對(duì)“曾經(jīng)故意犯罪”的嫌疑人如何適用強(qiáng)制措施

[案例一]犯罪嫌疑人王某（女）因涉嫌交通肇事罪被提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕。審查中發(fā)現(xiàn)王某系自首，認(rèn)罪態(tài)度較好，且已與被害人家屬達(dá)成賠償協(xié)議。然20年前，王某在某國(guó)有單位擔(dān)任會(huì)計(jì)時(shí)，曾因挪用公款被判處有期徒刑6個(gè)月。

[案例二]犯罪嫌疑人張某曾因故意傷害罪被判處管制1年。3年后，張某在車(chē)上見(jiàn)有小偷扒竊遂出手制止，在拽拉小偷衣服時(shí)，不慎將小偷頭部撞至車(chē)欄上，致其重傷。

[案例三]犯罪嫌疑人李某16歲時(shí)，曾因盜竊罪被判處有期徒刑緩刑。4年后，犯罪嫌疑人李某因鄰里糾紛與鄰居發(fā)生矛盾，將鄰居打成輕傷。案發(fā)后，李某及其家人向被害人賠禮道歉，并積極賠償被害人，取得了被害人的諒解。

一、司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題

逮捕措施對(duì)于防止犯罪嫌疑人、被告人逃避或妨礙偵查、起訴和審判，保障刑事訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行發(fā)揮著重要作用，也關(guān)系到刑事訴訟能不能更好地實(shí)現(xiàn)打擊犯罪與保障人權(quán)的基本任務(wù)，能不能更好地發(fā)揮保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)順利進(jìn)行的重要作用。但在司法實(shí)踐中，對(duì)本文三個(gè)案例卻存在著應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)逮捕和應(yīng)當(dāng)不批準(zhǔn)逮捕兩種不同的意見(jiàn)，而且兩種意見(jiàn)針?shù)h相對(duì)，分歧較大。如此爭(zhēng)議之核心和癥結(jié)是對(duì)刑事訴訟法中“因曾經(jīng)故意犯罪”而逮捕的條件的理解不同，認(rèn)識(shí)不同，站位不同。

認(rèn)為應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)逮捕的理由：上述三名犯罪嫌疑人都可能被依法判處徒刑以上刑罰，且曾經(jīng)故意犯罪。根據(jù)《刑事訴訟法》第79條第2款的規(guī)定，有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪的，應(yīng)當(dāng)逮捕。因此，上述三名犯罪嫌疑人均應(yīng)當(dāng)依法批準(zhǔn)逮捕。

認(rèn)為可以不批準(zhǔn)逮捕的理由：案例一，王某盡管曾經(jīng)故意犯罪，然而王某在本次犯罪中涉嫌交通肇事屬于過(guò)失犯罪，王某曾經(jīng)故意犯罪與本次所犯罪不屬同一刑種，又時(shí)隔20年之久，曾經(jīng)的犯罪不足以證實(shí)王某系慣犯，不批準(zhǔn)逮捕不至于發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性；案例二，張某的行為本來(lái)是為了維護(hù)他人財(cái)產(chǎn)利益，具有一定的正當(dāng)性，又屬于過(guò)失犯罪，其社會(huì)危險(xiǎn)性不大，如果以張某曾故意犯罪而逮捕，顯然不合法理；案例三，李某前后兩次行為的性質(zhì)不同，且前次盜竊行為是在其未成年時(shí)實(shí)施的，經(jīng)過(guò)改造后未發(fā)現(xiàn)李某再實(shí)施盜竊行為，后次的行為因事出有因，造成的后果不嚴(yán)重，又取得了被害人的諒解，因此不具有社會(huì)危險(xiǎn)性，如果僅因李某曾經(jīng)故意犯罪而批準(zhǔn)逮捕，顯然有悖立法本意。

我們認(rèn)為，對(duì)上述三名犯罪嫌疑人均應(yīng)當(dāng)不批準(zhǔn)逮捕。盡管法律條文規(guī)定了曾經(jīng)故意犯罪的，應(yīng)當(dāng)逮捕，然而對(duì)于本條款，應(yīng)當(dāng)正確的理解適用。對(duì)于那些曾經(jīng)故意犯罪，確屬主觀惡性較深的犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)逮捕，而在綜合考慮曾經(jīng)犯罪與本次犯罪時(shí)間間隔的長(zhǎng)短、后罪的性質(zhì)及情節(jié)等多種因素后，如果社會(huì)危險(xiǎn)性較小的情形，可以不批準(zhǔn)逮捕，這并不違背《刑事訴訟法》第79條規(guī)定。

二、對(duì)因“曾經(jīng)故意犯罪”而適用逮捕條款的理解

逮捕條件的設(shè)置是否科學(xué)事關(guān)逮捕制度本身的設(shè)置是否科學(xué)、是否正當(dāng)，事關(guān)逮捕措施在司法實(shí)踐中是否會(huì)被濫用，事關(guān)被羈押公民的權(quán)利能否得到切實(shí)保障?；诖?，這次修改刑事訴訟法新增的因“曾經(jīng)故意犯罪”而被逮捕的條件，更應(yīng)引起我們高度重視，認(rèn)真研究，準(zhǔn)確理解，確保依法執(zhí)行。對(duì)因“曾經(jīng)故意犯罪”而適用逮捕條款的理解，我們認(rèn)為應(yīng)從以下幾點(diǎn)進(jìn)行把握：

1.從立法精神上看：本次刑事訴訟法修改最大的亮點(diǎn)就是尊重和保護(hù)人權(quán)，在逮捕條件上也進(jìn)行了細(xì)化，從原來(lái)的“夠罪即捕”到現(xiàn)在的“必要逮捕”，從原來(lái)的“一捕到底”到現(xiàn)在的“必要羈押”，都體現(xiàn)了刑事訴訟法“少捕、慎捕”的立法精神。而我們?cè)谒痉▽?shí)踐中也一直貫徹執(zhí)行的是寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對(duì)于可捕可不捕的一般不捕。逮捕是一把雙刃利劍，一方面是打擊犯罪的有力武器，另一方面它又是以限制人身自由為代價(jià)的最嚴(yán)厲強(qiáng)制措施。因此，只有采取其他強(qiáng)制措施不能防止發(fā)生其社會(huì)危險(xiǎn)性的情況下，才能適用逮捕措施，這符合逮捕措施謙抑性的司法屬性，也體現(xiàn)了尊重和保護(hù)人權(quán)的立法精神。針對(duì)上述案例，三人雖曾經(jīng)故意犯罪，然而要么前罪與現(xiàn)罪時(shí)間間隔較長(zhǎng)，刑種性質(zhì)不同，要么現(xiàn)罪屬于輕罪，或?yàn)檫^(guò)失性犯罪，或出于見(jiàn)義勇為，具有正當(dāng)性，或情節(jié)輕微，取得被害人諒解，要么犯前罪時(shí)系未成年人，這些特殊情況的出現(xiàn)，使得犯罪嫌疑人本次實(shí)施的犯罪，不予羈押時(shí)并不具有社會(huì)危險(xiǎn)性。因此，不逮捕與刑事訴訟法的立法精神是一致的。

2.從法條間聯(lián)系看：《刑事訴訟法》第275條規(guī)定：“犯罪的時(shí)候不滿十八歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，司法機(jī)關(guān)和有關(guān)部門(mén)應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)犯罪記錄予以封存”，這條規(guī)定充分顯示了法律對(duì)未成年人的保護(hù)，未成年人有著美好的前途，有著較強(qiáng)的可塑性，因此，未成年人犯的輕罪可以將記錄封存。而類(lèi)似于上面列舉的案例三，李某犯盜竊罪時(shí)系未成年人，所判刑罰為五年以下，按法條是應(yīng)當(dāng)進(jìn)行犯罪紀(jì)錄封存的，而在其四年后所犯的故意傷害罪，本身是無(wú)逮捕必要的，僅僅因?yàn)橐呀?jīng)封存的盜竊罪而對(duì)其予以逮捕，未免顯得太過(guò)狹隘了。另外，《刑事訴訟法》第277條規(guī)定了“刑事和解”制度：“下列公訴案件……雙方當(dāng)事人可以和解……犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序”。符合上述條件，曾經(jīng)故意犯罪超過(guò)五年的，可以適用刑事和解。本條規(guī)定中對(duì)曾經(jīng)故意犯罪以五年為時(shí)間限定，而刑法中對(duì)“一般累犯”作如此定義：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過(guò)失犯罪除外?！奔丛?jīng)故意犯罪超過(guò)五年，不作為累犯評(píng)價(jià)，由此我們可以看出，二者對(duì)“曾經(jīng)故意犯罪”的法律評(píng)價(jià)具有一致性，也可以說(shuō)我國(guó)刑事法律通常認(rèn)為曾經(jīng)故意犯罪如果超過(guò)五年則不再具有法律上的評(píng)價(jià)意義，這是對(duì)犯罪嫌疑人改過(guò)自新的肯定與鼓勵(lì)，是一個(gè)犯罪行為不再重復(fù)評(píng)價(jià)的要求，也是法律評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)具有一致性的具體體現(xiàn)。應(yīng)用到逮捕條件中，也應(yīng)當(dāng)綜合考慮前后犯罪的間隔時(shí)間才符合正常的法律評(píng)價(jià)。類(lèi)似列舉的第一個(gè)案例，犯罪嫌疑人王某前罪已經(jīng)過(guò)去二十年了，因二十年后再犯罪而認(rèn)定為王某惡習(xí)較深是非常不合理的。

3.從新舊法銜接看：修改后的刑事訴訟法關(guān)于逮捕條件的規(guī)定比1996年刑事訴訟法的規(guī)定更加明確、具體，可操作性更強(qiáng)，在很大程度上解決了以往“夠罪即捕”、“羈押常態(tài)”等在逮捕環(huán)節(jié)凸顯的問(wèn)題。同時(shí)，刑事訴訟法又對(duì)監(jiān)視居住的條件進(jìn)行了明確，對(duì)于那些符合逮捕條件，但“因?yàn)榘讣奶厥馇闆r或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜的”可以采取監(jiān)視居住措施。刑事訴訟法增加了羈押必要性審查，對(duì)于那些不再具有社會(huì)危險(xiǎn)性的犯罪嫌疑人，可以變更強(qiáng)制措施。這些條款都顯示出本次修改的刑事訴訟法與1996年刑事訴訟法相比，在羈押方面是盡可能的減少不必要的羈押，真正做到提高效率，尊重和保護(hù)人權(quán)。

4.從逮捕的目的看：逮捕作為刑事訴訟中最嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，其主要目的和直接作用即為保障刑事訴訟的順利進(jìn)行，保證刑法的正確實(shí)施，從而維護(hù)公正正義。對(duì)于類(lèi)似上述三種情況的犯罪嫌疑人如果做出不批準(zhǔn)逮捕決定，不僅不會(huì)妨礙訴訟的順利進(jìn)行，又給了犯罪嫌疑人配合訴訟進(jìn)行的空間，給其改過(guò)的機(jī)會(huì)，也更能體現(xiàn)法律規(guī)定的人性化，一定程度上減少了司法資源的浪費(fèi)，從而實(shí)現(xiàn)保障訴訟，維護(hù)公平正義的目的。

5.從捕后效果來(lái)看：如果孤立的以凡是“曾經(jīng)故意犯罪”作為適用條件，不論“曾經(jīng)故意犯罪”的性質(zhì)、社會(huì)危害程度、刑罰量刑檔次、與本次犯罪相隔時(shí)間、關(guān)聯(lián)程度以及本次犯罪的性質(zhì)、主觀惡性輕重程度等因素進(jìn)行綜合考量，極有可能造成逮捕適用范圍的擴(kuò)大化。類(lèi)似上述三種情況的犯罪嫌疑人，本身的社會(huì)危險(xiǎn)性并不大，然而一旦做出逮捕決定，極有可能造成犯罪嫌疑人心灰意冷，仇視社會(huì)。而做出不批準(zhǔn)逮捕決定，不僅不會(huì)產(chǎn)生新的社會(huì)危害，更有利于恢復(fù)被破壞的社會(huì)關(guān)系，有利于犯罪嫌疑人重新做人，從而實(shí)現(xiàn)法律和社會(huì)效果的統(tǒng)一。

三、因“曾經(jīng)故意犯罪”類(lèi)案強(qiáng)制措施的適用把握

總的來(lái)看，修改后的刑事訴訟法對(duì)于“可能判處徒刑以上刑罰且曾經(jīng)故意犯罪”的規(guī)定，具有以下特點(diǎn)：一是只要求前罪是故意犯罪，對(duì)于是徒刑以上、拘役、管制或者是免于刑事處罰并不要求；二是對(duì)于后罪是故意犯罪還是過(guò)失犯罪并不區(qū)別，只要可能判處徒刑以上刑罰即可；三是對(duì)于前后犯罪發(fā)生的間隔時(shí)間未有規(guī)定，無(wú)論前后罪發(fā)生時(shí)間間隔多久，只要符合條件就應(yīng)當(dāng)予以逮捕；四是未有任何例外規(guī)定。

通過(guò)我們橫向和縱向比較可以發(fā)現(xiàn)，刑事訴訟法對(duì)有故意犯罪刑事前科的犯罪嫌疑人打擊力度加大。雖然此種規(guī)定對(duì)于預(yù)防和打擊再犯有積極作用，但是卻存在一些問(wèn)題：一是“可能判處徒刑以上刑罰”要客觀、準(zhǔn)確地把握該條件比較困難，可能會(huì)給犯罪嫌疑人帶來(lái)不利后果。刑法分則中除極個(gè)別罪名量刑為拘役外，其他罪名最低量刑幅度中均包括有期徒刑。對(duì)審查逮捕辦案人來(lái)說(shuō)，如果犯罪嫌疑人有故意犯罪前科，再次涉嫌刑事犯罪，犯罪嫌疑人被判處徒刑以上刑罰的可能性確實(shí)較大，基于該規(guī)定和規(guī)避不捕風(fēng)險(xiǎn)，很容易在司法中導(dǎo)致批準(zhǔn)逮捕是原則，不予批準(zhǔn)逮捕是例外的傾向，對(duì)犯罪嫌疑人明顯不利，也與嚴(yán)格限制逮捕措施適用的趨勢(shì)不相符。二是對(duì)于犯罪嫌疑人曾受刑事處罰的種類(lèi)及前后罪時(shí)間間隔不加限制，對(duì)后罪是故意犯罪還是過(guò)失犯罪不加以區(qū)別，適用逮捕的范圍有擴(kuò)大的風(fēng)險(xiǎn)。在以往審查逮捕實(shí)踐中，對(duì)有刑事前科的犯罪嫌疑人決定是否應(yīng)當(dāng)逮捕時(shí)，是否可能構(gòu)成累犯是一個(gè)重要考慮因素。對(duì)一些輕微刑事案件犯罪嫌疑人，前后罪有一個(gè)是過(guò)失犯罪且時(shí)間間隔長(zhǎng)的，或者前后罪均為故意犯罪但時(shí)間間隔長(zhǎng)的，如果具備取保候?qū)彈l件，以無(wú)逮捕必要處理的情況并不少見(jiàn)，實(shí)踐證明并無(wú)不妥。如果不加區(qū)分均予以逮捕，逮捕質(zhì)量必然會(huì)受到影響。

那么，在司法實(shí)踐中，到底如何正確把握“曾經(jīng)故意犯罪”類(lèi)犯罪嫌疑人的強(qiáng)制措施適用呢？我們認(rèn)為，需要重點(diǎn)把握以下幾個(gè)方面：

1.前罪與本罪間隔時(shí)間。曾經(jīng)故意犯罪的人經(jīng)過(guò)一定時(shí)間的教育、改造，可能已經(jīng)悔過(guò)自新，尤其是像本文列舉的第一個(gè)案例，相隔二十年之久，其后次犯罪為過(guò)失犯罪，完全可能與前次犯罪毫無(wú)關(guān)聯(lián)，如果一概對(duì)其適用逮捕強(qiáng)制措施，顯然有違適用逮捕措施的比例性要求，也與我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)、懲罰與教育相結(jié)合的刑事法律政策不符。

2.前后犯罪的性質(zhì)情節(jié)。曾經(jīng)多次犯罪，或者前罪和后罪性質(zhì)相同，犯罪情節(jié)較重的，說(shuō)明犯罪嫌疑人主觀惡性大，無(wú)悔罪表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)予以逮捕；如前罪和后罪的性質(zhì)不同，情節(jié)均較輕，甚至已經(jīng)取得了被害人的諒解，則說(shuō)明犯罪嫌疑人人身危險(xiǎn)性不大，一般不需要予以逮捕。如本文中的案例二、三，犯罪嫌疑人前后罪情節(jié)均較輕，犯罪嫌疑人人身危險(xiǎn)性不大，可以不予逮捕。

3.是否系未成年人犯罪。曾經(jīng)故意犯罪時(shí)為未成年人，或者前后兩罪犯罪時(shí)均是未成年人，如果所犯的罪比較輕，考慮到未成年人可教育性比較強(qiáng)，具有較高的可塑性和美好的人生前途，在此情況下可以考慮不予逮捕。

4.是否構(gòu)成累犯。我國(guó)刑法明確規(guī)定，累犯不能適用緩刑。對(duì)于累犯，原則上都是應(yīng)當(dāng)逮捕的。而“曾經(jīng)故意犯罪”與累犯相比，其在主觀故意、時(shí)間限制、刑罰規(guī)定、例外情況等方面都有很大的區(qū)別，它在犯罪嫌疑人、被告人所受刑事處罰的種類(lèi)及前、后罪的時(shí)間間隔上均未加任何限制，對(duì)后罪在主觀方面是故意還是過(guò)失也未加以區(qū)分，這就可能導(dǎo)致適用逮捕范圍不當(dāng)擴(kuò)大的風(fēng)險(xiǎn)。本文中的三則案例，三名犯罪嫌疑人均不構(gòu)成累犯。因此，有可能被判處緩刑，因此，也沒(méi)有逮捕的必要。

5.犯罪之后表現(xiàn)。雖然有犯罪前科，但是也不能一概而論，在審查逮捕時(shí)應(yīng)當(dāng)綜合考察前次犯罪之后有無(wú)悔改，進(jìn)而判斷其的社會(huì)危險(xiǎn)性。如果前次犯罪之后改造的較為成功、表現(xiàn)良好，而這次又犯罪較輕，則沒(méi)有必要逮捕。如果前次犯罪之后仍然惡習(xí)不改、違法記錄不斷，則可判定其社會(huì)危險(xiǎn)性，進(jìn)而批準(zhǔn)逮捕。

總之，司法實(shí)踐中，由于案例的具體性和復(fù)雜性，對(duì)偵監(jiān)工作人員提出了更高的要求，它要求在審查逮捕過(guò)程中，不能把可能判處徒刑與先前的故意犯罪簡(jiǎn)單相加，進(jìn)而得出對(duì)再次犯罪的人即有逮捕必要的結(jié)論，而是要更加細(xì)致、準(zhǔn)確地對(duì)犯罪嫌疑人、被告人再次實(shí)施犯罪時(shí)的狀態(tài)進(jìn)行分析、判斷，考量犯罪嫌疑人、被告人因前罪被刑事處罰后經(jīng)過(guò)一定時(shí)間的改造，對(duì)于所犯罪行是否已經(jīng)真誠(chéng)悔罪、改過(guò)，在準(zhǔn)確定性的同時(shí)精準(zhǔn)判斷其社會(huì)危險(xiǎn)性，從而對(duì)犯罪嫌疑人、被告人在強(qiáng)制措施的適用上給予更為恰當(dāng)?shù)陌盐铡?/p>