“維C案”巨額買單教訓(xùn)

3月14日，美國(guó)紐約聯(lián)邦地區(qū)法院經(jīng)陪審團(tuán)一審裁決認(rèn)定，在2002年-2006年3月期間，華北制藥集團(tuán)有限公司（下稱華北制藥，600812.SH）及其下屬河北維爾康制藥有限公司（下稱河北維爾康）等維生素C生產(chǎn)企業(yè)聯(lián)合抬升價(jià)格，壟斷操控美國(guó)維C市場(chǎng)，觸犯了美國(guó)反托拉斯法，以“3倍損害金額”的原則被處以1.623億美元巨額賠償。

這是中國(guó)公司首次在美國(guó)的法庭成為反壟斷案的被告。3月21日，華北制藥發(fā)布公告稱，“審理結(jié)果嚴(yán)重背離事實(shí)和法律，極不公正?！敝袊?guó)商務(wù)部曾經(jīng)就此案數(shù)次明確告知美國(guó)法院，河北維爾康實(shí)施的相關(guān)行為是根據(jù)中國(guó)政府的要求所做出的。河北維爾康聲明，將“繼續(xù)依法維護(hù)自身的合法權(quán)益”。

涉案的其他企業(yè)有江蘇江山制藥有限公司（下稱江山制藥）、東北制藥集團(tuán)有限責(zé)任公司（下稱東北制藥，000597.SZ）、石家莊制藥集團(tuán)有限公司（下稱石藥集團(tuán)，01093.HK）。這些企業(yè)占據(jù)了美國(guó)進(jìn)口維C原料的80%以上。

除了華北制藥，其他公司在接受代理律師“止損”的建議下，均與原告達(dá)成了庭外和解。其中，開庭前達(dá)成和解的石藥集團(tuán)于3月16日披露和解金為2250萬(wàn)美元，江山制藥則已于2012年5月達(dá)成了總額1050萬(wàn)美元的和解協(xié)議。

除罰金與和解費(fèi)用之外，《財(cái)經(jīng)》記者獲悉，涉案企業(yè)平均每家花費(fèi)的律師費(fèi)用也超過(guò)1000萬(wàn)美元。此外，如果上訴，結(jié)果也并不樂(lè)觀。

這是一起典型的違反美國(guó)反托拉斯法中“固定價(jià)格”條款的卡特爾（Cartel）事件。事件源于2005年，美國(guó)得克薩斯州生產(chǎn)家禽飼料的“動(dòng)物科學(xué)產(chǎn)品公司”向法院提交訴狀，指控中國(guó)的維他命生產(chǎn)廠家合謀操縱維C的價(jià)格，導(dǎo)致期間每公斤維C價(jià)格由2.5美元上漲到了15美元。

原告舉證稱，當(dāng)維C的價(jià)格到2001年底下挫到每公斤3美元時(shí)，中國(guó)的維C廠商開始協(xié)商如何保護(hù)出口價(jià)格，他們通過(guò)中國(guó)醫(yī)藥保健品進(jìn)出口商會(huì)（下稱醫(yī)保商會(huì)）維C分會(huì)的會(huì)議，達(dá)成了一份書面的價(jià)格協(xié)議，并且通過(guò)該商會(huì)協(xié)調(diào)步伐。

維C反壟斷案在美國(guó)的反壟斷法案件中曾有先例。在上世紀(jì)90年代末，以羅氏制藥為代表的數(shù)家企業(yè)也因合謀固定維C的價(jià)格，而在美國(guó)和歐洲遭到起訴，支付了10億美元刑事賠償金以及超過(guò)10億美元的民事賠償金。羅氏制藥的高管因此被捕入獄，該公司也從此退出了維 C的生產(chǎn)。

兩起案件中出現(xiàn)的“合謀定價(jià)”“固定價(jià)格”，都是一種橫向限制競(jìng)爭(zhēng)的行為，向來(lái)被認(rèn)為是直接違反反托拉斯法的最嚴(yán)重行為。根據(jù)美國(guó)的《謝爾曼法反托拉斯法》（Sherman Antitrust Act），競(jìng)爭(zhēng)者之間串謀固定價(jià)格的行為被理所當(dāng)然地認(rèn)為是限制了競(jìng)爭(zhēng)，應(yīng)當(dāng)予以禁止。

復(fù)旦大學(xué)國(guó)際法教授、中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員陳治東介紹：“美國(guó)的反壟斷法禁止具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的企業(yè)約定將產(chǎn)出減少到某一水平，或者按約定的價(jià)格來(lái)銷售產(chǎn)品，這種競(jìng)爭(zhēng)者自行結(jié)成卡特爾固定價(jià)格的行為是被禁止的?！?/p>

據(jù)《謝爾曼法反托拉斯法》第一條，“固定價(jià)格”是與競(jìng)爭(zhēng)背道而馳的。它的違法依據(jù)不在于它的不合理性（rule of reason）；它適用“本身違法”（illegal per se）的規(guī)則。

美國(guó)德匯律師事務(wù)所（Dorsey）合伙人Michael Lindsay曾代理多起操縱價(jià)格案件，他向《財(cái)經(jīng)》記者進(jìn)一步解釋了“固定價(jià)格”的違法認(rèn)定：“美國(guó)司法部只需要證明競(jìng)爭(zhēng)者之間存在固定價(jià)格的協(xié)議，就可以定罪。反壟斷法是最為嚴(yán)厲的，只要你們是競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，一起討論市場(chǎng)價(jià)格，或者交換市場(chǎng)信息，都是絕對(duì)禁止的?！?/p>

此案表面上將以企業(yè)繳納高昂賠償金作為收尾，實(shí)則是企業(yè)為國(guó)內(nèi)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革的“不到位”買了單。從法律問(wèn)題延伸開來(lái)，案件折射出的深層次問(wèn)題，正是政府與市場(chǎng)之間亟待調(diào)整的關(guān)系。

官方“強(qiáng)制”的性質(zhì)

此案的焦點(diǎn)在于，涉案中國(guó)企業(yè)主張，中國(guó)醫(yī)保商會(huì)強(qiáng)迫企業(yè)進(jìn)行了維C出口價(jià)格的協(xié)調(diào)。

醫(yī)保商會(huì)是商務(wù)部下屬的六大進(jìn)出口商會(huì)之一，是由國(guó)務(wù)院對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門及其授權(quán)部門批準(zhǔn)從事醫(yī)藥保健品進(jìn)出口貿(mào)易的社會(huì)團(tuán)體。該商會(huì)公開聲援稱，2000年之后，國(guó)內(nèi)原料藥生產(chǎn)企業(yè)異軍突起，為了避免價(jià)格戰(zhàn)導(dǎo)致歐盟和美國(guó)反傾銷指控，2001年12月，醫(yī)保商會(huì)組織國(guó)內(nèi)四家主要維C生產(chǎn)企業(yè)開會(huì)，強(qiáng)制達(dá)成了維C出口數(shù)量和最低限價(jià)的協(xié)議。

作為證人，醫(yī)保商會(huì)西藥部原主任喬海利出庭為中國(guó)企業(yè)做了辯護(hù)。他在3月5日的庭審中作證說(shuō)，中國(guó)維C廠家協(xié)調(diào)出口價(jià)格是“受制于該商會(huì)的強(qiáng)制要求”。

喬的證詞稱，它要求中國(guó)廠家協(xié)調(diào)價(jià)格，并且表示它具有懲罰企業(yè)的權(quán)力，比如撤銷它們的出口經(jīng)營(yíng)權(quán)——維C生產(chǎn)企業(yè)必須獲得醫(yī)藥保健品行會(huì)出口預(yù)核的簽章，才可以到海關(guān)申請(qǐng)貨品出口。

但是，原告律師呈現(xiàn)給法庭的證據(jù)顯示，喬海利于2003年7月給中國(guó)商務(wù)部的信函中寫到，行業(yè)協(xié)會(huì)無(wú)法處罰不遵守行業(yè)規(guī)定的企業(yè)，它不具有執(zhí)法能力。

早在2006年，商務(wù)部曾就此案以“法庭之友”信函的形式，向美國(guó)法院三次提交正式的書面聲明，稱被指控的中國(guó)企業(yè)所實(shí)施的行為是根據(jù)政府的要求所做出的。商務(wù)部敦促美法院撤銷該案件，稱不應(yīng)該干涉中國(guó)的產(chǎn)業(yè)政策，認(rèn)為美國(guó)法庭未正確解讀中國(guó)的國(guó)內(nèi)法律。

雖然商務(wù)部及醫(yī)保商會(huì)力挺被告企業(yè)，試圖使用“外國(guó)主權(quán)強(qiáng)制”使其免責(zé)，但最終未被采納。3月14日，陪審團(tuán)達(dá)成一致意見(jiàn)，駁回了被告所指的中國(guó)政府迫使它們固定價(jià)格以及限制供應(yīng)的主張。

為什么陪審團(tuán)未予采信？陳治東分析，因?yàn)闆](méi)有法律文件?！氨仨氁姓_出版的行政規(guī)章才能適用‘國(guó)家主權(quán)強(qiáng)制’原則，窗口指導(dǎo)、政府官員的作證，都是不充分的。”

同樣，近期包括中國(guó)五礦集團(tuán)在內(nèi)的17家中國(guó)生產(chǎn)和出口菱鎂礦及其制品的企業(yè)在美遭到反壟斷訴訟。在辯方提供中國(guó)商務(wù)部相關(guān)文件規(guī)定的證據(jù)后，法院采納了“服從本國(guó)政府規(guī)定”的辯護(hù)。

至于醫(yī)保商會(huì)所指的“為了避免價(jià)格戰(zhàn)導(dǎo)致歐盟和美國(guó)反傾銷指控”，曾任職于美國(guó)商務(wù)部首席法律顧問(wèn)辦公室的Dorsey的合伙人William Perry向《財(cái)經(jīng)》記者分析說(shuō)：“如果真的存在來(lái)自美國(guó)市場(chǎng)的反傾銷訴訟的威脅，那么確實(shí)可以把這個(gè)作為設(shè)立最低價(jià)格的合法性辯護(hù)?！?/p>

接近醫(yī)保商會(huì)的人士透露，該商會(huì)此前僅收到一份來(lái)自德國(guó)維C生產(chǎn)商的反傾銷指控的信函，但該商會(huì)組織成員企業(yè)協(xié)調(diào)價(jià)格和出貨針對(duì)的卻是美國(guó)市場(chǎng)。

對(duì)于裁定，中國(guó)醫(yī)保商會(huì)和商務(wù)部都表達(dá)了帶有官方色彩的強(qiáng)烈不滿。

醫(yī)保商會(huì)于3月18日公開聲明，指責(zé)紐約聯(lián)邦地區(qū)法院的決定“沒(méi)有考慮到當(dāng)時(shí)中國(guó)政府在經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型過(guò)程中在維C產(chǎn)業(yè)監(jiān)管和行業(yè)指導(dǎo)等方面所采取的有關(guān)強(qiáng)制措施”，以及“本案中所涉及企業(yè)的定價(jià)行為完全符合當(dāng)時(shí)相關(guān)法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。

中國(guó)商務(wù)部發(fā)言人也公開回應(yīng)說(shuō)，審理結(jié)果“是不公正和不恰當(dāng)?shù)摹?。中方希望美?guó)法院充分考慮到案件事實(shí)情況和中國(guó)經(jīng)濟(jì)改革轉(zhuǎn)型期的特殊性，充分尊重中國(guó)政府的主權(quán)。

不過(guò)，由普通美國(guó)公民組成的陪審團(tuán)，沒(méi)有理解或者接受中國(guó)改革的特殊性。在他們看來(lái)，這些中國(guó)企業(yè)參與的是國(guó)際市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，中國(guó)政府部門對(duì)于它們市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的干預(yù)，已經(jīng)挑戰(zhàn)了自由貿(mào)易的原則。

至于“尊重國(guó)家主權(quán)”之說(shuō)，William Perry認(rèn)為：“這是一宗民事的商事案件，不是針對(duì)中國(guó)政府的裁決，所以也是無(wú)法讓陪審團(tuán)理解和接受的?！?/p>

市場(chǎng)化改革啟示

“維C案”表面上是一起典型的違反美國(guó)反托拉斯法案件，折射出的問(wèn)題卻是中國(guó)“準(zhǔn)”行政機(jī)關(guān)對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)行為的干預(yù)，以及如何來(lái)界定它的合法性和合理性。

2004年，中國(guó)加入WTO第三年，商務(wù)部取消了賦予六大進(jìn)出口商會(huì)對(duì)于出口經(jīng)營(yíng)權(quán)的審批制，用登記制作為取代。具體來(lái)說(shuō)，就是建立了針對(duì)包括維C在內(nèi)的36種特定商品的出口預(yù)核簽章制度，要求出口企業(yè)申請(qǐng)出口報(bào)關(guān)前將合同送達(dá)相關(guān)商會(huì)并加蓋“出口預(yù)核簽章”之后，企業(yè)才可以到海關(guān)辦理通關(guān)手續(xù)。

陳治東認(rèn)為，政府對(duì)進(jìn)出口進(jìn)行管理，事實(shí)上不應(yīng)該直接管到價(jià)格，因?yàn)檫@與自由貿(mào)易和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的原則相背離?！坝绕湓谥袊?guó)入世之后，政府就應(yīng)該警惕，盡量不去干預(yù)價(jià)格這類微觀的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)?！?/p>

由于維C并非可耗竭的自然資源，對(duì)其出口和價(jià)格進(jìn)行限制，也有悖中國(guó)的入世承諾。最終，商務(wù)部于2008年廢止了這種出口預(yù)核簽章制度。

醫(yī)保商會(huì)對(duì)成員企業(yè)施加的“強(qiáng)制”行為，在業(yè)內(nèi)實(shí)屬平常。由于與行政部門有千絲萬(wàn)縷的關(guān)系，中國(guó)的行業(yè)協(xié)會(huì)因其半官方性質(zhì)被戲稱為“二政府”，其業(yè)務(wù)和職能主要是由政府各專業(yè)部門的業(yè)務(wù)演變和轉(zhuǎn)化而來(lái)。

但是，正如本案揭示的，正是這種“準(zhǔn)”行政機(jī)關(guān)對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)行為的干預(yù)，在國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動(dòng)中，遭到了其他法律體系和制度的挑戰(zhàn)。

與原告達(dá)成庭外和解的一家藥企告訴《財(cái)經(jīng)》記者：“美國(guó)的陪審團(tuán)為什么要采納我們政府的強(qiáng)制價(jià)格調(diào)控一說(shuō)呢？在他們看來(lái)，政府本來(lái)就不應(yīng)該參與到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的。”

本質(zhì)應(yīng)為服務(wù)型的非政府組織的行業(yè)協(xié)會(huì)，目前正面臨改革。改革的方向正是與政府脫鉤。今年3月10日發(fā)布的《國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》亦提出改革社會(huì)組織管理制度。其中規(guī)定，成立行業(yè)協(xié)會(huì)這些社會(huì)組織，可直接向民政部門依法申請(qǐng)登記，不再需要業(yè)務(wù)主管單位審查同意。

不過(guò)，現(xiàn)有行業(yè)協(xié)會(huì)與政府機(jī)關(guān)掛鉤的現(xiàn)象，仍無(wú)改革跡象。醫(yī)保商會(huì)章程明確表明，“根據(jù)政府授權(quán)或會(huì)員企業(yè)的共同要求和同行協(xié)議，對(duì)醫(yī)藥保健品貿(mào)易與投資等進(jìn)行協(xié)調(diào)。”此外，“履行國(guó)務(wù)院主管部門授權(quán)或根據(jù)會(huì)員企業(yè)共同要求及同行協(xié)議賦予的其他職責(zé)?！?/p>

讓行業(yè)協(xié)會(huì)與政府部門徹底脫鉤，是還原其本色的關(guān)鍵一步。行業(yè)協(xié)會(huì)可以代表成員企業(yè)向政府進(jìn)行各種游說(shuō)，從事組織展會(huì)、傳播信息、加強(qiáng)維權(quán)等各種服務(wù)活動(dòng)。它唯獨(dú)禁止的行為是組織成員企業(yè)參與卡特爾。

《行業(yè)協(xié)會(huì)限制競(jìng)爭(zhēng)法律規(guī)制研究》的作者、西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授魯籬指出，國(guó)內(nèi)許多行業(yè)協(xié)會(huì)主導(dǎo)下的價(jià)格卡特爾行為是在政府的鼓勵(lì)和推動(dòng)下開展的，比如政府主導(dǎo)下事實(shí)的所謂“行業(yè)自律價(jià)”，正是一種典型的價(jià)格卡特爾。

這其中暴露出的法律盲區(qū)，在2007年8月頒布的《反壟斷法》中得到了糾正?！斗磯艛喾ā返?1條規(guī)定，行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)本行業(yè)的經(jīng)營(yíng)者依法競(jìng)爭(zhēng)，維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。第16條則規(guī)定，行業(yè)協(xié)會(huì)不得組織本行業(yè)的經(jīng)營(yíng)者從事壟斷行為。

歐美國(guó)家的商業(yè)協(xié)會(huì)等民間組織，一般要求成員企業(yè)簽署承諾書，表明它們不會(huì)利用商會(huì)活動(dòng)的場(chǎng)合，交換商業(yè)信息或者參與任何價(jià)格合謀的行動(dòng)。

由于中國(guó)的反壟斷法律規(guī)制來(lái)得太晚，歷史原因遺留下來(lái)的問(wèn)題隨時(shí)可能引爆海外的訴訟地雷。維C案原告代理律師William Issaacson接受媒體采訪時(shí)稱，他和其所在的律師事務(wù)所已經(jīng)盯上了中國(guó)的其他類似的卡特爾行為。這意味著，中國(guó)可能有更多的華北制藥們正暴露在被起訴的風(fēng)險(xiǎn)中。

上述接近醫(yī)保商會(huì)的人士對(duì)此表示擔(dān)憂，“因?yàn)橛性S多產(chǎn)品都有相類似的問(wèn)題”。

在國(guó)際商事日益頻繁的背景下，國(guó)內(nèi)政府部門和公司將越來(lái)越發(fā)現(xiàn)，其在國(guó)內(nèi)的行為可能產(chǎn)生的法律后果是全球性的。