公司設(shè)立瑕疵法律問(wèn)題探析

[摘 要] 公司瑕疵設(shè)立使公司實(shí)際上不具有完整的抵御風(fēng)險(xiǎn)的能力，會(huì)給公司股東和交易相對(duì)人造成損失；公司法人人格在一定程度上由于公司設(shè)立瑕疵而使其出于不確定的狀態(tài)，影響到市場(chǎng)交易安全和社會(huì)公共利益。文章在我國(guó)現(xiàn)行公司法的基礎(chǔ)上，集中針對(duì)公司瑕疵設(shè)立制度存在的問(wèn)題和需要補(bǔ)足的缺陷進(jìn)行具體分析，從制度設(shè)計(jì)的角度出發(fā)提出個(gè)人見(jiàn)解和相關(guān)建議——“一般有效性原則”，并提出建立瑕疵矯正制度和強(qiáng)制解散制度的對(duì)策建議。

[關(guān)鍵詞] 公司設(shè)立瑕疵；一般有效性原則；瑕疵矯正制度；強(qiáng)制解散；法人人格否認(rèn)

[作者簡(jiǎn)介] 賈博，西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，重慶，401120

[中圖分類號(hào)] D922.291.91 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1007-7723（2013）06-0093-0004

在現(xiàn)代社會(huì)，公司業(yè)已成為最活躍的企業(yè)組織形式，尤其在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，公司已經(jīng)成為最重要的市場(chǎng)主體。在公司以其經(jīng)濟(jì)力量推動(dòng)社會(huì)發(fā)展的同時(shí)，各國(guó)的法律和公共政策也隨著各階段經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變化調(diào)整著對(duì)公司這一重要經(jīng)濟(jì)主體的規(guī)制方式。經(jīng)過(guò)幾個(gè)世紀(jì)的探索和發(fā)展，歐美、日本等發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體各自形成了適應(yīng)自身社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、法律的公司法律體系和公司管理公共政策。我國(guó)目前的立法及學(xué)術(shù)研究更多地關(guān)照到公司設(shè)立常態(tài)制度的建設(shè)和完善，對(duì)非常態(tài)的公司瑕疵設(shè)立的關(guān)注卻稍顯滯后和不足。但公司瑕疵設(shè)立問(wèn)題不僅對(duì)公司、申請(qǐng)?jiān)O(shè)立人（發(fā)起人）、公司股東、公司債權(quán)人及其他利害關(guān)系人，而且對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的健康運(yùn)行、市場(chǎng)的穩(wěn)定和規(guī)范，都是亟需面對(duì)和解決的。

一、公司瑕疵設(shè)立制度綜述

公司設(shè)立瑕疵是指經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記并獲營(yíng)業(yè)執(zhí)照而宣告成立的公司，其設(shè)立過(guò)程不符合公司法規(guī)定的條件和程序的情形。根據(jù)國(guó)內(nèi)外研究現(xiàn)狀，主流學(xué)者的觀點(diǎn)是公司設(shè)立瑕疵的問(wèn)題主要是公司設(shè)立時(shí)不滿足公司法所規(guī)定的實(shí)質(zhì)要件。由此而看，瑕疵設(shè)立的公司應(yīng)當(dāng)至少符合下列條件：（1）已經(jīng)合法登記取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照；（2）瑕疵產(chǎn)生于公司設(shè)立過(guò)程中；（3）原因是未能滿足公司法及相關(guān)法律法規(guī)的形式要件和實(shí)質(zhì)要件。此時(shí)的公司雖獲登記，取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但因欠缺法律上的形式要件或者實(shí)質(zhì)要件，其設(shè)立行為的效力、公司法人人格仍處于法律上可非難的狀態(tài)，其法律后果又因各國(guó)公司法律立法模式和立法理念的不同而有所區(qū)別①。

基于不同的立法思維和理念，對(duì)于公司瑕疵設(shè)立的模式多有不同，因而法律后果也有所不同，或承認(rèn)其效力，或予以撤銷，或認(rèn)為其無(wú)效。各國(guó)的《公司法》針對(duì)的公司設(shè)立瑕疵的效力規(guī)定與其具體的市場(chǎng)環(huán)境和政策導(dǎo)向密切相關(guān)，都是在公司組織的穩(wěn)定、市場(chǎng)交易的安全、投資人利益以及相關(guān)市場(chǎng)主體權(quán)益之間尋求平衡。

二、比較分析模式下公司瑕疵設(shè)立的類型辨析

（一）公司設(shè)立瑕疵的三種不同情形

1.股東瑕疵

股東瑕疵主要表現(xiàn)為股東人數(shù)、股東資格認(rèn)定以及股東意思表示這三方面的問(wèn)題。就股東人數(shù)瑕疵而言，由于各個(gè)國(guó)家基本上對(duì)于有一定特殊性的公司股東的股東人數(shù)做了不同的限制要求，公司設(shè)立的股東瑕疵就表現(xiàn)為設(shè)立時(shí)的設(shè)立人數(shù)不符合該限制。股東人數(shù)瑕疵在公司登記中容易被發(fā)現(xiàn)，且對(duì)于公司資本能力和市場(chǎng)交易能力影響較小，屬于可由公司自行矯正的問(wèn)題。股東資格瑕疵是指公司設(shè)立人不符合法律對(duì)于民事行為能力或者國(guó)籍等方面的特殊限制，實(shí)際上不具備股東條件的情形。股東意思表示瑕疵是指設(shè)立人在公司設(shè)立過(guò)程中是因受欺詐、脅迫，或者對(duì)公司設(shè)立的內(nèi)容存在重大誤解而參與公司設(shè)立程序，導(dǎo)致其參與公司的意思表示不真實(shí)的情形。此時(shí)，做出違背意思決定的股東可以選擇繼續(xù)維持其公司股東地位或者退出公司，而當(dāng)其退出使公司不再滿足公司成立的要件時(shí)，股東意思表示瑕疵則可能導(dǎo)致公司的解散。

2.資本瑕疵

資本瑕疵則是指股東出資不足，用以出資的財(cái)產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)權(quán)利存在瑕疵等出資行為不符合法律規(guī)定的情形。出于維護(hù)交易穩(wěn)定的目的，我國(guó)實(shí)行較為嚴(yán)格的法定資本制，若要取得合法的公司法人人格就必須依法足額繳納最低注冊(cè)資本，公司設(shè)立時(shí)其資本未達(dá)法定的最低注冊(cè)資本額便可造成公司法人人格的被否認(rèn)，未獲得承認(rèn)的公司的設(shè)立人也要承擔(dān)瑕疵設(shè)立的責(zé)任。但是，也應(yīng)考慮在設(shè)立人無(wú)重大違法的情形下，允許在公司設(shè)立后的一定時(shí)間段內(nèi)針對(duì)瑕疵出資行為進(jìn)行補(bǔ)足等補(bǔ)救措施，以盡可能地維持公司的合法存在以及維護(hù)交易市場(chǎng)的穩(wěn)定。

3.章程瑕疵

公司章程在公司目的、公司名稱等必要記載事項(xiàng)上欠缺或者所載事項(xiàng)與法律強(qiáng)制性規(guī)定存在沖突，例如，缺乏公司目的事項(xiàng)，公司目的違法或者違反社會(huì)公共利益，或者以合法形式掩蓋非法目的，而在此種情況下，可能導(dǎo)致公司設(shè)立的無(wú)效。

4.公司設(shè)立程序瑕疵

公司設(shè)立程序瑕疵是指因設(shè)立人的故意或過(guò)失導(dǎo)致公司設(shè)立未按照法律規(guī)定的完整程序進(jìn)行或者履行程序不合法的情形。英美法系國(guó)家一般只對(duì)公司設(shè)立是否滿足實(shí)質(zhì)要件做較嚴(yán)格要求，而程序瑕疵不作為否認(rèn)公司法人人格的事由，設(shè)立人個(gè)人也不因此承擔(dān)法律責(zé)任。此種做法符合維持公司穩(wěn)定，鼓勵(lì)投資與充分利用經(jīng)濟(jì)資源的需要，值得借鑒。

（二）各國(guó)公司瑕疵設(shè)立效力規(guī)定的比較

英美法系普遍采取授權(quán)資本制，公司設(shè)立程序中對(duì)股東出資的要求較為寬松，其公司設(shè)立較為便捷，對(duì)于公司瑕疵設(shè)立以承認(rèn)其效力為主。而大陸法系多采用法定資本制和折中資本制，規(guī)定了嚴(yán)格的設(shè)立審查程序，對(duì)公司瑕疵設(shè)立效力以否認(rèn)為主。兩大法系國(guó)家的相關(guān)立法大致可分為四種。

1.原則上承認(rèn)公司瑕疵設(shè)立的效力，使公司有效成立并維持其法人人格。公司設(shè)立后不能因?yàn)椴粚?shí)陳述、錯(cuò)誤程序、不真實(shí)意思表示等事由而主張否定公司的法人人格，利害關(guān)系人也不能因此申請(qǐng)瑕疵設(shè)立公司的撤銷。英國(guó)、加拿大、澳大利亞和我國(guó)香港地區(qū)采用了這種做法。

2.以否認(rèn)瑕疵設(shè)立公司法人人格為原則，以承認(rèn)其法人人格為例外。美國(guó)將承認(rèn)法人人格的例外情形分為修正的法律上的公司、事實(shí)公司和禁反言公司三種。修正的法律上的公司是指，公司設(shè)立符合公司法規(guī)定的實(shí)質(zhì)性程序和條件，在非實(shí)質(zhì)性的程序和條件上存有瑕疵，不影響其合法成立。事實(shí)公司是指，對(duì)于有善意的努力依照公司法組建公司，并且實(shí)際運(yùn)用了公司組織權(quán)力的公司，法律上承認(rèn)其設(shè)立效力，從而彌補(bǔ)其不滿足設(shè)立要求的公司人格缺陷。禁反言公司，即若股東在交易中表示擁有公司法人資格，則在以后的交易中不得否認(rèn)公司的存在，而第三人若已經(jīng)在交易中將其作為公司對(duì)待，且公司股東有理由相信公司的成立，則第三人也不能再否定公司的存在。事實(shí)公司和禁反言公司增加了法人人格的不確定性，減弱了市場(chǎng)交易的預(yù)期性，不利于交易安全和市場(chǎng)穩(wěn)定，此兩種做法實(shí)際上已經(jīng)被拋棄。

3.原則上否認(rèn)公司瑕疵設(shè)立的效力。規(guī)定了法定瑕疵的類型，如公司設(shè)立登記瑕疵、資本瑕疵等，對(duì)公司的設(shè)立進(jìn)行較為嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)性審查，在公司設(shè)立出現(xiàn)法定瑕疵時(shí)，否認(rèn)公司設(shè)立的效力，不承認(rèn)其法人人格。德國(guó)、法國(guó)等歐洲國(guó)家采用了這種做法。這有助于加強(qiáng)對(duì)公司的控制，保護(hù)市場(chǎng)交易安全和公共利益。

4.對(duì)瑕疵類型加以區(qū)分，分別適用宣告無(wú)效或者撤銷。以日本為例，出現(xiàn)公司設(shè)立瑕疵時(shí)，對(duì)無(wú)限公司、兩合公司和有限公司，針對(duì)每種公司的性質(zhì)分別采用宣告設(shè)立無(wú)效或者撤銷設(shè)立的做法，例如設(shè)立人明知設(shè)立公司對(duì)債權(quán)人將造成損害仍設(shè)立公司，債權(quán)人可申請(qǐng)撤銷該公司設(shè)立。

5.原則上撤銷瑕疵公司設(shè)立。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)法定瑕疵做了規(guī)定，若公司在設(shè)立過(guò)程中存在法定瑕疵，行政主管機(jī)關(guān)有權(quán)依法撤銷其設(shè)立登記，從而否認(rèn)瑕疵設(shè)立公司的法人人格。

三、針對(duì)我國(guó)公司瑕疵設(shè)立制度的現(xiàn)狀以及存在的相關(guān)問(wèn)題

針對(duì)公司設(shè)立瑕疵的效力問(wèn)題等相關(guān)規(guī)定散見(jiàn)于我國(guó)《公司法》及其相關(guān)司法解釋、《公司登記管理?xiàng)l例》等法律及法規(guī)，如此立法模式必定存在著諸多的疏漏。

（一）我國(guó)公司瑕疵設(shè)立制度的現(xiàn)狀

1. 規(guī)定了公司瑕疵設(shè)立的原因。根據(jù)我國(guó)《公司法》第199條，辦理公司登記時(shí)虛報(bào)注冊(cè)資本以及提交虛假材料或者采取其他手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記是作為我國(guó)公司瑕疵設(shè)立的兩個(gè)原因，類似于臺(tái)灣地區(qū)和德、法等國(guó)的法定瑕疵。

2.規(guī)定了公司瑕疵設(shè)立效力的處理方式。根據(jù)我國(guó)《公司法》第199條，當(dāng)出現(xiàn)法定的瑕疵設(shè)立情形，“情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或者吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。”由此判斷我國(guó)《公司法》對(duì)于公司瑕疵設(shè)立采取的原則應(yīng)是撤銷否認(rèn)主義，并且對(duì)于瑕疵設(shè)立公司人格的否認(rèn)主要是由行政主管部門主導(dǎo)。但是，“情節(jié)嚴(yán)重”的具體規(guī)定缺失使得操作性有所減小，也使得公司瑕疵設(shè)立的效力處理原則無(wú)法落實(shí)。

3.規(guī)定了行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)的救濟(jì)方式。根據(jù)我國(guó)《公司法》第199條，由公司登記管理機(jī)關(guān)責(zé)令瑕疵設(shè)立的公司進(jìn)行瑕疵矯正，但并未規(guī)定具體適用的條件。

4.規(guī)定了瑕疵設(shè)立公司的人格否認(rèn)模式。根據(jù)我國(guó)《公司法》第199條，公司出現(xiàn)瑕疵設(shè)立的事由，情節(jié)嚴(yán)重的由公司登記管理機(jī)關(guān)撤銷公司登記或吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。所以我國(guó)目前對(duì)于瑕疵設(shè)立公司人格的否認(rèn)采取的是撤銷否認(rèn)主義，且為行政主導(dǎo)模式，即由公司登記管理機(jī)關(guān)依職權(quán)進(jìn)行。

（二）我國(guó)公司瑕疵設(shè)立現(xiàn)有規(guī)定的不足

1.公司設(shè)立瑕疵的原因缺失問(wèn)題。我國(guó)《公司法》規(guī)定的公司瑕疵設(shè)立的原因只有兩種：一是設(shè)立過(guò)程中虛報(bào)注冊(cè)資本；二是提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)。對(duì)于瑕疵設(shè)立的原因規(guī)定比較單一，也沒(méi)有做到類型化，對(duì)實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的公司章程瑕疵、股東瑕疵、公司設(shè)立程序瑕疵等原因并未有相應(yīng)的規(guī)定。

2. 關(guān)于公司瑕疵設(shè)立后的法人人格存續(xù)問(wèn)題規(guī)定不明確。我國(guó)現(xiàn)行立法只涉及了公司設(shè)立出現(xiàn)資本瑕疵和重大程序瑕疵時(shí)原則性的處理方式，即撤銷公司登記或吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。但理論上吊銷公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照不必然導(dǎo)致公司法人人格的消滅，仍可通過(guò)對(duì)實(shí)質(zhì)要件和程序要件的補(bǔ)救而使得公司人格得以存續(xù)，這樣的規(guī)定就使得立法態(tài)度在否定與承認(rèn)之間難以確定。

3.未明確否認(rèn)瑕疵設(shè)立公司法人人格是否具有溯及力。我國(guó)目前的《公司法》及其相關(guān)規(guī)定只涉及公司瑕疵設(shè)立出現(xiàn)資本瑕疵時(shí)，公司法人人格否認(rèn)是否有溯及力的問(wèn)題，也因?yàn)橄嗷ブg的矛盾而缺少可操作性。并且公司瑕疵設(shè)立出現(xiàn)其他情形是否能適用前述規(guī)定，法律及行政法規(guī)并未明確規(guī)定。

4.瑕疵設(shè)立公司的補(bǔ)救矯正制度不明確。我國(guó)《公司法》關(guān)于公司瑕疵設(shè)立矯正制度的規(guī)定僅限于“公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正”，并未賦予公司自行矯正其公司人格瑕疵的權(quán)利。適用矯正制度與行政主管機(jī)關(guān)依職權(quán)撤銷登記或吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照二者之間適用邊界、優(yōu)先秩序也缺乏規(guī)定。

5.瑕疵設(shè)立公司的行政主導(dǎo)性。依《公司法》199條，瑕疵設(shè)立公司由行政主管機(jī)關(guān)依職權(quán)決定撤銷或者吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，而“情節(jié)嚴(yán)重”等規(guī)定的模糊，更增大了行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，使得瑕疵設(shè)立公司的法人人格在法律上沒(méi)有一個(gè)確定、權(quán)威的判定。同時(shí)，行政主導(dǎo)的模式也排斥了利害關(guān)系人通過(guò)訴訟途徑請(qǐng)求撤銷公司設(shè)立從而維護(hù)自身合法權(quán)益的可能。

6.未明確規(guī)定公司瑕疵設(shè)立相關(guān)責(zé)任主體的民事法律責(zé)任。

公司瑕疵設(shè)立的效力如何判斷，對(duì)第三人、發(fā)起人、股東及后加入股東的法律后果以及對(duì)于公司設(shè)立瑕疵負(fù)有責(zé)任的人的民事法律責(zé)任承擔(dān)等，現(xiàn)行公司法都沒(méi)有明確規(guī)定。

四、我國(guó)公司瑕疵設(shè)立制度的完善建議

通過(guò)前面一系列的分析和研究，不難發(fā)現(xiàn)我國(guó)《公司法》關(guān)于公司瑕疵設(shè)立制度這一問(wèn)題的相關(guān)規(guī)定尚不完善，這是我國(guó)公司法亟待解決的問(wèn)題。通過(guò)對(duì)英美法系、大陸法系相關(guān)規(guī)定的比較，以及對(duì)我國(guó)現(xiàn)階段市場(chǎng)環(huán)境需要的思考，不難得出，我國(guó)《公司法》應(yīng)當(dāng)促使公司設(shè)立便捷化，放松對(duì)公司的嚴(yán)格管制，以交易效率優(yōu)先，兼顧交易安全。對(duì)此，本文有四點(diǎn)建議：

1.明確從原則上承認(rèn)公司瑕疵設(shè)立效力的制度。公司作為現(xiàn)代商事活動(dòng)的核心，其組織的穩(wěn)定對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有著重要的意義，法律對(duì)于公司瑕疵設(shè)立效力所采取的原則更多的體現(xiàn)了一個(gè)國(guó)家的公共政策。對(duì)于設(shè)立過(guò)程中存在瑕疵的公司，原則上承認(rèn)其法人人格，維持公司組織的穩(wěn)定，是市場(chǎng)交易安全和提高商事主體行為預(yù)期的必然要求。由此，公司瑕疵設(shè)立一般情況下并不導(dǎo)致公司法人人格的被否認(rèn)，轉(zhuǎn)而由瑕疵制造者承擔(dān)嚴(yán)格的民事法律責(zé)任、行政責(zé)任，甚至情節(jié)嚴(yán)重下的刑事責(zé)任；因公司瑕疵設(shè)立遭受損失的利害關(guān)系人，可請(qǐng)求瑕疵制造者承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

2.建立健全關(guān)于公司瑕疵設(shè)立的補(bǔ)救矯正制度。即使《公司法》規(guī)定了公司設(shè)立瑕疵一般有效性原則，公司法人人格得以存續(xù)，但是公司瑕疵設(shè)立行為仍然處于不合法的狀態(tài)，相關(guān)主體的責(zé)任仍不能免除。為了維護(hù)交易安全和經(jīng)濟(jì)秩序，必須通過(guò)矯正制度彌補(bǔ)公司設(shè)立中的瑕疵，使其以完整的形態(tài)出現(xiàn)在商事關(guān)系中。由國(guó)家公司登記機(jī)關(guān)依職權(quán)強(qiáng)制公司矯正，這種過(guò)于單一的行政矯正方式顯然不符合商事環(huán)境對(duì)效率的需要。因此，有必要賦予公司主體自行矯正設(shè)立瑕疵的權(quán)利，更應(yīng)當(dāng)將這種公司自行矯正補(bǔ)救的行為先于負(fù)有職權(quán)的行政機(jī)關(guān)主體之前。公司設(shè)立程序上的瑕疵和實(shí)質(zhì)條件上的瑕疵都有矯正制度得以適用的地方，具體如設(shè)立人或股東瑕疵、章程瑕疵、非因設(shè)立人惡意造成的設(shè)立程序上的瑕疵、以及一定條件的資本瑕疵等。

3.對(duì)于公司設(shè)立瑕疵制度的解散制度進(jìn)行明確。當(dāng)公司設(shè)立過(guò)程中出現(xiàn)嚴(yán)重違法行為，承認(rèn)瑕疵設(shè)立的公司人格，可能會(huì)嚴(yán)重危害交易安全，損害利害關(guān)系人和社會(huì)公眾的利益，此時(shí)則應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制公司解散，將其以合伙關(guān)系對(duì)待。一般這樣的嚴(yán)重違法情形有：公司設(shè)立時(shí)出資未達(dá)到法定最低注冊(cè)資本額或設(shè)立后資本仍未繳足的，設(shè)立人為規(guī)避法律故意造成公司設(shè)立瑕疵，公司目的違法或違反社會(huì)公眾利益或者以合法形式掩蓋非法目的。

并且，對(duì)于瑕疵設(shè)立法人人格的否認(rèn)應(yīng)當(dāng)通過(guò)法院行使審判權(quán)決定，以終局性的司法判決的形式強(qiáng)令嚴(yán)重違法設(shè)立的公司解散。為了維護(hù)交易安全和經(jīng)濟(jì)秩序，公司強(qiáng)制解散判決的既判力應(yīng)當(dāng)及于第三人，但無(wú)溯及力，判決前公司與第三人交易所產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系之效力不應(yīng)受判決的影響。

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