以保障法益時(shí)，才能適用刑法。刑法應(yīng)該被謙遜地適用，不能因?yàn)槠涮幜P嚴(yán)厲就肆意擴(kuò)張。刑法的最后性主要體現(xiàn)為兩點(diǎn)：一是，刑法作為整個(gè)法律規(guī)范體系有效性的保障而存在，其他法律部門作為一個(gè)法律規(guī)范體系最終依靠刑法維持其規(guī)范效力，刑法是法律體系中的保護(hù)法、保障法；二是，只有當(dāng)民事法律、行政法律等法律部門不足以制止某種危害社會(huì)的行為從而保護(hù)某種重要利益時(shí)，立法者才考慮動(dòng)用刑法。⑤刑法在法律體系中的地位應(yīng)該是補(bǔ)充性的。行政處罰法、侵權(quán)法都承擔(dān)了一部分對(duì)侵權(quán)承擔(dān)責(zé)任的法律規(guī)定，刑法旨在調(diào)整那些嚴(yán)重的違法行為，保護(hù)重要社會(huì)關(guān)系中的具有公共性和重要性的利益。刑法的謙抑性要求在其他法律能予以糾正社會(huì)秩序、保護(hù)法益時(shí)，刑法就不要介入；當(dāng)刑法不介入，則法律保護(hù)的權(quán)益得不到救濟(jì)時(shí)，刑法就要施以最后的援手。

如上所言，刑法的適用必須具有不可避免性，簡(jiǎn)言之，適用刑法是出于為維護(hù)社會(huì)利益不得已而為之的做法。如何衡量以及確定這種不可避免性呢？我們可以從具有不可避免性的反面進(jìn)行考察。陳興良教授列舉了不具備刑罰之無(wú)可避免性的三種情況：無(wú)效果。所謂無(wú)效果，就是對(duì)某一危害行為來(lái)說(shuō)，即使規(guī)定為犯罪，并且處以刑罰，也不能達(dá)到預(yù)防與抗制之效果；可代替。所謂可代替，就是指對(duì)于某一危害行為來(lái)說(shuō)，即使不運(yùn)用刑罰手段，而運(yùn)用其他社會(huì)的或者法律的手段，例如道德教育、民事或者行政制裁，也足以預(yù)防或抗制這一危害行為；太昂貴。所謂太昂貴，是指通過(guò)刑罰所得到的效益小于其所產(chǎn)生的消極作用。⑥如果習(xí)慣、道德或者其他法律規(guī)范對(duì)于侵害法益的行為有效果，足以預(yù)防或者制裁違法行為，那么就不應(yīng)該適用刑法；即使比較大的法益受到損害，其他的措施無(wú)法彌補(bǔ)，需要適用刑法的時(shí)候，如果適用刑法成本太高，則無(wú)異于用更大的社會(huì)利益來(lái)填補(bǔ)所受損害，這也是不合理的。因此刑法要堅(jiān)守法律防線的最底層，要慎重適用。

《刑法修正案（八）》中規(guī)定了對(duì)管制、緩刑、假釋等犯罪分子實(shí)行社區(qū)矯正。同時(shí)，還從刑法經(jīng)濟(jì)的角度取消了一些長(zhǎng)期以來(lái)很少適用的死刑罪名。這些規(guī)定均從刑法謙抑的角度出發(fā)，使刑法成為保障人權(quán)，維護(hù)社會(huì)利益的最后一道屏障。

刑法謙抑性要關(guān)注現(xiàn)實(shí)的社會(huì)狀況

關(guān)于刑法的歷史性考察或者國(guó)際性考察，均不能成為刑法變革的理由，而應(yīng)該取決于本國(guó)現(xiàn)實(shí)的法律狀況。刑法謙抑性是刑事法發(fā)展的一個(gè)歷史趨勢(shì)，需要一個(gè)過(guò)程。在這個(gè)發(fā)展過(guò)程中，要綜合考慮社會(huì)的發(fā)展?fàn)顩r，國(guó)民的素質(zhì)以及對(duì)犯罪行為的容忍程度等。

許多學(xué)者從歷史的視角來(lái)論證刑法的謙抑性，即所謂，隨著歷史的發(fā)展，刑法規(guī)定在整個(gè)法律體系中所占的比重越來(lái)越小，刑法出現(xiàn)了輕刑化的趨勢(shì)，表現(xiàn)為刑法的緊縮性。在現(xiàn)代社會(huì)提倡刑法的謙抑性，主要指刑法的輕緩化，其主要理由也是順應(yīng)歷史的發(fā)展。西方國(guó)家規(guī)定的范圍較我國(guó)刑法規(guī)定的范圍要廣，故出現(xiàn)非犯罪化的傾向。非犯罪化是一種歷史的存在，隨著社會(huì)的發(fā)展，刑法也在不斷變化，有些犯罪在以前可能被認(rèn)為是具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，因而被規(guī)定為犯罪，但是隨著社會(huì)觀念的轉(zhuǎn)變則被社會(huì)所接受和諒解因而不具有社會(huì)危害性，這是歷史發(fā)展的必然結(jié)果。同時(shí)，隨著社會(huì)的發(fā)展出現(xiàn)了新的犯罪類型被刑法予以確認(rèn)。這說(shuō)明刑法在“非犯罪化”的同時(shí)也在“犯罪化”。每個(gè)國(guó)家的刑法都有過(guò)相同的境遇，這就是刑法的發(fā)展。

刑法調(diào)整的范圍只能是與社會(huì)的基本價(jià)值及最基本秩序的維護(hù)相關(guān)聯(lián)，而且這種調(diào)整只是在這種社會(huì)生存與發(fā)展的基本價(jià)值與最基本的秩序維護(hù)遭到不可容忍的破壞或者挑釁時(shí)才真正進(jìn)行。刑法調(diào)控范圍的有限性必須滿足兩個(gè)條件才能實(shí)現(xiàn)：一是刑法的價(jià)值選擇與價(jià)值捍衛(wèi)符合社會(huì)生存與發(fā)展的客觀需要，刑法對(duì)社會(huì)生存與發(fā)展的必需的基本價(jià)值與秩序的認(rèn)識(shí)判斷是準(zhǔn)確的；二是，已為刑法明令禁止的行為，其規(guī)定獲得足夠的社會(huì)心理認(rèn)同與支持，為人們所合理的期望。⑦每一個(gè)國(guó)家的刑事法律和刑事政策都是基于本國(guó)國(guó)情的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)上形成的，都是基于對(duì)本國(guó)現(xiàn)實(shí)情況和傳統(tǒng)的考量。任何不考慮國(guó)情的刑事政策的實(shí)施都會(huì)受到阻礙，甚至取得相反的效果。

此次刑法修正案的出臺(tái)體現(xiàn)了我們一貫堅(jiān)持的寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，根據(jù)我國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情，平衡了各方面之間的相互關(guān)系。在刑罰輕緩化的今天，我們并沒(méi)有一味地追求“去犯罪化”“去刑罰化”，在體現(xiàn)刑法輕緩化的同時(shí)，對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪、強(qiáng)迫交易罪等規(guī)定了更為嚴(yán)厲的限制，并將近年來(lái)出現(xiàn)的危害嚴(yán)重的如危險(xiǎn)駕駛、惡意欠薪等行為規(guī)定為犯罪。這正是從我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況出發(fā)，符合社會(huì)發(fā)展的需要，能夠更好地發(fā)揮刑法的作用，保護(hù)社會(huì)利益。因此，對(duì)于刑法的謙抑性，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)做現(xiàn)實(shí)的考察。任何與國(guó)外對(duì)比以及與歷史對(duì)比而得出的結(jié)論都是不理性的。因?yàn)槊總€(gè)國(guó)家的刑法都在發(fā)生著適合本國(guó)國(guó)情的變化，而以歷史的眼光看刑法的謙抑性就會(huì)脫離現(xiàn)實(shí)的生活。刑法作為一個(gè)重法，與人的基本權(quán)利息息相關(guān)，因此我們要關(guān)注現(xiàn)實(shí)的人。

結(jié)語(yǔ)

刑法的謙抑性要適度，并不是限制刑法的謙抑性，而是在謙抑的基礎(chǔ)上，考慮現(xiàn)實(shí)的社會(huì)狀況，取得刑法所要達(dá)到的社會(huì)效果，真正實(shí)現(xiàn)刑法的價(jià)值追求。刑法的謙抑性不是一個(gè)全球統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，在不同的時(shí)間、不同的地域有不同的表現(xiàn)形式，因此即使在某一個(gè)特定的時(shí)間、特定的地域，刑法沒(méi)有表現(xiàn)出普遍意義上的謙抑性，我們也不能妄下結(jié)論，認(rèn)為此刑法不符合刑法的精神，而應(yīng)當(dāng)看在當(dāng)時(shí)的歷史條件下，在特定的地域之上，刑法是否保持了謙遜的姿態(tài)，刑法的目的和手段是否達(dá)到了有機(jī)統(tǒng)一、刑法是否堅(jiān)守在法律保護(hù)的最后一道屏障、刑法保障人權(quán)和社會(huì)效果是否達(dá)到了統(tǒng)一以及刑法是否關(guān)注了現(xiàn)實(shí)的社會(huì)狀況？因此刑法的適度性沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的答案，但有共同的衡量標(biāo)準(zhǔn)。

和諧社會(huì)視野下看刑法謙抑的適度性，要從研究犯罪發(fā)生的角度出發(fā)，全面地看待刑法的目的和作用，單純地強(qiáng)調(diào)某一方面只會(huì)將人們引入歧途，導(dǎo)致一種極端化的傾向。犯罪發(fā)生的原因是多方面的，僅靠刑罰的教育改善和監(jiān)獄的封閉式改造并不能有效地預(yù)防犯罪。從社會(huì)各個(gè)角度分析犯罪的發(fā)生原因，對(duì)罪犯的社會(huì)化改造，是預(yù)防再次犯罪的有效方法；營(yíng)造良好的社會(huì)環(huán)境，從根本上消除滋生犯罪的土壤，這才是刑法謙抑性最終所要達(dá)到的效果。

（作者單位：山東政法學(xué)院刑事司法學(xué)院）

【注釋】

①參見(jiàn)[德]漢斯·海因里?！ひ耍骸妒澜缧谭ǜ母镞\(yùn)動(dòng)摘要》，載于北京政法學(xué)院刑法教研室編：《外國(guó)刑法研究資料》（第1輯），1982年，第162頁(yè)。

②[日]大谷實(shí)著：《刑法講義總論》，黎宏譯，北京：中國(guó)人民出版社，2008年，第86頁(yè)。

③[美]理查德·霍金斯著：《美國(guó)監(jiān)獄制度—刑罰與正義》，孫曉靂、林遐譯，北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1991年，第98頁(yè)。

④參見(jiàn)[日]松宮孝明：《刑法總論講義》，成文堂，2004年，第14頁(yè)；[日]淺田和茂：《刑法總論》，成文堂，2005年，第47頁(yè)；[日]立石二六：《刑法總論》，成文堂，2006年，第3頁(yè)。

⑤曲新久主編：《刑法學(xué)》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2008年，第3頁(yè)。

⑥陳興良：《刑法哲學(xué)》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992年，第7頁(yè)。

⑦陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第三卷），北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年，第337～338頁(yè)。

責(zé)編/王坤娜