總承包施工企業(yè)在訴訟中如何主張權(quán)利

王登山律師

【案例】

2008年3月，甲公司與乙建設(shè)工程有限公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，雙方約定：由乙公司總承包施工甲公司開發(fā)的高科廣場D座工程，總承包價為3300萬元（暫定價），開工日期為2008年5月1日；合同價款計(jì)算依據(jù)及承包方式：依據(jù)審定后的施工圖紙、工程變更資料和現(xiàn)場簽證計(jì)算工程量，工程量和費(fèi)用按照某省現(xiàn)行預(yù)算定額、費(fèi)用定額和有關(guān)文件執(zhí)行；包工包料。

工程進(jìn)度款的支付為，工程施工到四層，給付地下室部分工程價款的75%，付款時間不超過下月10日，地下室以外部分按當(dāng)月工程進(jìn)度款的75%撥付；工程竣工驗(yàn)收前撥付工程款90%，甲方收到竣工決算后30天內(nèi)，工程款撥付到工程總價的97%；工程竣工驗(yàn)收合格一年內(nèi)，甲方撥付3%的工程保修金。

竣工驗(yàn)收：甲方代表在收到乙方送交的竣工驗(yàn)收報告后10天內(nèi)無正當(dāng)理由不組織驗(yàn)收，可視為竣工驗(yàn)收已被批準(zhǔn)，即可辦理結(jié)算手續(xù)。已竣工未驗(yàn)收的工程，在交工前由承包方負(fù)責(zé)保管，發(fā)包方不得動用，若發(fā)包方已經(jīng)使用，即視同交驗(yàn)完畢。

工程價款結(jié)算條款中雙方約定：已完工程驗(yàn)收后，乙方應(yīng)在30日內(nèi)提出決算，甲方收到?jīng)Q算后在30日內(nèi)審核完畢，或提出審核意見，雙方意見達(dá)成一致后，甲方將撥款通知單送經(jīng)辦銀行，銀行審核后向乙方支付工程款，乙方在收到工程款后3天內(nèi)將工程交付甲方。如雙方意見不一致，可根據(jù)問題性質(zhì)，由雙方向建設(shè)或工商行政管理部門報請調(diào)解；如甲方收到?jīng)Q算后45日內(nèi)未提出審核意見，即視同工程決算已經(jīng)批準(zhǔn)。甲方無正當(dāng)理由在批準(zhǔn)竣工報告后30日內(nèi)不辦理結(jié)算，從第31天起按施工企業(yè)向銀行計(jì)劃外貸款的利率支付拖欠工程款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任。

關(guān)于保修金，雙方約定：工程竣工結(jié)算時，甲方從應(yīng)付乙方之工程款內(nèi)，按工程款的3%作為工程保修金，甲方應(yīng)專戶存入銀行備用。保修期，土建部分為一年，屋面防水為三年。甲方應(yīng)在土建保修期滿后20天內(nèi)，將剩余保修金和其利息一并退還乙方。

上述合同簽訂后，乙方公司進(jìn)場組織施工。

2009年2月，雙方又簽訂了高科廣場D座地下地庫工程施工合同，總承包價暫定為458萬元，結(jié)算方式等其它事項(xiàng)同上一份合同。

在工程施工過程中，由于甲方不能按時支付工程進(jìn)度款，2009年4月，雙方就施工中存在的問題達(dá)成協(xié)議，其中約定：關(guān)于甲方前期未按合同約定按期付款，給乙方造成的停工損失及違約問題已經(jīng)解決，甲方承諾今后按合同時間支付工程進(jìn)度款，如再次違約，乙方可一并連同以前計(jì)算向甲方索賠。

2009年7月23日，雙方簽訂第二份補(bǔ)充協(xié)議：明確工期為540天，所有與甲方直接簽訂分包合同的分包單位，在施工過程中，如果由于甲方或甲方分包單位原因?qū)е驴傮w工程未按期完工，不因此而影響甲方按合同支付乙方工程款90%，甲方逾期支付每日應(yīng)承擔(dān)應(yīng)付款的千分之一的違約金。

乙公司組織施工完畢后，于2010年1月4日向甲方聘請的工程監(jiān)理公司報送竣工驗(yàn)收報告，申請給予竣工驗(yàn)收安排，監(jiān)理公司予以了書面簽收。同年4月份，甲公司開始將高科廣場D座商品房向購房人交付使用。

2010年6月14日，乙公司向甲公司報送工程竣工結(jié)算書，工程總價為5022萬元，甲公司予以簽收。其后6月23日，甲公司又以特快專遞通知乙公司，“按照雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同，工程尚未報質(zhì)檢站驗(yàn)收，還未進(jìn)入決算階段，請乙公司取回決算文件，待竣工驗(yàn)收后再行上報”。

為此，雙方產(chǎn)生工程竣工結(jié)算糾紛。乙方針對甲方一邊積極向商品房購房人積極交房，一邊又惡意拖延竣工結(jié)算的局面，在當(dāng)?shù)仄刚埩寺蓭熛虍?dāng)?shù)厥「呒壢嗣穹ㄔ禾崞鹆嗣袷略V訟，要求：1、按照乙方結(jié)算價，立即支付工程款1061萬余元；2、要求甲方（被告）承擔(dān)下欠工程款的逾期付款利息66.5萬元，滯納金6萬余元，逾期支付90%進(jìn)度款違約金153萬余元。3、由被告承擔(dān)訴訟費(fèi)用。

在初審程序中，一審法院認(rèn)為：鑒于雙方對承包方報送的決算書能否作為結(jié)算工程的依據(jù)，爭議較大，法院同意被告申請，決定對涉案工程造價進(jìn)行鑒定。乙方公司口頭上不同意鑒定，但實(shí)際參加了鑒定程序。鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)為工程造價應(yīng)為4247萬元。因此，2012年3月初審法院以鑒定價格為依據(jù)，減去乙公司的訴訟主張中未包含的工程保修金127萬元，判決被告甲公司給付下欠工程款278萬元，并從2010年2月起按同期貸款利率計(jì)算利息至實(shí)際給付之日；判令被告承擔(dān)逾期支付90%進(jìn)度款的違約金23萬余元，駁回了乙公司的其他訴訟請求。

初審判決后，乙公司不服，來京聘請本律師代理二審，向最高人民法院提起上訴。

【律師分析】

從初審中原告提交的起訴狀，參加造價鑒定的程序、初審法院的判決結(jié)果分析，本案中總承包人的合法權(quán)益并沒有得到應(yīng)有的保護(hù)，其主要原因是，原告在訴狀中的訴訟請求不明確，該主張的權(quán)利沒有主張，不該主張的權(quán)利卻堅(jiān)持了，其教訓(xùn)值得其他總承包企業(yè)吸取。具體分析如下：

一、工程承包人應(yīng)當(dāng)充分重視合同中關(guān)于“發(fā)包人收到結(jié)算報告后逾期不答復(fù)的視為認(rèn)可”等特別約定，如有類似合同約定，承包人應(yīng)旗幟鮮明地堅(jiān)持以承包人報送的結(jié)算價為最終結(jié)算價，不要輕易同意造價鑒定。

1、雙方合同特別約定，發(fā)包人收到?jīng)Q算后在30天內(nèi)審核完畢，或提出審核意見。若甲方收到?jīng)Q算后45天內(nèi)未提出審核意見，即視同工程決算已經(jīng)批準(zhǔn)。

2、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第20條、建設(shè)部《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》第16條規(guī)定：發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料后，在……合同約定期限內(nèi)，對結(jié)算報告及資料沒有提出意見，則視同認(rèn)可。該規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)和目的，就是為了遏止發(fā)包人故意拖延結(jié)算行為。

3、本案中甲公司在接收承包人竣工結(jié)算書后，實(shí)質(zhì)上并沒有對竣工結(jié)算書本身提出審核意見，更沒有對竣工結(jié)算書之內(nèi)容提出否定性審核意見。因此，按照雙方在合同中的特別約定，應(yīng)視同發(fā)包人認(rèn)可該結(jié)算書。

本案中，甲公司在已實(shí)際占用工程、且收到承包人竣工結(jié)算書后，雖然以《通知》的形式回復(fù)承包人稱：目前工程尚未報質(zhì)檢站驗(yàn)收，還未進(jìn)入決算階段，為此，請貴公司取回你們所送的決算文件，待竣工驗(yàn)收后再行上報。承包人認(rèn)為：該《通知》并沒有對承包人竣工結(jié)算書內(nèi)容提出審核意見；其次，該《通知》更證明了甲公司是在故意地、無期限地拖延結(jié)算，是極不誠信的典型。2010年元月3日之前，甲公司就通過非常手段，實(shí)際占用了承包人施工的工程，并交予第三方裝修裝飾；2010年元月3日，承包人呈交了工程竣工驗(yàn)收報告，但甲公司故意不組織竣工驗(yàn)收；2010年4月，甲公司開始向商品房買受人交付成套商品房；據(jù)此，按照相關(guān)司法解釋和《建設(shè)工程施工合同》第14－1條約定，已竣工未驗(yàn)收的工程……發(fā)包方已經(jīng)使用，即視同交驗(yàn)完畢。換言之，該工程已視為驗(yàn)收合格、且已交付，法律后果是應(yīng)直接進(jìn)入工程價款竣工結(jié)算程序。

2010年6月14日，承包人向甲公司報送決算書，甲公司簽收后，以上述《通知》回復(fù)，顯然是惡意拖延結(jié)算的行為，而不是正常的結(jié)算行為，其目的顯然是達(dá)到拖延給付工程款的目的。

本案中，承包人在起訴狀中是以自己報送的結(jié)算價計(jì)算工程總造價的，但在訴訟過程中，當(dāng)被告（發(fā)包人）提出造價鑒定后，承包人用自己的行為表明同意法院委托中介機(jī)構(gòu)造價鑒定，最后鑒定結(jié)果對原告嚴(yán)重不利。

二、應(yīng)按照承包合同約定，明確主張工程款利息和逾期付款違約金，不應(yīng)主張滯納金。

1、承包人作為原告，應(yīng)按照合同條款內(nèi)容，同時主張工程款的利息和逾期付款違約金。

本案中，雙方在合同中有關(guān)于承擔(dān)工程款利息、并同時承擔(dān)逾期付款違約責(zé)任的約定。關(guān)于工程款的拖欠問題，雙方在合同第14-2款中約定，甲公司（發(fā)包人）無正當(dāng)理由……不辦理結(jié)算……，按施工企業(yè)向銀行貸款的利率支付拖欠工程款利息，并承擔(dān)違約責(zé)任。只要拖欠工程款，就應(yīng)支付利息；拖欠工程款的違約金，只要有當(dāng)事人約定，應(yīng)按約定計(jì)算。

關(guān)于拖欠工程款違約金的標(biāo)準(zhǔn)，本案中雙方在補(bǔ)充協(xié)議中約定為日千分之一，是合法的。

2、工程款包括進(jìn)度款和竣工結(jié)算款。對于未按時支付的進(jìn)度款和下欠的竣工結(jié)算款，都應(yīng)按照合同約定主張利息和違約金。

本案中，承包人作為原告，對發(fā)包人未按時支付75%工程進(jìn)度款部分，只主張了利息，卻未明確主張逾期付款違約金；對于75%至90%進(jìn)度款部分，僅注重主張了違約金，卻未明確主張利息；對于下欠的竣工結(jié)算款，又僅注意主張了利息和不該主張的滯納金，未明確主張逾期付款違約金。

三、承包人作為原告，應(yīng)根據(jù)案情的發(fā)展及時增加變更訴訟請求。

本案中，原告在起訴時，合同約定的工程質(zhì)保期尚未屆滿，因此，訴訟請求中主動扣減了工程總價款3%的保修金，此部分工程款未列入訴訟請求。

隨著時間的推移，在一審期間，合同約定的工程保修期已經(jīng)屆滿了，原告沒有能主動變更、增加訴訟請求，未將3%的工程款在此次訴訟中一并主張，導(dǎo)致一審法院在判決中認(rèn)定：127萬工程保修金另案訴訟解決。

本案原告正確、妥善的維權(quán)方法，應(yīng)該是：在初審過程中，一旦保修期屆滿，只要一審訴訟程序還處于最后一次開庭的法庭調(diào)查程序結(jié)束之前，原告應(yīng)及時提出變更、增加關(guān)于工程保修金返還的訴訟請求，將其列入被告拖欠的工程一并主張。

為什么要及時主張呢？另案訴訟對承包人有什么風(fēng)險？

以本案為例，在此次訴訟中，原告（承包人）申請查封了被告20余套商品房；其后又有第二個、第三個原告向同一被告主張債權(quán)，加封了上述商品房；如果承包人在本案中不一次性主張權(quán)利，需另案起訴被告，就會出現(xiàn)已經(jīng)查封的商品房，在滿足承包人本次訴訟請求之后，多余的價值先給其他原告分配、執(zhí)行；承包人再次起訴的保修金返還主張只能在其他債權(quán)人之后，有可能官司勝訴了而無法執(zhí)行！