從“一”到“多”的憲政跨越

詹姆斯·塔利的《陌生的多樣性：歧異時(shí)代的憲政主義》提出了一種新的憲政哲學(xué)，以應(yīng)對(duì)當(dāng)前政治領(lǐng)域各民族爭(zhēng)取文化承認(rèn)所引發(fā)的沖突與斗爭(zhēng)。新的憲政哲學(xué)主張弘揚(yáng)“海達(dá)家族精神”，即強(qiáng)調(diào)各民族的公民們?cè)诠艖椃ǔＲ?guī)（相互承認(rèn)、延續(xù)和同意）的引導(dǎo)下，共同致力于對(duì)話和協(xié)商，協(xié)調(diào)彼此的文化差異。本書(shū)的精彩之處在于對(duì)現(xiàn)代憲法一系列原則的分析與批判及對(duì)古憲法原則的贊許和推崇。不足之處在于對(duì)人類的智力和情感保有太過(guò)樂(lè)觀的期待。

現(xiàn)代憲政制度是否能夠承認(rèn)，并進(jìn)而調(diào)適文化歧異性？文化歧異性的社會(huì)即多元文化社會(huì)是客觀現(xiàn)實(shí)，隨著全球交往的深入，人們自主精神的發(fā)展，多元文化社會(huì)已然是一種常識(shí)，民族主義運(yùn)動(dòng)、女性主義、環(huán)保主義、同性戀群體以及移民運(yùn)動(dòng)，都是多元文化主義的典型表現(xiàn)。這些群體要求文化的承認(rèn)以及相應(yīng)的權(quán)利和權(quán)力，已經(jīng)成為一個(gè)全球性的“承認(rèn)的政治”。在西方現(xiàn)代國(guó)家，大多都是通過(guò)憲政制度來(lái)治理、維護(hù)其統(tǒng)治的，而現(xiàn)代憲政制度是近代以來(lái)伴隨歐洲社會(huì)的轉(zhuǎn)型、宗教改革、文藝復(fù)興、民族國(guó)家的興起而出現(xiàn)的一種旨在保護(hù)個(gè)人權(quán)利、個(gè)人自由的制度設(shè)計(jì)，其直接針對(duì)的是近代專制等級(jí)制度對(duì)人權(quán)的侵犯。現(xiàn)代憲政制度主要是實(shí)現(xiàn)自由主義的價(jià)值追求，而自由主義盡管歧義甚多，但從作為現(xiàn)代憲政之基礎(chǔ)的意義而言，是指“面對(duì)暴政、絕對(duì)專制主義體制和宗教不寬容時(shí)，努力堅(jiān)持選擇的自由、理性和寬容等價(jià)值”（戴維·赫爾德：《民主的模式》，燕繼榮譯，中央編譯出版社一九九八年版，71頁(yè)）。由于時(shí)代的局限性，在現(xiàn)代憲政的制度設(shè)計(jì)中沒(méi)有考慮文化差異以及“承認(rèn)的政治”問(wèn)題，當(dāng)文化承認(rèn)問(wèn)題提出之時(shí)，現(xiàn)代憲政制度自然面臨是否具有生命力的挑戰(zhàn)。制度是人們?cè)跉v史實(shí)踐中的創(chuàng)造，這種創(chuàng)造本身在于解決vIAOjYiZdhSMYguQ55UaT8N1oDeuq+gkenoSDLLeVno=時(shí)代面臨的問(wèn)題，時(shí)代的發(fā)展不斷地提出新問(wèn)題，作為特定時(shí)代的制度如果不能與時(shí)俱進(jìn)、發(fā)展調(diào)整則其面臨挑戰(zhàn)似乎也屬正常。

對(duì)于現(xiàn)代憲政制度是否能夠承認(rèn)進(jìn)而調(diào)適文化多樣性問(wèn)題，塔利的答案是否定的，他首先提出一個(gè)自己心儀的正義的憲政秩序，然后反觀現(xiàn)代憲政制度的特征，通過(guò)比照，來(lái)分析現(xiàn)代憲政秩序的非正義性進(jìn)而做出自己的判斷。另一方面，呈現(xiàn)了大量的實(shí)例，來(lái)為自己做出的判斷埋單。

塔利首先提出了文化承認(rèn)是憲法秩序正義性的第一要義和表現(xiàn)。他提出：“若公民們的文化特性得到承認(rèn)，并且被納入討論憲政結(jié)合體之形式的協(xié)議內(nèi)容當(dāng)中，那么就這個(gè)政治領(lǐng)域的面向而論，這樣的憲政秩序，以及依此憲政秩序所建構(gòu)的現(xiàn)實(shí)政治世界便是正義的。反之，若公民們獨(dú)特殊異的文化生活遭到排斥和同化，這樣的憲政秩序就是不正義的。其次，與一部憲法必須處理的眾多正義議題相比，文化承認(rèn)方面的正義問(wèn)題具有一定程度的優(yōu)先性，因?yàn)檎x之其他議題必須由公民們討論，最后的議題也必須由公民們來(lái)達(dá)成。既然如此，構(gòu)造憲政結(jié)合體的第一個(gè)步驟便是要建立一個(gè)合乎正義的憲政討論程序，讓每個(gè)發(fā)言的人都能得到他（或她）所應(yīng)得的權(quán)利。而這第一步正是文化承認(rèn)之政治提出的第一項(xiàng)議題。”（詹姆斯·塔利：《陌生的多樣性》，黃俊龍譯，上海譯文出版社二零零五年版，6頁(yè)。下引此書(shū)只注頁(yè)碼）也就是說(shuō)，文化承認(rèn)的問(wèn)題得不到解決，不同文化的成員就不可能獲得公正的機(jī)會(huì)去參與議題的討論與形成，更遑論達(dá)成議題了。那么，現(xiàn)代憲政主義是具備正義的憲政秩序嗎？翻開(kāi)現(xiàn)代憲政的歷史，對(duì)外，其是作為外來(lái)的教皇與神圣羅馬帝國(guó)的權(quán)威的抗衡力量而出現(xiàn)，對(duì)內(nèi)，則是作為封建秩序即專制主義的王權(quán)國(guó)家而立身?；仡櫖F(xiàn)代憲政主義四百年來(lái)的發(fā)展史，“主要沿著兩種形式發(fā)展：獨(dú)立、自治的民族國(guó)家之間的平等以及個(gè)別公民之間的平等”（15頁(yè)）。這兩種平等太過(guò)抽象，抽掉了個(gè)人的語(yǔ)言、文化差異而使之成為原子化的個(gè)體；抽掉了民族國(guó)家的經(jīng)濟(jì)、政治實(shí)力和文化特性，而使之成為原子化的政治單元。形式上的平等本身暗含了對(duì)文化差異、社會(huì)地位、經(jīng)濟(jì)實(shí)力等的否定，這種平等并非全無(wú)意義，它給予了個(gè)體和民族國(guó)家以尊嚴(yán)感，但是在尊嚴(yán)感背后，個(gè)體依然需要為自己的生存而掙扎、吶喊。

現(xiàn)代憲政主義有什么特性呢？塔利歸納了七條：

一、“人民主權(quán)”理念?！叭嗣裰鳈?quán)”意指人民享有治理、管理國(guó)家的權(quán)利。“人民”是文化同質(zhì)的個(gè)體的組合，或者文化是一個(gè)毫不相干的因素，可以被超越。首先，人民被視為在某種自然狀態(tài)下由平等的個(gè)體所組成的社會(huì)，人民處于無(wú)知之幕后且具有超越現(xiàn)實(shí)的理性能力，意欲并且有能力建構(gòu)某種統(tǒng)一的政治社會(huì)；其次，“人民”是現(xiàn)代的，現(xiàn)代意味著“他們承認(rèn)某些起碼的歐洲制度與釋?xiě)棾绦蚺c規(guī)則為憲政上的正統(tǒng)，然后在這些正統(tǒng)規(guī)范之下，這些平等之個(gè)體彼此商議，進(jìn)而達(dá)成創(chuàng)制憲政之協(xié)議”（64頁(yè)）；第三，人民被視為一個(gè)社群，有其共善，社群中的人們?cè)诠矃f(xié)商的程序中，詮釋、澄清該社群的共善，并記錄在憲法之中。這種“主權(quán)人民”的設(shè)定為現(xiàn)代憲政制度預(yù)設(shè)了門(mén)檻，即“夠資格建立憲法的‘主權(quán)人民’必須是同一個(gè)社會(huì)這種文化上已無(wú)差別的成員”。

二、現(xiàn)代憲法的進(jìn)化論特征（為作者的理解）。現(xiàn)代憲法把自身定義為進(jìn)化論等級(jí)的高級(jí)憲法，而把前歐洲現(xiàn)代社會(huì)和非歐洲社會(huì)的憲法定位于低等、不規(guī)范的憲法形式?，F(xiàn)代憲法的這種自身定位為其俯視歧異的文化形式提供了心理優(yōu)勢(shì)和制度資源，也暗含著現(xiàn)代憲法對(duì)于其他文化的蔑視和嘲諷。

三、現(xiàn)代憲法的規(guī)范性?！艾F(xiàn)代社會(huì)中的主權(quán)人民建立了一部法律與政治形式都統(tǒng)一的憲法：它是一部由平等公民建立的憲法，公民受到憲法一視同仁的對(duì)待，而非公正合理的裁量；現(xiàn)代憲政是一套由制度性的法政權(quán)威構(gòu)成的單一國(guó)家體系，而非多元權(quán)威構(gòu)成的憲法?！保?7頁(yè)）相對(duì)于現(xiàn)代憲法之前的古憲法，則是不規(guī)范的，其裁量權(quán)的任意性和權(quán)威的個(gè)人性以及因文化而產(chǎn)生的殊異性，則是引起戰(zhàn)亂和沖突的根源。一致、整齊劃一是現(xiàn)代憲法的現(xiàn)代氣質(zhì)的體現(xiàn)，它體現(xiàn)了進(jìn)步和效率。至于文化差異，則是可以超越的。

四、以進(jìn)化理論限制憲法對(duì)風(fēng)俗的承認(rèn)。

五、一部現(xiàn)代憲法等于某組特定的歐洲制度。

代議制政府、權(quán)力分立、法治、個(gè)人自由權(quán)利、常備軍制度，以及公共領(lǐng)域等都是現(xiàn)代憲法或共和憲法的基本特色，因?yàn)槲ㄓ性跉v史發(fā)展過(guò)程中的現(xiàn)階段，這些制度設(shè)計(jì)才是必要的。

六、堅(jiān)持一個(gè)立憲國(guó)家必須要有國(guó)族的單一認(rèn)同，要成立一個(gè)讓全體國(guó)民都能歸屬、依托的想象的共同體，在這個(gè)共同體中，所有國(guó)民享有作為國(guó)家公民的平等尊嚴(yán)。

七、現(xiàn)代憲法是民主政治的支柱，也提供民主政治的運(yùn)作規(guī)則，現(xiàn)代憲法具有普遍的效力，是人民一旦統(tǒng)一，便成為永遠(yuǎn)有效的協(xié)議。

綜合現(xiàn)代憲法的七項(xiàng)特征，處處體現(xiàn)出一種憲政霸權(quán)，本身暗含對(duì)文化的漠視和對(duì)文化差異的忽視。按照塔利的標(biāo)準(zhǔn)自然屬于不正義的憲政程序。但是忽視文化差異就是不正義，這種證成成立嗎？其內(nèi)在的關(guān)聯(lián)恐怕在于，形式上的平等和自由不能確保實(shí)質(zhì)上的自由和平等。不同文化中的成員由于語(yǔ)言、經(jīng)濟(jì)能力、認(rèn)知和智識(shí)發(fā)展階段的差異，不可能符合憲政民主所要求的同等的自由和理性的個(gè)體要求，所以現(xiàn)代憲政制度在實(shí)施過(guò)程中會(huì)出現(xiàn)偏差。一是憲政體制本身運(yùn)行的現(xiàn)實(shí)條件與理想條件的矛盾，二是憲政體制本身自由和民主的價(jià)值沖突。二者結(jié)合在一起使現(xiàn)代憲政面臨多元文化事實(shí)的時(shí)候不能自圓其說(shuō)，陷于困境。

現(xiàn)代憲政的理論僅僅是一種理論假設(shè)，歷史中的“主權(quán)人民”從來(lái)就不是文化同質(zhì)的，也并非原子化的，總是處于具體歷史情境中的、特定文化中的個(gè)人?！跋壬鐣?huì)化然后才能夠個(gè)人化”作為一種經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)為大多數(shù)人所知曉，而且從實(shí)踐的考察來(lái)看，文化一致性和制度一致性并非政治社會(huì)的常態(tài)。然而這種理論預(yù)設(shè)卻產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，以至于人們相信在同一個(gè)社會(huì)中，各式各樣的文化不可能同時(shí)并存，并且以憲法的形式昭告天下?！耙黄甙司拍攴▏?guó)的《人權(quán)宣言》前兩條條文宣稱：社會(huì)純粹是由擁有權(quán)利之自由平等的男性公民組成。公民之間唯一值得一提的政治差別是他們對(duì)公眾福祉的貢獻(xiàn)?！缎浴返谌龡l宣稱：主權(quán)主要寄托于國(guó)民?！駛兘⒋h政治制度，依此自治，依《宣言》第六條，這類代議政治給予所有公民‘一視同仁’的對(duì)待。一個(gè)社會(huì)若缺乏這些現(xiàn)代性，《宣言》第十六條宣稱，就‘根本沒(méi)有憲法’?！保?7頁(yè)）可見(jiàn)現(xiàn)代憲政最典型的特征是在憲政理念預(yù)設(shè)和制度設(shè)計(jì)中排除文化差異性，認(rèn)為非現(xiàn)代的文化是落后的，應(yīng)該退化的，因而也沒(méi)有必要在憲政中加以考慮。

西方文明向來(lái)強(qiáng)調(diào)人的主體性，這種“主體性”可謂發(fā)揮到極致，竟然依據(jù)某種特定時(shí)期特定政治環(huán)境之下的憲政設(shè)計(jì)，去規(guī)劃和裁剪現(xiàn)實(shí)，人的主體性再次得到彰顯。既然憲政預(yù)設(shè)了人的文化同質(zhì)性，而現(xiàn)實(shí)中的文化又是異質(zhì)的，那么最直接的辦法是文化同化，以文明、高等的白人文化同化野蠻、低等的非白人文化就成為現(xiàn)代憲政制度實(shí)施的開(kāi)路先鋒了，而且以這種同化獲得了某種道義性：“同化于優(yōu)勢(shì)文化之中，有助‘少數(shù)民族’具備高等文化的氣質(zhì)，可讓低等文化的人民更能運(yùn)用現(xiàn)代社會(huì)中所賦予的選擇自由。”（91頁(yè)）十八世紀(jì)，英國(guó)以殘暴的方式征服愛(ài)爾蘭人，繼之以高壓統(tǒng)治；在蘇格蘭高地強(qiáng)迫當(dāng)?shù)鼐用襁w移；十九世紀(jì)，《加拿大地區(qū)印第安部落逐步教化法案》以重復(fù)灌輸言語(yǔ)、勞動(dòng)、私有財(cái)產(chǎn)制與宗教習(xí)慣的方式，試圖摧毀原住民的生活方式，使他們完全同化于歐洲的生活方式；在美洲，英國(guó)白人以殘忍的手段對(duì)土著部落，同化、欺騙、驅(qū)逐乃至殺戳。這一系列的文化同化的實(shí)施，都是現(xiàn)代憲政制度理論預(yù)設(shè)的實(shí)際后果。然而這種同化并沒(méi)有使文化的多元性得到消滅，反而招致少數(shù)民族、土著部落等其他文化的反抗，正如伯林恰當(dāng)?shù)谋扔鳎艿綁浩鹊奈幕缤粔簭澏鄄粩嗟男?shù)枝，一旦有機(jī)會(huì)就反彈回去，爆發(fā)出堅(jiān)韌的力量。文化是有韌性的，因?yàn)樗杏?、成長(zhǎng)于歷史之中，尤其厚重。

在剖析、批駁了現(xiàn)代憲政主義的偏謬之后，塔利開(kāi)始了自己的普通法憲政主義的建構(gòu)。他高度評(píng)價(jià)了維特根斯坦通過(guò)語(yǔ)言哲學(xué)反駁人們對(duì)于普遍性的渴望的批判，贊賞笛卡兒提出的使憲法適應(yīng)公民文化多樣性的主張以及黑格爾倡導(dǎo)的經(jīng)由“人與人之間的對(duì)話”后的維持憲政國(guó)家的實(shí)踐技藝。然后提出了以相互承認(rèn)、延續(xù)和同意三項(xiàng)常規(guī)為特征的能夠容納文化差異的憲政結(jié)構(gòu)。相互承認(rèn)意味著承認(rèn)不同文化的平等之地位，放棄現(xiàn)代憲政主義居高臨下的文化進(jìn)化論；延續(xù)則著意強(qiáng)調(diào)要尊重古老的風(fēng)俗、習(xí)慣之權(quán)威，因?yàn)闄?quán)威本身已經(jīng)證明了其合法性和生命力；同意則是指任何憲政制度設(shè)計(jì)都應(yīng)該經(jīng)由參與者的討論和協(xié)商，在各方平等的對(duì)話中達(dá)成共識(shí)，以保證憲政秩序的公正?！皯椪f(xié)商之活動(dòng)并不是以帝國(guó)心態(tài)發(fā)表意見(jiàn)的單項(xiàng)思維過(guò)程，而是跨越文化藩籬的多種文化的對(duì)話活動(dòng)……當(dāng)代憲法（合乎正義的憲法）大多保留了法律、政治與文化領(lǐng)域中的多元性，他們不強(qiáng)行推行一致性與規(guī)律性的制度……憲法不是在某個(gè)創(chuàng)制時(shí)期達(dá)成之后，便成為固定不可改變的協(xié)議，憲法其實(shí)是一連串跨越文化藩籬的持續(xù)協(xié)商與協(xié)議……當(dāng)代憲法理論應(yīng)被視為一種行動(dòng)，一種跨越文化藩籬的對(duì)話，在對(duì)話中，當(dāng)?shù)厣鐣?huì)中文化背景不同的主權(quán)公民們遵循著相互承認(rèn)、同意與延續(xù)等三項(xiàng)常規(guī)進(jìn)行長(zhǎng)期的協(xié)商，試圖對(duì)憲政結(jié)合體的方式達(dá)成協(xié)議。”（192頁(yè)）

對(duì)于這種合乎正義的當(dāng)代憲政主義是否會(huì)危及民族國(guó)家的團(tuán)結(jié)和人自由的質(zhì)疑，塔利的回答相當(dāng)簡(jiǎn)潔：不會(huì)。追求文化與制度一致性的現(xiàn)代憲政主義已經(jīng)被實(shí)踐證明是錯(cuò)誤的，既沒(méi)有增進(jìn)共同體的團(tuán)結(jié)，又沒(méi)有保護(hù)個(gè)體的自由，反而引發(fā)了民族主義分離運(yùn)動(dòng)和其他各種形式的反抗，甚至導(dǎo)致了共同體的解體。塔利強(qiáng)調(diào)：“文化上的一致性有助于國(guó)家統(tǒng)一的推論是錯(cuò)誤的。強(qiáng)調(diào)一致性的行動(dòng)并不會(huì)帶來(lái)統(tǒng)一，反而會(huì)引發(fā)人們的抗拒，官方更進(jìn)一步的鎮(zhèn)壓，最后導(dǎo)致國(guó)家的分裂解體。憲政歷史上的悲慘記載就是證明?！保?05頁(yè)）為了進(jìn)一步證明當(dāng)代憲政秩序的正義性，塔利論證了當(dāng)代憲政主義的兩項(xiàng)基本善：歸屬與批判自由。歸屬之善來(lái)自不同文化之間在這個(gè)憲政體制中共融共存，相互承認(rèn)、尊重，“這個(gè)由所有文化一起編織而成的憲政結(jié)合體在成員之間排解調(diào)停、建立關(guān)系、交相穿梭，強(qiáng)化了公民的歸屬感，建立了歸屬于這憲政結(jié)合體的光榮”（214頁(yè)）；批判自由之善源自公民在這樣的憲政框架中認(rèn)識(shí)到各種差異文化的存在是一種自然的事情，每種文化本身的制度和傳統(tǒng)都并非天經(jīng)地義，由此才有了對(duì)其他文化寬容而不失批判的態(tài)度。因此，“在一個(gè)立基于相互承認(rèn)、延續(xù)與同意這三項(xiàng)常規(guī)，包容文化歧異的憲政結(jié)合體中，歸屬與自由等善彼此支持扶協(xié)的程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于彼此之間的對(duì)立”（217頁(yè)）。

當(dāng)代憲政的實(shí)踐和現(xiàn)代憲政主義的實(shí)踐對(duì)比很有說(shuō)服力地表明合乎正義的憲政秩序是能夠容納文化差異的憲政秩序，我們甚至不用借用塔利欣賞的《海達(dá)家族精神》的雕像，只需抬頭環(huán)顧千姿百態(tài)、豐富多彩的自然世界，就能夠理解不同的物種可以和諧共存。人類文化的差異無(wú)論如何也不會(huì)比物種之間的差異更大，和諧共存是可能的。關(guān)鍵的問(wèn)題是如何設(shè)計(jì)這種合乎正義的憲政秩序。這似乎已經(jīng)不是塔利的任務(wù)了，這個(gè)開(kāi)放的話題留給了制度學(xué)領(lǐng)域。