辭退病假員工需謹(jǐn)慎等

“競業(yè)限制”可以單方解除嗎

HR來信：

2005年3月，李某入職我公司擔(dān)任銷售一部經(jīng)理，2010年與公司簽訂了無固定期限勞動(dòng)合同，并簽訂競業(yè)限制協(xié)議作為勞動(dòng)合同附件。協(xié)議約定：合同解除或者終止后2年內(nèi)，李某不得到與本公司生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，或者自己生產(chǎn)經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)。公司將自李某離職之日起支付每月3000元競業(yè)限制補(bǔ)償金。

2011年11月，因公司對李某的處罰導(dǎo)致雙方產(chǎn)生沖突，雙方于2012年1月解除了勞動(dòng)合同，公司按協(xié)商額度支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。2012年6月，李某發(fā)現(xiàn)工資卡里面已經(jīng)有2個(gè)月沒有收到補(bǔ)償金，隨即打電話催要。此種情況下，公司想解除雙方之間的競業(yè)限制協(xié)議，即：公司無需繼續(xù)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，李某也不再受競業(yè)限制協(xié)議限制，是否可以？

勞動(dòng)法專家李婷回復(fù)（以下簡稱專家回復(fù)）：

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二十三條規(guī)定，用人單位按照競業(yè)限制約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，支付勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)按照約定向用人單位支付違約金。法律上僅規(guī)定了勞動(dòng)者的違約責(zé)任，卻沒有規(guī)定用人單位的違約責(zé)任。實(shí)踐中在發(fā)生案例中的情況時(shí)，勞動(dòng)者是否能夠要求用人單位承擔(dān)違約責(zé)任，《勞動(dòng)合同法》并沒有給予我們更多直接可以援引的依據(jù)。但是，有些地區(qū)對此卻做出了相對細(xì)化、明確的規(guī)定，我們可以從這些規(guī)定中找出解決此類問題的突破口：山東省高級人民法院等三部門《印發(fā)關(guān)于適用〈勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法〉和〈勞動(dòng)合同法〉若干問題的意見的通知》（魯高法[2010]84號）規(guī)定：用人單位與勞動(dòng)者約定競業(yè)限制，用人單位未按照約定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，勞?dòng)者可以要求用人單位履行競業(yè)限制協(xié)議，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。自工作交接完成后滿1個(gè)月，用人單位尚未給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模瑒趧?dòng)者可以不受競業(yè)限制協(xié)議的約束。此外，《江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動(dòng)爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件的指導(dǎo)意見》第十三條規(guī)定，企業(yè)在競業(yè)限制屆滿前已通知員工解除競業(yè)限制條款，員工請求企業(yè)繼續(xù)履行競業(yè)限制條款并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，不予支持?/p>

根據(jù)上述規(guī)定，在山東省、江蘇省如果發(fā)生用人單位未按約定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那闆r，勞動(dòng)者僅享有解除競業(yè)限制協(xié)議的權(quán)利，而沒有要求對方承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利。換言之，用人單位擁有單方解除競業(yè)限制協(xié)議的權(quán)利。但同時(shí)，由于此類規(guī)定僅在個(gè)別地區(qū)出臺，因此類似案例的司法審判結(jié)果可能會因地區(qū)不同而出現(xiàn)不同的審判結(jié)果。

辭退病假員工需謹(jǐn)慎

HR來信：

我公司某女職工2012年7月向公司提出病假申請，同時(shí)按照公司病假申請的規(guī)定提交了醫(yī)療材料，公司批準(zhǔn)休假。隨后，該員工連續(xù)向公司提供病假單，一休就是兩個(gè)月。9月底，該員工的第四次病假期即將期滿，公司以為其會再次提交病假單，然而此次該員工卻并沒有提供任何病假申請或者就醫(yī)證明。此后近一個(gè)月，公司再也沒收到其病假證明，這名員工也沒有到公司上班。人力資源部與其聯(lián)系，電話關(guān)機(jī)，短信不回。鑒于這名員工行為已經(jīng)違反了公司相關(guān)休假規(guī)定，公司打算對其進(jìn)行處罰。故公司想解除與其的勞動(dòng)合同關(guān)系，問是否可以，實(shí)踐中依此解除是否存在法律風(fēng)險(xiǎn)？

專家回復(fù)：

上述情況中，員工雖然在請病假的程序上存在瑕疵，但不足以構(gòu)成單位行使單方解除的前提。而根據(jù)實(shí)踐總結(jié)出的經(jīng)驗(yàn)，除非貴公司有足夠證據(jù)證明該員工的病假材料是虛假或者偽造的，否則仲裁、法院會認(rèn)為該員工存在需要休息的事實(shí)，那么其理所應(yīng)當(dāng)享受休息的權(quán)利，作為用人單位亦當(dāng)支持。

在了解司法機(jī)關(guān)的審判口徑之后，我們應(yīng)轉(zhuǎn)換處理該問題的思維，即應(yīng)該考慮將處理此問題的方式由事后補(bǔ)救轉(zhuǎn)變?yōu)槭虑邦A(yù)防。這就需要貴公司在規(guī)范、完善病假申請制度方面進(jìn)行縝密的考慮。對此，建議貴公司：

1.在員工提交完整的醫(yī)療材料時(shí)給予明確、具體的規(guī)定；

2.考慮將不按公司規(guī)定辦理請假的行為納入嚴(yán)重違紀(jì)的情形；

3.將EMS送達(dá)視為單位向員工進(jìn)行有效送達(dá)的方式，并規(guī)定員工通訊地址等聯(lián)系方式發(fā)生變更時(shí)應(yīng)當(dāng)提前告知單位等。

即便我們沒有辦法左右司法機(jī)關(guān)對此的觀點(diǎn)，但至少通過上述做法，可以為企業(yè)在處理類似情形員工時(shí)具有更大的勝算概率，避免爭議發(fā)生后的手足無措，進(jìn)而避免因無法收集對公司有利的證據(jù)而承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償分段計(jì)算有講究

HR來信：

由于我公司經(jīng)營戰(zhàn)略調(diào)整，將與上?？偣静糠謫T工解除勞動(dòng)關(guān)系，解除的理由是“勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動(dòng)合同達(dá)成協(xié)議的”，本次涉及解除的員工中部分工資超過上海地區(qū)平均工資3倍，且均于2008年之前入職。我們在支付上述員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時(shí)應(yīng)如何計(jì)算？

專家回復(fù)：

針對貴公司的情況，對于涉及的員工應(yīng)該分類別處理。

第一，工資超過本地區(qū)平均工資3倍的員工，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金分段計(jì)算：2008年1月1日前的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金按照《上海市勞動(dòng)合同條例》規(guī)定計(jì)算（計(jì)算基數(shù)不受3倍限制，完全按員工實(shí)際工資計(jì)算，計(jì)算年限為入職之日至2007年12月31日）；2008年1月1日后的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金按照《勞動(dòng)合同法》規(guī)定計(jì)算（計(jì)算的工資基數(shù)為平均工資的3倍，計(jì)算年限為2008年1月1日至解除之日），前后經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金數(shù)額累計(jì)疊加。

第二，工資不超過本地區(qū)平均工資3倍的員工，公司支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計(jì)算基數(shù)為勞動(dòng)合同解除前12個(gè)月的月平均工資，計(jì)算年限為：入職之日起至解除之日。

在計(jì)算2008年1月1日之前經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時(shí)，需要注意：

按照《上海市勞動(dòng)合同條例》規(guī)定，勞動(dòng)者在用人單位工作每滿一年給予勞動(dòng)者本人一個(gè)月工資收入的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，滿六個(gè)月不滿一年的，按一年計(jì)算。（即：不滿六個(gè)月的不計(jì)入年限，此處與《勞動(dòng)合同法》規(guī)定有所區(qū)別。）

聘用在校生有哪些注意事項(xiàng)

HR來信：

我們公司通過校園招聘招收了5名在校生，這些學(xué)生均還有半年才本科畢業(yè)。如果現(xiàn)在這5名學(xué)生來公司工作，公司應(yīng)該與其簽訂《勞動(dòng)合同》還是《實(shí)習(xí)協(xié)議》？這兩個(gè)協(xié)議有何不同？公司在聘用這些學(xué)生的同時(shí)需要注意哪些事項(xiàng)？

專家回復(fù)：

我國法律規(guī)定，用人單位對于在校生（全日制學(xué)生）的招聘、錄用屬于實(shí)習(xí)生錄用情形。雙方建立的并不是勞動(dòng)合同關(guān)系，而是民事法律關(guān)系。雙方之間的關(guān)系不受《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》等相關(guān)法律的調(diào)整。

因此，實(shí)習(xí)生并不能以勞動(dòng)者身份出現(xiàn)在用人單位，同樣不能享受勞動(dòng)法律規(guī)定中的各項(xiàng)待遇（勞動(dòng)者法定權(quán)利主要包括：工作時(shí)間限制，最低工資限制，社會保險(xiǎn)、公積金以及法定假期及節(jié)假日）。但雙方之間的民事法律關(guān)系需要雙方本著平等、自愿、公平的原則進(jìn)行協(xié)商，對于協(xié)商一致的內(nèi)容通過《實(shí)習(xí)協(xié)議》予以確定并執(zhí)行。

但用人單位在聘用實(shí)習(xí)生時(shí)，為避免法律風(fēng)險(xiǎn)需要注意下面幾點(diǎn)事項(xiàng)：

第一，實(shí)習(xí)生的身份確定，必須是具有全日制學(xué)籍的學(xué)生，才能作為實(shí)習(xí)生主體；

第二，實(shí)習(xí)生畢業(yè)時(shí)間的確認(rèn)，實(shí)習(xí)生一旦畢業(yè)后，即喪失學(xué)生身份，公司如需用人，就必須簽訂正式《勞動(dòng)合同》，保證其依法享受相關(guān)勞動(dòng)福利待遇；

第三，用人單位在簽訂《實(shí)習(xí)協(xié)議》時(shí)，應(yīng)就實(shí)習(xí)待遇、實(shí)習(xí)時(shí)間、實(shí)習(xí)崗位內(nèi)容、雙方權(quán)利義務(wù)等方面做出明確約定；

第四，應(yīng)通過《實(shí)習(xí)協(xié)議》條款對實(shí)習(xí)生在工作期間可能發(fā)生的人身傷害責(zé)任進(jìn)行約定。為此，建議公司在使用實(shí)習(xí)生期間為實(shí)習(xí)生購買商業(yè)保險(xiǎn)（如：雇主責(zé)任險(xiǎn)），如此一旦實(shí)習(xí)生出現(xiàn)人身傷害的情況，則公司的賠償成本可以通過商業(yè)保險(xiǎn)來降低。