非法證據(jù)排除規(guī)則給職務(wù)犯罪偵查工作帶來的挑戰(zhàn)與機(jī)遇

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12年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議表決通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》。這次刑事訴訟法的修改，融匯了平時司法實踐中總結(jié)出的成功經(jīng)驗，吸收了學(xué)術(shù)研究中涌現(xiàn)出的先進(jìn)成果，既注重立足當(dāng)下實際，又保持理念適度超前，亮點多，社會反響好。非法證據(jù)排除規(guī)則就是眾多亮點中的一個。非法證據(jù)排除規(guī)則的確立，標(biāo)志著民主與法治的進(jìn)程與進(jìn)步，更是訴訟民主、訴訟文明的必然要求。對職務(wù)犯罪偵查工作而言，也因此將接受更大的挑戰(zhàn)，同時迎來難得的發(fā)展機(jī)遇。

一非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)容

“非法證據(jù)排除規(guī)則”是指在刑事訴訟中，對非法取得的供述與非法搜查可扣押取得的證據(jù)予以排除，不得作為證據(jù)采納的統(tǒng)稱。新《刑事訴訟法》從第五十四條到第五十八條，用“五條八款”比較完整地確立了“非法證據(jù)排除規(guī)則”。具體內(nèi)容包括：

（一）“非法證據(jù)”的范圍及處理原則

與非法證據(jù)排除規(guī)則有關(guān)的問題首先是如何界定“非法證據(jù)”，然后才能探討在什么情況下產(chǎn)生非法證據(jù)以及如何處理。

修改后的《刑事訴訟法》第五十四條第一款規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。”這就明確了“非法證據(jù)排除規(guī)則”的對象包括兩種，一種是“非法言詞證據(jù)”，另一種是“非法實物證據(jù)”。對于非法言詞證據(jù)，包括犯罪嫌疑人、被告人的陳述、證人證言、被害人的陳述，適用絕對排除的原則；對于非法實物證據(jù)，適用相對排除，即附條件排除的原則，如果物證、書證的取得方法違反法律規(guī)定，允許補(bǔ)正或者作出合理解釋，在不能補(bǔ)正或者作出合理解釋時才予以排除。

（二）“非法證據(jù)排除規(guī)則”適用的訴訟階段

對非法證據(jù)的排除，適用于整個訴訟的過程，即偵查、起訴、審判的各個階段均可以進(jìn)行。修改后的《刑事訴訟法》第五十四條第二款規(guī)定：“在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)?！?/p>

（三）排除非法證據(jù)的法律程序

對如何排除非法證據(jù)，修改后的《刑事訴訟法》規(guī)定了具體的操作規(guī)程，具體包括：

1.程序的啟動。修改后的《刑事訴訟法》第五十六條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人有權(quán)申請人民法院對以非法方法收集的證據(jù)依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者材料?！边@表明：啟動非法證據(jù)排除程序的主體包括當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人；啟動的形式可以是書面申請，也可以是口頭申請；啟動的時間，聯(lián)系修改后的《刑事訴訟法》第一百八十二條第二款的規(guī)定，在開庭以前，審判人員可以召集控辯雙方，對“非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見”。因此，申請人有權(quán)在開庭前提出，當(dāng)然也可以在庭審中提出；啟動的內(nèi)容，“應(yīng)當(dāng)是提供相關(guān)的線索或者證據(jù)。”即涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者證據(jù)。

2.對證據(jù)的調(diào)查。修改后的刑訴法第五十六條規(guī)定：“法庭審理過程中，審判人員認(rèn)為可能存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查?！?/p>

3.對證據(jù)的證明。修改后的刑訴法第五十七條規(guī)定：“在對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查的過程中，人民檢察院應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性加以證明?！边@一規(guī)定明確了由檢察機(jī)關(guān)對證據(jù)合法性的證明責(zé)任。對于證明的方法，本條第二款又規(guī)定，“現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關(guān)偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經(jīng)人民法院通知，有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)出庭”。

4.對證據(jù)的處理。修改后的刑訴法第五十八條規(guī)定：“對于經(jīng)過法庭審理，確認(rèn)或者不能排除存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?！备鶕?jù)這一規(guī)定，對于經(jīng)過庭審，即當(dāng)事人等的申請、法庭調(diào)查、控方舉證、質(zhì)證和辯論，如果法庭能夠確認(rèn)為非法證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)予以排除；不能排除存在以非法方法收集證據(jù)情形的，即該證據(jù)的合法性控方不能提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實、充分的，該證據(jù)也不能作為定案的根據(jù)，亦應(yīng)當(dāng)依法予以排除。

二非法證據(jù)排除規(guī)則給職務(wù)犯罪偵查工作帶來的挑戰(zhàn)

自《非法證據(jù)排除規(guī)定》正式實施以來，在檢察機(jī)關(guān)辦理的職務(wù)犯罪案件庭審時，被告人翻供、律師質(zhì)疑證據(jù)合法性、法院對證據(jù)合法性進(jìn)行調(diào)查的情況日益增多。這與我們的職務(wù)犯罪偵查工作模式有關(guān)?？梢灶A(yù)見，在修改后的《刑事訴訟法》2013年1月1日正式實施后，如果無視非法證據(jù)排除規(guī)則對職務(wù)犯罪偵查工作帶來的挑戰(zhàn)，上述質(zhì)疑職務(wù)犯罪證據(jù)合法性的情況將會更加頻繁的出現(xiàn)。筆者認(rèn)為，非法證據(jù)排除規(guī)則至少給職務(wù)犯罪偵查工作帶來如下幾個方面的挑戰(zhàn)：

（一）現(xiàn)行的偵查模式容易產(chǎn)生非法證據(jù)

職務(wù)犯罪的偵查分為初查和立案后偵查，偵查模式一般都是“由供到證”，對犯罪嫌疑人口供的依賴，決定了非法證據(jù)產(chǎn)生的可能性非常大。

初查在辦理整個職務(wù)犯罪案件中扮演著承前啟后的關(guān)鍵角色。初查階段發(fā)現(xiàn)收集有關(guān)犯罪事實的關(guān)鍵證據(jù)，才能保證立案的質(zhì)量，并為偵查活動創(chuàng)造有利條件。所謂職務(wù)犯罪初查，也稱立案前的調(diào)查，就是指檢察機(jī)關(guān)在立案前對案件線索依法進(jìn)行的審查和所進(jìn)行的必要調(diào)查，以判明是否有犯罪事實存在要追究刑事責(zé)任，從而決定是否立案偵查的一項訴訟活動。1998年1月18日，最高人民檢察院在《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第127-132條中明確規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部如何行使初查權(quán)，如何監(jiān)督初查的行使，從初查的權(quán)限、原則、流程以及方式方法等方面全面規(guī)范了初查工作，使初查體系得以形成。1999年11月8日最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于檢察機(jī)關(guān)反貪污賄賂工作若干問題的決定》第6條規(guī)定：“初查是檢察機(jī)關(guān)對案件線索在立案前依法進(jìn)行的審查，包括必要的調(diào)查?！陛^好地填補(bǔ)了《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》未明確初查含義的漏洞，科學(xué)地將初查界定為初步審查和初步調(diào)查，從而進(jìn)一步完善了初查體系?，F(xiàn)階段對職務(wù)犯罪的初查模式仍然比較單一，手段比較有限，主要是等待初查對象主動開口交代自己的問題，因此大量關(guān)鍵證據(jù)仍然是依靠突破口供的方式取得。這種模式客觀上導(dǎo)致“車輪戰(zhàn)”、“疲勞戰(zhàn)”等擦邊球現(xiàn)象出現(xiàn)，增大了非法證據(jù)的產(chǎn)生的幾率。

在對職務(wù)犯罪正式立案后進(jìn)行偵查時，現(xiàn)行的職務(wù)犯罪偵查的一般做法是：檢察機(jī)關(guān)在掌握了一定的犯罪線索后，便立即訊問犯罪嫌疑人，然后緊緊圍繞犯罪嫌疑人的供述收集其他相關(guān)證據(jù)。這就決定了在目前職務(wù)犯罪案件偵查過程中犯罪嫌疑人供述的重要性，而對口供的依賴在主觀上鼓舞和刺激了偵查人員通過非法或其他不正當(dāng)手段獲取口供，增加了非法證據(jù)產(chǎn)生的可能。而這也往往成為犯罪嫌疑人在法庭上啟動證據(jù)合法性調(diào)查的主要理由。例如，在庭審時，職務(wù)犯罪被告人往往提出：在監(jiān)視居住期間偵查人員連續(xù)訊問，不給休息時間，筆錄系精神恍惚時所做；偵查人員在訊問時給予“自首”、“立功”等從輕減輕處罰的許諾，換取有罪供述，在起訴時不兌現(xiàn)；在訊問時以家人將受到不利對待作為威脅逼取口供；在非訊問期間受到偵查人員毆打，在訊問時偵查人員誘導(dǎo)取證，等等。

（二）“偵查人員出庭說明情況”可能影響偵查人員積極性

由于部分職務(wù)犯罪被告人對檢察機(jī)關(guān)偵查人員心懷敵視，因此往往通過編造各種被非法對待的情形和理由，啟動對證據(jù)合法性的調(diào)查，一方面逃脫法律制裁，另一方面誣陷檢察機(jī)關(guān)辦案人員。修改后的《刑事訴訟法》第五十七條規(guī)定，“現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關(guān)偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經(jīng)人民法院通知，有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)出庭?！边@種做法，容易造成檢察機(jī)關(guān)偵查人員產(chǎn)生認(rèn)識上的誤區(qū)，在偵查取證過程中為避免陷入被“非法”的境地，不敢使用訊問策略進(jìn)行政策法律教育，害怕惹上“威脅、利誘”的嫌疑，束手束腳，顧慮重重，在一定程度上影響職務(wù)犯罪偵查人員的工作積極性。

三非法證據(jù)排除規(guī)則給職務(wù)犯罪偵查工作帶來的機(jī)遇

機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存，有挑戰(zhàn)意味著我們的工作還有進(jìn)步的空間。非法證據(jù)排除規(guī)則，是我國刑事司法制度改革的重要成果。我們一定要站在全局的高度，從建設(shè)社會主義法治文明、保障人權(quán)著眼，深刻理解和把握其精神實質(zhì)和重要意義，既不應(yīng)錯誤地認(rèn)為這是對偵查權(quán)的無端限制，將其視為偵查工作的阻力，更不能因此產(chǎn)生恐慌心理，對自己缺乏信心而影響偵查工作。我們要切實克服抵觸、對立情緒，積極應(yīng)對非法證據(jù)排除規(guī)則對職務(wù)犯罪偵查工作帶來的挑戰(zhàn)！

（一）規(guī)范制作筆錄，嚴(yán)格執(zhí)行證據(jù)收集的禁止性規(guī)定，落實好同步錄音錄像制度

1.規(guī)范制作筆錄。程序方面，要嚴(yán)格遵守制作筆錄時的告知程序；對于犯罪嫌疑人已簽名按指印的筆錄，訊問人員和記錄人員要及時審核；訊問筆錄的起止時間要規(guī)范準(zhǔn)確，如果訊問過多次，要注意筆錄上的訊問時間和次數(shù)決不能顛倒。否則，將降低、弱化筆錄的證明力，甚至因為嚴(yán)重的程序違法而導(dǎo)致該筆錄證據(jù)被排除。事實方面，要注意筆錄的事實細(xì)節(jié)，特別要注意犯罪嫌疑人有沒有在陳述中暗藏伏筆；電子筆錄制作要規(guī)范，不能采用“復(fù)制+粘貼”的方式制作筆錄；筆錄文字的表述應(yīng)當(dāng)按原話記錄，不能按自己的語言和書寫習(xí)慣，要符合實際情況。上述各方面，無論哪個方面出了問題，就極有可能難以證明取證的合法性，從而按非法證據(jù)被排除。

2.嚴(yán)格執(zhí)行證據(jù)收集的禁止性規(guī)定。一是禁止采用暴力或者變相使用暴力手段取證，不能出現(xiàn)故意、主動與犯罪嫌疑人有肢體上任何程度的沖突；二是禁止采用非法威脅的方式取證，不能以追究近親屬的法律責(zé)任為名對犯罪嫌疑人進(jìn)行威脅取證；三是禁止采用非法欺騙的方式取證，如不能以無法兌現(xiàn)結(jié)果的承諾形式騙取供述；四是禁止非法指供，如嚴(yán)禁出現(xiàn)將行賄人的交代材料或相關(guān)證人的證言等直接交犯罪嫌疑人閱讀；五是禁止非法誘惑取證，不能出于定案的需要，對沒有犯罪故意的某些情節(jié)，誘惑其作出犯意表示，而后以其證言認(rèn)定行為。

3.落實好同步錄音錄像制度。修改后的《刑事訴訟法》第一百二十一條規(guī)定，“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像；對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應(yīng)當(dāng)對訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像。”職務(wù)犯罪偵查工作中落實好全程錄音錄像要堅持四個原則：堅持全程同步錄音錄像原則、堅持錄制人員與訊問人員分離的原則、堅持客觀原則和堅持合法性原則。同時要把握三個重點：一是對重要言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)多次予以固定，并善于運用親筆供詞固定重要言詞證據(jù)；二是重視同步錄音錄像與筆錄的一致性；三是進(jìn)一步加強(qiáng)反貪部門與技術(shù)部門之間、檢察機(jī)關(guān)與公安看守所之間、異地檢察機(jī)關(guān)之間的溝通協(xié)調(diào)，理順各個層面的工作關(guān)系。

（二）充分認(rèn)識非法證據(jù)排除規(guī)則的重要意義，提高偵查人員出庭作證的應(yīng)對能力

修改后《刑事訴訟法》的非法證據(jù)排除規(guī)則要求偵查人員在必要的時候必須出庭接受調(diào)查。我們應(yīng)該積極主動應(yīng)對出庭帶來的挑戰(zhàn)。一方面，在職務(wù)犯罪偵查中，爭取把每個案件需要的證據(jù)都固定到位，做到證據(jù)充分、規(guī)范合法，盡量避免偵查人員出庭的情況發(fā)生；另一方面，在出庭作證的時候，首先，偵查人員要以積極態(tài)度面對。圍繞審判人員認(rèn)為可能存在采取刑訊逼供等非法方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言，違反法律規(guī)定收集物證、書證，并嚴(yán)重影響司法公正的情形，圍繞收集證據(jù)合法性作出說明，不應(yīng)涉及案件的其他情況，對于超出這一范圍以外的發(fā)問、詢問，出庭作證的偵查人員有權(quán)拒絕回答。其次，偵查人員出庭作證與普通證人出庭的要求有所不同，其作證活動是對檢察機(jī)關(guān)公訴人指控職務(wù)犯罪的支持、輔證和說明。偵查人員應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)與公訴人的溝通，詳細(xì)了解法庭審理出庭作證的步驟和要求。熟悉辯護(hù)方攻擊的套路。掌握回答技巧，預(yù)判律師可能發(fā)難的方向和問題，并就擬出庭作證的事實和證據(jù)情況進(jìn)行充分準(zhǔn)備，避免因不恰當(dāng)?shù)淖髯C方式而使公訴人陷入被動。出庭作證的偵查人員要對法官和辯護(hù)人給予尊重。模范履行法定程序和遵守法庭紀(jì)律，不能有特權(quán)思想。出庭作證語言要簡潔明了，主要證明收集證據(jù)的合法性，以便法官和控、辯雙方快速領(lǐng)會，確認(rèn)收集證據(jù)的方法是合法的。最后，偵查人員對自己參與辦理的案件，應(yīng)當(dāng)親自旁聽法庭審理，全面了解自己在偵查階段所收集的證據(jù)被質(zhì)疑、采納的情況。偵查部門應(yīng)將偵查人員出庭作證作為一個專題納人偵查業(yè)務(wù)培訓(xùn)課程，提高偵查人員庭審中應(yīng)對復(fù)雜局面的技巧和水平。設(shè)計模擬法庭和訓(xùn)練，加強(qiáng)與公訴部門的學(xué)習(xí)交流，

使偵查人員在較短時間內(nèi)適應(yīng)法律的需要。