孫艷玲
【摘 要】建設(shè)工程施工合同,是工程實(shí)施階段約束承、發(fā)包雙方行為的法規(guī)性文件,也是承、發(fā)包雙方在工程施工過程中最高的行為準(zhǔn)則。
【關(guān)鍵詞】合同;問題;探索
近幾年來,隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展,建設(shè)項(xiàng)目中建設(shè)工程施工合同,是工程實(shí)施階段約束承、發(fā)包雙方行為的法規(guī)性文件,也是承、發(fā)包雙方在工程施工過程中最高的行為準(zhǔn)則。建設(shè)工程施工合同在建設(shè)項(xiàng)目中的重要性及在法律上的嚴(yán)肅性已在行業(yè)內(nèi)相關(guān)人士中形成共識。隨著我國加入世貿(mào)組織,大家都能認(rèn)同工程施工合同管理是建立和維持良好建筑市場中經(jīng)濟(jì)秩序的重要手段和有效方法,同時它也在形成公開、公平、公正的市場競爭機(jī)制、提高工程質(zhì)量、降低工程造價和縮短工程工期等方面發(fā)揮著重要的作用。然而由于目前建筑市場相關(guān)法規(guī)還很不完善,加之一些思想觀念及管理體制存在的深層問題,使得建設(shè)施工合同執(zhí)行過程步履艱難。本文想與各位同仁探尋一些工程施工合同中的常見問題及解決方法。
1.施工合同的作用
施工合同對于施工企業(yè)而言,主要有如下三個作用:
(1)施工合同是工程管理的依據(jù)。因?yàn)?,工程管理的過程就是在執(zhí)行合同的過程,就是履行合同義務(wù)、行使合同權(quán)利的過程。
(2)施工合同是工程款結(jié)算的依據(jù)。這一點(diǎn)大家很好理解。
(3)施工合同是工程糾紛處理的依據(jù)。對于施工企業(yè)而言,其權(quán)利來自于法律和合同。前者是法定權(quán)利,后者是約定權(quán)利。這充分說明了施工合同重要性。當(dāng)然,對于合同約定的這部分權(quán)利,首先是體現(xiàn)在訂立合同時所約定的權(quán)利,其次是在合同履行過程中雙方對有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行的補(bǔ)充、修改所確定的權(quán)利,最后是雙方在糾紛的處理過程中由專業(yè)人員結(jié)合各方面的情況所挖掘出的相應(yīng)權(quán)利。
談合同簽訂,則需要先分析一下施工企業(yè)的市場地位。因?yàn)?,施工企業(yè)的市場地位,在很大程度上決定了合同地位??傮w而言,施工企業(yè)處于一個相對弱勢的市場地位,但目前越來越多的施工企業(yè),已經(jīng)在自身的細(xì)分市場或?qū)I(yè)領(lǐng)域,贏得了相對有利的地位,整個市場也正在向更加公開、公平、公正的方向發(fā)展。
2.簽訂施工合同應(yīng)注意的問題
2.1簽約主體的審查
合同雙方是否項(xiàng)目主體,是否具備與合同相適應(yīng)的施工資質(zhì);項(xiàng)目資金是否已經(jīng)落實(shí),注冊資金是否符合法定要求。
2.2合同內(nèi)容的審查
施工合同的內(nèi)容,可以概括為以下幾大要素:價款、工期、質(zhì)量、承包范圍、變更與索賠、竣工與結(jié)算、違約責(zé)任、爭議解決辦法。下面簡單說明一些:
2.2.1價款
合同約定的價款,主要明確兩大問題,一是計(jì)價方式,二是付款方式。計(jì)價方式,通常采取固定價(又可分為固定總價和固定單價)、可調(diào)價、成本加酬金這三種方式。
實(shí)踐中采用的最多的是固定總價方式,(1)采用固定總價方式計(jì)價的,會約定“風(fēng)險范圍”,根據(jù)總承包合同的有關(guān)工程工作內(nèi)容——工程量、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)要求完成施工圖內(nèi)容,再追加施工期間變更、簽證以及各類建材的市場風(fēng)險、人工單價、機(jī)械價格浮動的風(fēng)險部分。(2)采用固定單價計(jì)價的,目前采用最多的是清單計(jì)價辦法,也就是綜合單價法,這種方法特點(diǎn)在于將風(fēng)險分擔(dān),建設(shè)單位承擔(dān)量得風(fēng)險,施工單位承擔(dān)價的風(fēng)險,建施雙方容易接受。
2.2.2工期
工期,通常可按不同的標(biāo)準(zhǔn)分為“絕對工期與相對工期”、“總體工期與局部工期”、“約定工期與工期調(diào)整”。
相對工期的約定,要注意兩個方面:第一,合同中的開工日期應(yīng)當(dāng)注明“暫定”。第二,通常施工合同中都會約定發(fā)包方在開工前辦理施工許可證的責(zé)任。但如果發(fā)包方在未辦理施工許可證時要求承包方施工,按建筑法規(guī)定,應(yīng)予拒絕,如果基于特別的原因只能施工的情形下,可以就此問題特別約定,責(zé)任承擔(dān)主體。
2.2.3質(zhì)量
質(zhì)量條款通常包括“質(zhì)量等級”、“驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)”、“特殊標(biāo)準(zhǔn)”的約定。我們在施工合同簽訂時一般以一般標(biāo)準(zhǔn)為門檻,不以超高標(biāo)準(zhǔn)要求承諾,以免承擔(dān)不必要的風(fēng)險。
2.2.4承包范圍
承包范圍可以通過綜合“文字描述”、“施工圖紙”、“工程量清單”、“分部劃分”四個層面進(jìn)行約定?!胺植縿澐帧陛^多的發(fā)生在工程總承包項(xiàng)目中,工程總承包單位將土建、安裝、鋼結(jié)構(gòu)分包給不同單位施工時,各分包單位之間的界面劃分就十分重要,而且工程總承包往往存在邊設(shè)計(jì)邊施工的情形。
2.2.5違約責(zé)任
違約責(zé)任的約定方式有:“概況性約定”、“具體約定”兩種方式。建議對于主要義務(wù)分別做具體的約定,不要使用概況性約定。此外,違約責(zé)任條款還要明確具體的責(zé)任方式,比如違約金的計(jì)算、違約行為與施工企業(yè)權(quán)利的銜接等,并要求建施雙方權(quán)利對等。
因?yàn)榻ㄔO(shè)工程施工周期較長,合同未見因素也就不可避免,合同糾紛也會隨之產(chǎn)生,如何應(yīng)對這一客觀問題,是我們工作中躲避不了的實(shí)際問題,也就需要一些解決辦法。
3.解決合同糾紛的方法
3.1合同效力
合法有效的合同,是雙方實(shí)現(xiàn)合法權(quán)利的基本保證。無效的合同意味著大量權(quán)利的喪失。比如:合同主體問題、沒有資質(zhì)、應(yīng)當(dāng)招投標(biāo)而沒有經(jīng)過招投標(biāo)、非法轉(zhuǎn)包、違法分包以及違法“掛靠”的合同均為無效合同。應(yīng)堅(jiān)決避免簽訂此類合同。
3.2施工工期
這是司法實(shí)踐中遇到比較多的問題。不管工程是否竣工,都會遇到工期索賠問題。也是我們應(yīng)著重研究的問題。問題的關(guān)鍵在于工期應(yīng)否順延、竣工日期如何認(rèn)定。糾紛產(chǎn)生于: (1)工程款支付。也是施工合同的重中之重,沒有哪個企業(yè)不重視回收工程款的。發(fā)包人如果拖欠工程款,有可能直接成為實(shí)際施工人的連帶被告。(2)施工進(jìn)度。施工單位特別要注意施工組織設(shè)計(jì)中的施工進(jìn)度環(huán)節(jié)、以及進(jìn)度、驗(yàn)收報批程序,保證工期在施工主要路線中的完成期限。(3)施工質(zhì)量。質(zhì)量保障是合同的主要基礎(chǔ),一旦出現(xiàn)問題要及時彌補(bǔ),并征得監(jiān)理單位、建設(shè)單位的諒解,否則后患無窮。
3.3法律責(zé)任
傳統(tǒng)的“連拖帶壓,軟磨硬纏”的方式能否繼續(xù)奏效,應(yīng)當(dāng)打上一個問號。堅(jiān)持合同糾紛走訴訟程序。雙方你拖我磨,一個想多要工程款,一個想少付或拖延付的時代已經(jīng)過去,一個法治的、規(guī)范的工程管理模式正在建立。如果不充分注意到法律環(huán)境的變化,無論是發(fā)包方還是承包方,都有可能吃虧。應(yīng)嚴(yán)格按合同通用條款和約定條款執(zhí)行,必須面對施工企業(yè)相對弱勢的現(xiàn)實(shí),尋求相對有利的解決方案。如果脫離這個實(shí)際,純粹的法律意義上的有利,卻在實(shí)踐中無法實(shí)施、交易不能完成,那就失去了意義。但這也需要合同另一方的履約行為保證。
我想與大家共同探討對施工合同簽訂在理念上的一點(diǎn)認(rèn)識,對于我們施工企業(yè)一定要能夠站在企業(yè)經(jīng)營管理的角度去審視施工合同的具體條款及其利弊;而對于我們企業(yè)經(jīng)營管理者、項(xiàng)目經(jīng)理、建造師來說,一定要能夠跳出傳統(tǒng)的合同簽訂、工程管理的定勢思維,逐漸嘗試從法律的角度來審視工程管理及合同簽訂。只要大家都能夠換位思考,我們在簽訂施工合同時,就可以把所涉及的問題處理得更加客觀、更加全面,在保障自身合法權(quán)益的同時,營造更加規(guī)范的市場環(huán)境。