論排污權(quán)交易的理論基礎(chǔ)

■ 彭本利 副教授 李愛年 教授（、玉林師范學(xué)院法商學(xué)院廣西玉林 537000 、湖南師范大學(xué)法學(xué)院 長沙 4008）

引言

理論基礎(chǔ)是指理論依據(jù)和來源。排污權(quán)交易作為一種有效控制污染的政策和措施，其產(chǎn)生和發(fā)展都有著寬廣而深厚的理論基礎(chǔ)。對排污權(quán)交易理論基礎(chǔ)的研究目前主要集中在分析排污權(quán)交易的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基礎(chǔ)這方面，而缺乏分析排污權(quán)交易的管理學(xué)、法學(xué)理論基礎(chǔ)，并且已有的理論基礎(chǔ)研究大多是介紹性的，缺乏全面的深入分析。

2011年10月17日《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)重點(diǎn)工作的意見》（國發(fā)〔2011〕35號）明確指出“推行排污許可證制度，開展排污權(quán)有償使用和交易試點(diǎn)，建立國家排污權(quán)交易中心，發(fā)展排污權(quán)交易市場”。 2011年12月20日《國家環(huán)境保護(hù)“十二五”規(guī)劃》也提出要健全排污權(quán)有償取得和使用制度，發(fā)展排污權(quán)交易市場。拓寬排污權(quán)交易理論基礎(chǔ)研究的視角和范圍，可以為我國排污權(quán)交易法律制度的完善提供更多的理論支撐。

排污權(quán)交易的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基礎(chǔ)

（一）外部不經(jīng)濟(jì)性

從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來看，環(huán)境問題主要是經(jīng)濟(jì)問題。在西方經(jīng)濟(jì)學(xué)中，經(jīng)濟(jì)活動的外部性是解釋環(huán)境問題形成的基本理論。對外部性的探討從古典經(jīng)濟(jì)學(xué)時期就已經(jīng)開始，但外部性作為一個正式概念，最早是由馬歇爾提出，并由福利經(jīng)濟(jì)學(xué)家庇古豐富和發(fā)展。庇古區(qū)分了外部經(jīng)濟(jì)和外部不經(jīng)濟(jì)，庇古在解釋二者時指出：“此問題的本質(zhì)是，個人A在對個人B提供某項(xiàng)支付代價的勞動過程中，附帶地，亦對其他人提供勞務(wù)（并非同樣的勞務(wù)）或損害，而不能從受益的一方取得支付，亦不能對受害的一方施以補(bǔ)償”（ 庇古，1971）?？梢?，外部性是指某個微觀經(jīng)濟(jì)單位的經(jīng)濟(jì)活動對其它微觀經(jīng)濟(jì)單位所產(chǎn)生的非市場性影響。

所謂非市場性，是指這種影響并沒有通過市場價格機(jī)制反映出來。經(jīng)濟(jì)活動的外部性分為外部經(jīng)濟(jì)性和外部不經(jīng)濟(jì)性兩方面，外部經(jīng)濟(jì)性是指正面的，積極的，有益的外部性，即未被反映在產(chǎn)品價格上的那部分經(jīng)濟(jì)活動的副作用，對社會而言是有益的。如蜂農(nóng)養(yǎng)蜂的直接經(jīng)濟(jì)效益是生產(chǎn)蜂蜜，但蜜蜂采蜜時為果樹授粉而給果農(nóng)帶來了好處，這就是蜂農(nóng)養(yǎng)蜂活動的外部經(jīng)濟(jì)性（蔡守秋，2002）。

外部不經(jīng)濟(jì)性又稱負(fù)面的，消極的，有害的外部性。如生物化工廠的直接產(chǎn)品是化工產(chǎn)品，但在生產(chǎn)過程中會產(chǎn)生許多廢氣、廢水、廢渣等污染物，這些污染物對環(huán)境造成了污染，但在化工產(chǎn)品的價格中卻沒有將這些污染造成的損失計(jì)入市場交易的成本中。庇古非常重視外部的不經(jīng)濟(jì)性，他認(rèn)為，在商品的生產(chǎn)過程中存在著社會成本與私人成本的不一致性，這兩種成本之差就構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)活動的外部性。外部不經(jīng)濟(jì)性與造成污染的產(chǎn)品生產(chǎn)者和消費(fèi)者沒有直接聯(lián)系，污染不影響該產(chǎn)品的生產(chǎn)者和消費(fèi)者之間的交易，不能在市場上自行消除。

外部不經(jīng)濟(jì)性理論深刻揭示了環(huán)境問題產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)根源。分析環(huán)境污染行為的外部不經(jīng)濟(jì)性原因，并尋求內(nèi)部化的途徑，也就成為解決環(huán)境問題的根本辦法。排污權(quán)交易制度正是建立在將排污成本內(nèi)部化，并有效配置環(huán)境容量資源，達(dá)到有效環(huán)境治理目的的機(jī)制和措施。

（二）“公地悲劇”理論

“公地悲劇”這一概念來源于哈丁的同名論文，它描述了一個向所有牧民開放的牧場的經(jīng)營情況：該牧場是公有的，畜群是私有的。自然法則是草場對牲畜的承載力是有限的，每增加一頭牲畜都會給草場帶來某種損害，但是這一損害由全體牧民分擔(dān)。而市場法則是每個牧民都力求使個人利益最大化。牧民盡可能地增加牲畜頭數(shù)，因?yàn)槊吭黾右活^牲畜，他將獲得為此帶來的全部收入。作為“經(jīng)濟(jì)人”的牧民，他們只考慮如何擴(kuò)大畜群以增加收入，完全不考慮整個草場的破壞和退化，最終導(dǎo)致了草場報廢，使全體牧民都不得不從草場撤出，從而釀成“公地悲劇”。 哈丁“公地悲劇”理論說明了產(chǎn)權(quán)不明使得企業(yè)和個人使用資源的直接成本小于社會所需付出的成本，從而會導(dǎo)致資源被過度使用。

“公地悲劇”說明了資源環(huán)境具有公共物品的特征，對污染物的凈化能力是一種環(huán)境資源，對這種公共物品的自由使用，每位排污者都在追求利益最大化，無節(jié)制的排污行為便導(dǎo)致了環(huán)境公地悲劇的產(chǎn)生。排污權(quán)交易以總量控制和排污許可為前提，總量控制確認(rèn)了環(huán)境容量資源的國家產(chǎn)權(quán)屬性，需有償使用而不再是公共物品。排污許可確認(rèn)的污染物排放量則界定了排污者的排污權(quán)產(chǎn)權(quán)屬性，既實(shí)現(xiàn)了對排污行為的有效監(jiān)管和控制，又通過不同排污者之間排污權(quán)交易實(shí)現(xiàn)了容量資源的優(yōu)化配置。

（三）科斯定理

1960年，科斯在芝加哥大學(xué)《法與經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志》上發(fā)表的《社會成本問題》一文中運(yùn)用交易成本理論分析了法律制度對資源配置的影響，提出了著名的科斯定理：若交易成本為零，無論法律對權(quán)利如何界定，只要交易自由，資源都可以通過市場機(jī)制得到有效配置，換言之，當(dāng)交易無成本時，法律權(quán)利的任何分配都能產(chǎn)生有效率的結(jié)果。此為科斯第一定理。但在現(xiàn)實(shí)世界中，交易成本總是大于零，由此又推出科斯第二定理：即在交易成本為正的情況下，不同的法律權(quán)利界定會帶來不同效率的資源配置。因此，能使交易成本最小化的法律是最適當(dāng)?shù)姆伞?/p>

對外部不經(jīng)濟(jì)性問題的解決，科斯定理不同于庇古理論。庇古理論認(rèn)為，外部不經(jīng)濟(jì)性無法通過市場來解決，需要政府介入以克服“市場失靈”，如通過政府實(shí)施稅收的方式，將污染成本增加到產(chǎn)品的價格中去，實(shí)現(xiàn)外部成本內(nèi)部化。由于政府的干預(yù)也是具有成本的，即禁止污染也會產(chǎn)生社會成本。因此科斯提出了“非干預(yù)主義”方案：認(rèn)為政府干預(yù)行為是非理性的，完全可以通過市場機(jī)制來解決外部性內(nèi)化問題。

因此科斯定理推論出，在交易成本高昂時，采用一種替代性的經(jīng)濟(jì)組織形式可能以更低的成本達(dá)到同樣的結(jié)果，從而使效益增加，企業(yè)就是這樣一種更有效率的經(jīng)濟(jì)組織形式。但是科斯并沒有簡單在市場、企業(yè)與政府之間進(jìn)行取舍，而是重視政府在特定交易發(fā)生的制度環(huán)境中的作用。排污權(quán)交易制度就是通過明確排污權(quán)的產(chǎn)權(quán)屬性，通過市場機(jī)制實(shí)現(xiàn)環(huán)境容量資源的優(yōu)化配置，調(diào)動了排污企業(yè)治理污染的積極性，同時，通過政府的制度安排減少了交易的成本，從而實(shí)現(xiàn)外部不經(jīng)濟(jì)性的最優(yōu)解決。

（四）資源稀缺性

資源稀缺是經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的出發(fā)點(diǎn)，美國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家薩繆爾森曾將經(jīng)濟(jì)學(xué)定義為：它“研究的是社會如何利用稀缺資源以生產(chǎn)有價值的產(chǎn)品，并將它分配給不同的個人”。同時，經(jīng)濟(jì)學(xué)還認(rèn)為，只有稀缺資源才具有交換價值，才能夠成為商品。環(huán)境是一種資源，不僅僅體現(xiàn)在作為生產(chǎn)的資源要素方面，它還具有對污染物質(zhì)的凈化能力，形成環(huán)境容量資源。在人口較少，生產(chǎn)力水平較低的情況下，環(huán)境的容量資源顯得十分豐富，無論在資源的價值上還是在數(shù)量上，都既能滿足人們的生活需要，同時又能滿足人們的生產(chǎn)需要，因此它被認(rèn)為是取之不盡、用之不竭的。但是，隨著生產(chǎn)力水平的提高， 經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展和人口的迅速增長，污染物排放已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出環(huán)境的可容納能力，導(dǎo)致環(huán)境容量資源的稀缺程度急劇上升。這種環(huán)境功能資源的稀缺性和環(huán)境容量資源的稀缺性正是總量控制的理論基礎(chǔ)，也是排污權(quán)交易的前提。

管理學(xué)理論基礎(chǔ)

（一）市場失靈與政府失靈

市場失靈是指由于市場的內(nèi)在功能性缺陷和外部條件缺陷引起的市場機(jī)制在資源配置的某些領(lǐng)域運(yùn)作不靈，導(dǎo)致資源配置無效率或低效率。產(chǎn)生環(huán)境問題原因的外部性因素實(shí)際上是市場失靈的表現(xiàn)。環(huán)境資源的公共物品屬性，也使得在環(huán)境資源領(lǐng)域，市場機(jī)制不能很好的發(fā)揮它的作用。

當(dāng)市場失靈的時候，人們希望通過政府干預(yù)來彌補(bǔ)市場失靈的缺陷，用“看得見的手”去解決“看不見的手”辦不好的事情。但是在很多情況下“看得見的手”并沒把事情辦好，甚至比“看不見的手”處理得更糟，由此便產(chǎn)生了政府失靈。政府失靈主要是指政府在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，不能有效地發(fā)揮自己的作用。政府失靈的主要表現(xiàn)有：代表性的局限、信息的有限性、對私人部門控制的有限性、決策的時滯性和實(shí)施的有限性、決策程序的有限性和政府干預(yù)的失控性等。

從市場失靈和政府失靈可以看出，單純依靠市場手段或單純依靠政府手段都不能有效解決環(huán)境問題。只有充分發(fā)揮政府和市場各自的優(yōu)勢，使二者相互協(xié)調(diào)、相互配合、取長補(bǔ)短，才是正確的解決之道。排污權(quán)交易是在政府管制失靈情況下利用市場機(jī)制來達(dá)到控制污染的目的，但它不是純粹市場性手段，而是政府管制和市場機(jī)制相結(jié)合的產(chǎn)物。排污權(quán)交易制度中，從污染物總量的設(shè)定、排污權(quán)的初始分配以及交易市場的構(gòu)建、運(yùn)行、監(jiān)督，政府的職能都必不可少，但此時政府管制的理念、手段和對象都已經(jīng)發(fā)生了根本變化。如政府的角色從排污（配額）交易的主體變成排污權(quán)（市場）交易的監(jiān)督者和保護(hù)者，從“運(yùn)動員”轉(zhuǎn)變成“裁判員”。因?yàn)閱慰縿傂怨苤剖侄尾⒉荒芤龑?dǎo)排污主體的積極性，更需要法律確認(rèn)的具有財(cái)產(chǎn)屬性特征的排放權(quán)利及交易制度來進(jìn)行利益引導(dǎo)，達(dá)到環(huán)境保護(hù)和經(jīng)濟(jì)效益的最終目的（王清軍，2009）。

（二）公共選擇理論

狹義的公共選擇理論將公共選擇的理論和方法應(yīng)用于公共行政管理領(lǐng)域，既把官僚看成是理性的經(jīng)濟(jì)人，也把官僚機(jī)構(gòu)作為生產(chǎn)者納入公共選擇的供給模型，關(guān)注的重點(diǎn)是政府的公共管理和公共政策，因而被稱為“官僚經(jīng)濟(jì)學(xué)”。公共選擇理論認(rèn)為，西方社會出現(xiàn)的諸多問題，并不是市場制度的失敗，而是政治（政府）制度的失敗，準(zhǔn)確地說，是政府制度安排的失敗。所以，有必要以憲政改革為基礎(chǔ)，建立一個能夠有效制約政府公共行為的政治決策體系，即公共選擇制度（張國慶，2007）。

公共選擇理論對政府失敗的分析也合乎邏輯地得出矯正政府失敗的方法，其結(jié)論是：一要通過社會制度的改革，約束和限制政府權(quán)力。二要用市場的力量改進(jìn)政府效率。進(jìn)行政府改革，并不是要否定政府干預(yù)，而是有效把握市場經(jīng)濟(jì)條件下政府干預(yù)行為的局限性及限度問題，確定好政府干預(yù)的范圍、內(nèi)容、方式及力度，使政府更好地履行其職能。

因而，在市場經(jīng)濟(jì)下，政府也要利用市場機(jī)制來解決市場失靈問題，將市場調(diào)節(jié)與政府控制結(jié)合起來，在市場機(jī)制運(yùn)作的基礎(chǔ)上充分發(fā)揮政府環(huán)境管理作用。排污權(quán)交易制度正是這一思想的集中體現(xiàn)，是政府在環(huán)境管理過程中公共選擇的結(jié)果，它實(shí)現(xiàn)了政府與市場的有效結(jié)合，使政府充分運(yùn)用市場機(jī)制來高效控制環(huán)境污染（吳玲，2007）。

（三）制度變遷理論

制度是調(diào)整人們行為規(guī)則的總和。制度并非一成不變，會隨著社會的發(fā)展和環(huán)境的變化而變遷。所謂制度變遷是指制度諸要素或結(jié)構(gòu)隨時間推移、環(huán)境變化而發(fā)生的改變，是制度的替代、轉(zhuǎn)換和交易過程。制度變遷是制度需求誘發(fā)的結(jié)果。諾斯在 1971 年與蘭斯·戴維斯合著的《制度變遷與美國的經(jīng)濟(jì)增長》一書中提出，制度變遷與技術(shù)進(jìn)步具有相似性，同樣是經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步的源泉。諾斯指出，推動制度變遷和技術(shù)進(jìn)步的行為主體都追求利益最大化。當(dāng)然，不同的行為主體如個人、團(tuán)體或政府推動制度變遷的動機(jī)、行為方式以及產(chǎn)生的結(jié)果可能不同，但都要服從制度變遷的一般原則和過程。制度變遷的成本與收益之比對于促進(jìn)或者推動制度變遷起著關(guān)鍵作用，只有在預(yù)期收益大于預(yù)期成本的情況下，行為主體才會去推動直到最終實(shí)現(xiàn)制度的變遷，反之亦然（盧櫟仁，2010）。

制度變遷理論為排污權(quán)交易制度替代傳統(tǒng)的末端控制制度及直接管制的命令控制制度奠定了理論基礎(chǔ)。從排污權(quán)交易產(chǎn)生的制度動因來看，是環(huán)境問題日趨嚴(yán)峻需要有效制度應(yīng)對的結(jié)果。傳統(tǒng)的濃度控制、排污收費(fèi)等制度屬于末端控制方式。隨著我國經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，末端控制方式下污染物排放總量不能得到有效控制，環(huán)境污染惡化的趨勢得不到有效緩解。直接管制的命令控制方式也因其高成本、低效率的弊端而無法有效改善日益嚴(yán)峻的環(huán)境狀況。

排污權(quán)交易體現(xiàn)了總量控制的要求，相對于排污收費(fèi)的末端性特點(diǎn)而言是一種全過程控制的措施，相對于直接管制的命令控制方式而言是利用市場機(jī)制解決環(huán)境污染問題，是一種有效的環(huán)境經(jīng)濟(jì)政策。從排污權(quán)交易的制度目標(biāo)來看，是通過激勵機(jī)制促使污染者減少排放，從而實(shí)現(xiàn)環(huán)境治理的高效率。

（四）新公共管理理論

20 世紀(jì) 70 年代，公共管理出現(xiàn)了新的范式轉(zhuǎn)換，西方各主要國家掀起了一場“政府再造式”的新公共管理運(yùn)動，等級僵化的科層體系向著一種更加靈活、以市場為基礎(chǔ)的公共管理轉(zhuǎn)變。這場轉(zhuǎn)變是在適應(yīng)全球化、信息化以及提高政府效率為背景下開展的。新公共管理亦稱管理主義，近似的稱謂還有“后官僚制理論”、“市場化公共行政理論”。新公共管理有這幾個中心學(xué)說：以管理而非政策為焦點(diǎn)；以業(yè)績評估和效率為焦點(diǎn)；將公共官僚機(jī)構(gòu)分解成各種建立在使用者付費(fèi)的基礎(chǔ)上的處理事務(wù)的機(jī)構(gòu)；準(zhǔn)市場的使用和合同承包以培育競爭；一種強(qiáng)調(diào)產(chǎn)出目標(biāo)、限制性項(xiàng)目合同、金錢誘因和自由裁員的新管理風(fēng)格（陳振明，2000）。排污權(quán)交易是新公共管理理論在政府環(huán)境管理領(lǐng)域的生動體現(xiàn)，是政府在環(huán)境管理中引入市場機(jī)制，注重污染控制的總量目標(biāo)和環(huán)境管理效率的實(shí)現(xiàn)。

法學(xué)理論基礎(chǔ)

（一）環(huán)境權(quán)理論

所謂環(huán)境權(quán)，是指公民及其相關(guān)主體對影響其生存和發(fā)展的各種環(huán)境因素所享有的各種權(quán)利。從權(quán)利的內(nèi)容上來說，環(huán)境權(quán)是一個包含有多項(xiàng)子權(quán)利的權(quán)利體系，如環(huán)境使用權(quán)，即主體有開發(fā)、利用環(huán)境資源進(jìn)行生產(chǎn)的權(quán)利（李愛年等，2004）。污染物的排放是人類正常生產(chǎn)活動的副產(chǎn)品，在目前的科學(xué)技術(shù)條件下，完全無污染是不可能的，只能是采取措施減少人類活動中污染物質(zhì)的產(chǎn)生。因而，要進(jìn)行正常的生產(chǎn)活動，排放一定的污染物也是環(huán)境權(quán)的內(nèi)容之一，即對環(huán)境容量資源的一種利用。在環(huán)境容量資源有限的條件下，要保證環(huán)境質(zhì)量必須對排污行為實(shí)施有效的制度安排，因而確認(rèn)排污權(quán)并通過排污權(quán)的交易以實(shí)現(xiàn)環(huán)境資源的優(yōu)化配置也是保障人們環(huán)境權(quán)的要求。

（二）法律價值理論

博登海默（1999）說過：“任何值得被稱為法律制度的制度，必須關(guān)注……某些基本價值”；“一種完全無視或忽視上述基本價值的一個價值或多個價值的社會秩序，不能被認(rèn)為是一種真正的法律秩序”?？梢哉f，價值是一個法律制度存在與發(fā)展的前提與基礎(chǔ)。其中，公平和效率是法律的兩個基本價值，是法應(yīng)當(dāng)促成實(shí)現(xiàn)的價值。法的效率價值是指法能夠使社會以較小的社會資源投入，獲得較大的社會實(shí)際效果；法的公平價值是指依照自然法則或自然權(quán)利的正義。這兩種價值可以和諧共存，但又經(jīng)常處于深沉的張力之中，是一對既相適應(yīng)又相制約的法律價值。一方面，以效率為標(biāo)準(zhǔn)配置社會資源，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長，增加社會財(cái)富總量，在此基礎(chǔ)上才有可能實(shí)現(xiàn)高層次的公平，即共同富裕。另一方面，如果把效率絕對化，不考慮公平，就可能導(dǎo)致收入懸殊，兩極分化，造成社會不穩(wěn)，影響以致從根本上損害效率。這就需要運(yùn)用各種機(jī)制來衡緩平價值，盡可能和它們之間的張力，擴(kuò)大它們之間的互補(bǔ)性。

排污權(quán)交易是以經(jīng)濟(jì)手段刺激企業(yè)減少排污量和充分利用環(huán)境容量資源，它既體現(xiàn)了效率優(yōu)先原則，又同時具有公平的價值取向，涉及到在社會成員間公平地分配經(jīng)濟(jì)和環(huán)境的費(fèi)用以及利益。

首先，通過排污權(quán)交易，可以實(shí)現(xiàn)對環(huán)境容量資源使用的合理負(fù)擔(dān)，使生產(chǎn)活動的外部性問題得以公平解決。如排污者由于超量減排而剩余排污指標(biāo)，出售排污指標(biāo)而獲得的經(jīng)濟(jì)利益，就是市場對有利于環(huán)境的外部經(jīng)濟(jì)性的激勵。如果排污者無法按政府要求減排，則需支出的費(fèi)用以購買排污指標(biāo)，就是市場對不利于環(huán)境的外部不經(jīng)濟(jì)性成本的內(nèi)部化。因此，排污權(quán)交易制度既能控制排污總量又能有效地配置環(huán)境資源。

其次，通過排污權(quán)交易為新的污染源提供一個獲得排污權(quán)的較為公平的機(jī)會，并在競購排污權(quán)時可以公平自由地競價；再次，排污者作為理性的經(jīng)濟(jì)人，在市場機(jī)制的激勵下，必然會采用先進(jìn)的污染治理技術(shù)并不斷地開發(fā)更加有效的技術(shù)，由技術(shù)進(jìn)步而帶來的排污權(quán)節(jié)余又會為企業(yè)帶來收益，實(shí)現(xiàn)效率和公平的統(tǒng)一（王育紅，2009）。因而，排污權(quán)交易制度既具符合公平效率價值的內(nèi)在品質(zhì)，又具保障公平促進(jìn)效率的價值取向。

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