對(duì)“使用盜竊”行為之思考

本文案例啟示：盜竊罪的責(zé)任要素中除需要故意外，還需要具有“非法占有的目的”，在我國(guó)現(xiàn)行刑法理論關(guān)于盜竊罪的構(gòu)成要件沒(méi)有修改之前，“使用盜竊”行為因不符合盜竊罪的定義而不具有刑事違法性，不應(yīng)為了讓“使用盜竊”行為入罪而對(duì)盜竊罪的構(gòu)成要件做不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大化解釋。

[基本案情]李某原為南京某裝飾公司的司機(jī)，后離職。2013年4月28日晚，李某趁單位五一勞動(dòng)節(jié)放假，無(wú)人值守之機(jī)，利用其在單位工作期間偷配的汽車鑰匙將單位的一輛銀灰色北京現(xiàn)代牌轎車（價(jià)值人民幣80000元）開走，并使用該轎車到外地進(jìn)行走親訪友等活動(dòng)，后被公司發(fā)現(xiàn)，公安機(jī)關(guān)經(jīng)技術(shù)偵查，在外省將李某抓獲。經(jīng)審訊，李某對(duì)其偷開單位車輛的事實(shí)供認(rèn)不諱，但其辯稱，自己只是想趁單位五一放假期間不備，偷開汽車用用，并在用完之后再將汽車偷偷歸還給單位，并沒(méi)有想把轎車占為己有。并且，其還交代了曾以相同的方式在2013年春節(jié)期間偷開單位車輛并歸還的事實(shí)，該事實(shí)已經(jīng)查明。

一、“使用盜竊”問(wèn)題的提出

對(duì)李某行為的定性，司法實(shí)務(wù)界出現(xiàn)了兩種截然不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，盜竊罪中的“非法占有目的”是指行為人意欲永久性地剝奪對(duì)方對(duì)財(cái)物的占有而不歸還的意思，“如果對(duì)某種財(cái)物未經(jīng)物主同意，暫時(shí)挪用或借用，無(wú)非法占有目的，用后準(zhǔn)備歸還的，不能構(gòu)成盜竊罪”。[1]本案中，犯罪嫌疑人李某并無(wú)永久占有汽車的目的，其相關(guān)辯解亦具有合理性，因此，李某的行為不構(gòu)成盜竊罪。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)刑法在盜竊罪條文中并沒(méi)有規(guī)定“非法占有的目的”，也沒(méi)有要求行為人需具有永久性占有的意思，只要行為人在客觀上能夠排除財(cái)物所有人對(duì)財(cái)物的占有、控制和使用即可，在本案中，犯罪嫌疑人李某已經(jīng)在事實(shí)上排除了權(quán)利人對(duì)財(cái)物的占有，因此構(gòu)成了盜竊罪。

二、對(duì)盜竊罪中“非法占有目的”要件之思考

圍繞該問(wèn)題而出現(xiàn)的不同見解其實(shí)牽涉到一個(gè)爭(zhēng)論已久的問(wèn)題，即“使用盜竊”行為是否構(gòu)成我國(guó)刑法意義上的盜竊罪，也就是說(shuō)，在行為人轉(zhuǎn)移為他人所占有的數(shù)額較大的財(cái)物之時(shí)，其主觀上存有返還的意思而非“非法占有的目的”，在這種情況下，我們能否認(rèn)定行為人的行為屬于盜竊罪。

盜竊罪被規(guī)定在我國(guó)刑法第264條，采用的是簡(jiǎn)單罪狀，其內(nèi)涵一般被解釋為“以非法占有為目的，秘密竊取他人占有的數(shù)額較大的財(cái)物…”，[2]或者“以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物，數(shù)額較大…”[3]等等，在通行的刑法理論中均把“非法占有目的”作為盜竊罪的構(gòu)成要件之一。因此，我們?cè)趯?duì)盜竊罪的理解中，就不可避免地需要首先明確盜竊罪中的“非法占有目的”的內(nèi)涵是什么？其存在的依據(jù)又是什么？

（一）“非法占有目的”之內(nèi)涵

通說(shuō)認(rèn)為，盜竊罪中的“非法占有目的”一般是指行為人明知是公共的或他人的財(cái)物，而意圖把它非法轉(zhuǎn)歸自己或者第三者占有，或者說(shuō)“行為人排除權(quán)利人對(duì)財(cái)物的合法控制，并以自己所有之意識(shí)對(duì)所占有的財(cái)物進(jìn)行使用、收益和處分的權(quán)利”，其由排除意思與利用意思兩個(gè)方面構(gòu)成，“單純侵害占有的意思還不夠，還必須具有作為所有權(quán)者進(jìn)行處分的意思”，[4]它需要行為人形成對(duì)財(cái)物事實(shí)上排除他人占有的支配狀態(tài)。

在“使用盜竊”行為中，行為人在客觀上造成了被害人對(duì)財(cái)物的失控狀態(tài)，該點(diǎn)并無(wú)異議，但盜用行為是否永久性地排除了權(quán)利人對(duì)財(cái)物的控制便不無(wú)疑問(wèn)。盜竊他人財(cái)物并使用，其指向性比較單一，而“非法占有目的”則是指行為人所具有的，在一段相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)非法控制他人財(cái)物的目的，盜用行為當(dāng)然地在一定程度上危及或曰妨害了權(quán)利人對(duì)財(cái)物的占有和由此可能產(chǎn)生的一系列收益，然而行為人如果并沒(méi)有排除權(quán)利人對(duì)財(cái)物占有的主觀目的，對(duì)此，我們是否可以以“短暫的占有亦屬于盜竊罪中的占有”為由進(jìn)而認(rèn)定其構(gòu)成盜竊罪呢？筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。

（二）在盜竊罪中保留“非法占有目的”之意義

我國(guó)刑法學(xué)界的理論通說(shuō)認(rèn)為，在盜竊罪的責(zé)任要素中除需要故意外，還需要具有“非法占有的目的”，亦即“本罪在主觀方面表現(xiàn)為直接故意，且具有非法占有的目的”。[5]盜竊罪中的主觀故意是指行為人認(rèn)識(shí)到其盜竊的對(duì)象是為他人所有或占有的財(cái)物，而“非法占有目的”則包括為自己或者第三人所有。然而也有些學(xué)者認(rèn)為，“非法占有目的”已經(jīng)為盜竊罪的主觀方面的故意所包含，“使用盜竊”行為無(wú)法從主觀上區(qū)分是否可罰，而關(guān)鍵是要看其社會(huì)危害程度是否嚴(yán)重，[6] 因此，盜竊罪中的“非法占有目的”并無(wú)存在的必要。

然而筆者認(rèn)為，首先，刑法上的故意是指“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生”，故意只是行為人對(duì)結(jié)果的一種態(tài)度，而難以包含行為人在占有財(cái)物時(shí)的主觀目的，亦即“目的雖是犯罪構(gòu)成主觀方面的要素，但并非犯罪故意的具體內(nèi)容”，[7]將“非法占有目的”規(guī)定為盜竊罪的構(gòu)成要件之一，也為了更好地區(qū)分各個(gè)犯罪，否則如故意毀壞財(cái)物罪與盜竊罪之間又當(dāng)如何區(qū)分呢？其次，犯罪的構(gòu)成要件有成文的構(gòu)成要件要素和不成文的構(gòu)成要件要素兩種，“根據(jù)構(gòu)成要件要素的實(shí)質(zhì)與機(jī)能，如果某種要素對(duì)于說(shuō)明行為的法益侵害性與主觀罪過(guò)性具有重要意義，需要通過(guò)該要素來(lái)區(qū)分罪與非罪，此罪與彼罪，那么，該要素就應(yīng)當(dāng)成為構(gòu)成要件要素”，[8]保留盜竊罪中的“非法占有目的”對(duì)于區(qū)分行為人在行為之時(shí)的不同主觀意圖進(jìn)而根據(jù)主客觀相一致的原則去對(duì)行為人進(jìn)行罰當(dāng)其罪的處罰具有極其重要的意義，因此我們應(yīng)當(dāng)將該要件予以保留，從而使其成為指導(dǎo)我們區(qū)分罪名時(shí)的工具。

三、對(duì)與“使用盜竊”行為相關(guān)司法解釋之解讀

其實(shí)“使用盜竊”行為在現(xiàn)實(shí)生活中屢見不鮮，司法解釋對(duì)此也有相關(guān)規(guī)定，然而筆者認(rèn)為，2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院共同出臺(tái)的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，該解釋并沒(méi)有很好地解決“使用盜竊”行為是否構(gòu)成盜竊罪的問(wèn)題，反而在一定程度上刻意地回避了這一問(wèn)題。

該司法解釋第10條共羅列了“偷開他人機(jī)動(dòng)車”在三種不同情形下該如何處理的相關(guān)規(guī)定，然而唯獨(dú)沒(méi)有規(guī)定“偷開機(jī)動(dòng)車，并將機(jī)動(dòng)車送回的”該如何處理，而是在該解釋中第10條第1款中規(guī)定了具有“客觀歸罪”意味的“偷開機(jī)動(dòng)車，導(dǎo)致車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰”的相關(guān)條文。在該解釋第10條第3款還規(guī)定，“為實(shí)施其他犯罪，偷開機(jī)動(dòng)車作為犯罪工具使用后非法占有車輛，或者將車輛遺棄導(dǎo)致丟失的，以盜竊罪和其他犯罪數(shù)罪并罰；將車輛送回未造成丟失的，按照其所實(shí)施的其他犯罪從重處罰”，由于該條款與“使用盜竊”的行為方式在客觀上較為相似，并且司法解釋權(quán)也是從屬于立法精神的產(chǎn)物。因此，筆者認(rèn)為可以參照該司法解釋的相關(guān)精神對(duì)“使用盜竊”行為予以分析。

首先，對(duì)該條款的后半部分，基于文意上的連續(xù)性，應(yīng)當(dāng)這樣理解“為實(shí)施其他犯罪，偷開機(jī)動(dòng)車作為犯罪工具，將車輛送回未造成丟失的，按照其所實(shí)施的其他犯罪處理”，根據(jù)反義解釋，行為人的這一盜用行為應(yīng)當(dāng)不構(gòu)成刑法上的犯罪，不然司法解釋就應(yīng)規(guī)定“以其所犯之罪（盜竊罪）與其所實(shí)施的其他犯罪實(shí)行數(shù)罪并罰”了。其次，根據(jù)上述解釋，行為人為了實(shí)施犯罪行為而偷開機(jī)動(dòng)車作為犯罪工具，事后將偷開的機(jī)動(dòng)車送回的尚且不構(gòu)成犯罪，“舉重以明輕”，行為人為“練習(xí)開車、游樂(lè)”等目的而偷開他人機(jī)動(dòng)車，其主觀上的惡性更小，其行為的可譴責(zé)性更低，因此，在“使用盜竊”行為中，行為人在使用機(jī)動(dòng)車之后“將車輛送回未造成丟失的”，也應(yīng)作無(wú)罪化的處理。

其實(shí)，早在1998年3月17日最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋[1998]4號(hào)）第12條第4款中已有了“偶爾偷開機(jī)動(dòng)車輛，情節(jié)輕微的，可以不認(rèn)為是犯罪”的相關(guān)規(guī)定，然而該條規(guī)定在新的司法解釋中并無(wú)相應(yīng)的體現(xiàn)，雖然該司法解釋現(xiàn)已被新的司法解釋所廢止，但是在新的司法解釋對(duì)“使用盜竊”問(wèn)題未有相關(guān)規(guī)定的情況下，在這份已被廢止的司法解釋中所體現(xiàn)出的立法精神對(duì)于指導(dǎo)我們理解“使用盜竊”問(wèn)題仍具有重要的參照價(jià)值。

四、以行政與刑事處罰之界限的視角探究“使用盜竊”問(wèn)題

我國(guó)法律對(duì)廣義糾紛之處理，分為民事、行政和刑事三種方式，其中民事糾紛的處理屬于公民私權(quán)范圍，而行政和刑事糾紛的處理則屬于國(guó)家公權(quán)力的運(yùn)用。關(guān)于行政與刑事處罰之界限，有學(xué)者指出“行政違法性是第一層次判斷，刑事違法性是第二層次判斷。第二層次判斷依賴于第一層次的判斷，但是經(jīng)過(guò)第一層次判斷而得出的肯定結(jié)論，并不能直接推導(dǎo)出第二層次的結(jié)論”，[9]因此我們對(duì)于一個(gè)行為的分析應(yīng)優(yōu)先適用行政法上的規(guī)定，只有在對(duì)一個(gè)行為動(dòng)用其他手段都不能予以解決的情況下，才考慮動(dòng)用刑罰這一最后的手段來(lái)予以規(guī)制，這也即為刑法的“最后性”或者說(shuō)“謙抑性”。

由于我國(guó)實(shí)行的是刑罰、勞動(dòng)教養(yǎng)和治安處罰三級(jí)制裁體系，其中的勞動(dòng)教養(yǎng)和治安處罰屬于行政性處罰，而刑罰則是一種司法性處罰。行政違法責(zé)任的目的在于恢復(fù)社會(huì)的外部管理秩序，這種評(píng)價(jià)往往著眼于行為人的“客觀違法”，而刑事處罰則著眼于行為人的人身危險(xiǎn)性，是基于主客觀要素而對(duì)行為人進(jìn)行的一種人格評(píng)價(jià)。[10]因此，只有當(dāng)一個(gè)行為不僅具有客觀違法性，而且行為人的主觀惡性也較大的情況下，才具有動(dòng)用刑罰權(quán)之必要。按照上述觀點(diǎn)來(lái)理解“使用盜竊”行為，我們不難發(fā)現(xiàn)，其實(shí)早在1987年1月1日起施行的《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》中第24條第5款就規(guī)定了“偷開他人機(jī)動(dòng)車輛的”，處“十五日以下拘留、二百元以下罰款或者警告”，在2013年1月1日起施行的新的《治安管理處罰法》中也在該法第64條第1款保留了該項(xiàng)規(guī)定，“偷開他人機(jī)動(dòng)車的”，處“五百元以上一千元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款”。

因此，在“偷開他人機(jī)動(dòng)車”作為一種妨害社會(huì)管理的行為而被治安處罰所明確規(guī)定的情況下，其社會(huì)危害性是否達(dá)到了動(dòng)用刑罰處罰的嚴(yán)重程度呢？行為人未經(jīng)他人允許偷開他人車輛進(jìn)行游樂(lè)等活動(dòng)，其行為在客觀上妨害了正常的社會(huì)管理秩序，符合“客觀違法性”，然而行為人主觀上卻并無(wú)非法占有的目的，因此，其并不具有值得刑法處罰的“人身危險(xiǎn)性”。

五、結(jié)語(yǔ)

其實(shí)，在日本和德國(guó)等大陸法系國(guó)家都有將“使用盜竊”行為作為一種單獨(dú)的犯罪而在刑法中設(shè)置專門的罪行條款，英美法系國(guó)家也有類似的規(guī)定，[11]誠(chéng)然，“使用盜竊”行為由于其本身所具有的社會(huì)危害性而在一定程度上可能已經(jīng)達(dá)到了需動(dòng)用刑法來(lái)對(duì)行為人進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)的程度。然而筆者認(rèn)為，“罪刑法定”才是刑法的生命，它是防止公權(quán)力濫用，進(jìn)而保障國(guó)民人權(quán)的最后一道防線，在我國(guó)現(xiàn)行刑法理論關(guān)于盜竊罪的構(gòu)成要件沒(méi)有修改之前，“使用盜竊”行為因不符合盜竊罪的定義而不具有刑事違法性，在該行為已被行政處罰法規(guī)所明文規(guī)定的情況下，我們就應(yīng)堅(jiān)守法律的底線，而不應(yīng)為了讓“使用盜竊”行為入罪而對(duì)盜竊罪的構(gòu)成要件做不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大化解釋。

注釋：

[1]張軍主編：《刑法<分則>及其配套規(guī)定新釋新解（下）》，人民法院出版社2011年版，第1043頁(yè)。

[2]張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第873頁(yè)。

[3]同注[1]，第1038頁(yè)。

[4]張明楷：《論財(cái)產(chǎn)罪的非法占有目的》，載《法商研究》2005年第5期。

[5]同注[1]，第1042頁(yè)。

[6]劉明祥：《刑法中的非法占有目的》，載《法學(xué)研究》2000年第2期；尹曉靜：《財(cái)產(chǎn)犯罪中的非法占有目的之否定——“侵害占有、建立占有”客觀分析之提倡》，載《政治與法律》2011年第11期。

[7]桂亞勝：《目的犯之目的爭(zhēng)議研究》，載《法商研究》2006年第4期。

[8]同注[4]。

[9]時(shí)延安：《行政處罰權(quán)與刑罰權(quán)的糾葛及其厘清》，載《東方法學(xué)》2008年第4期。

[10]羅豪才主編：《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第319-320頁(yè)。

[11]王偉、閆鵬：《論使用盜竊》，載《岱宗學(xué)刊》2008年第2期。