淺析建設工程施工合同

孫艷玲

【摘 要】建設工程施工合同，是工程實施階段約束承、發(fā)包雙方行為的法規(guī)性文件，也是承、發(fā)包雙方在工程施工過程中最高的行為準則。

【關鍵詞】合同；問題；探索

近幾年來，隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，建設項目中建設工程施工合同，是工程實施階段約束承、發(fā)包雙方行為的法規(guī)性文件，也是承、發(fā)包雙方在工程施工過程中最高的行為準則。建設工程施工合同在建設項目中的重要性及在法律上的嚴肅性已在行業(yè)內(nèi)相關人士中形成共識。隨著我國加入世貿(mào)組織，大家都能認同工程施工合同管理是建立和維持良好建筑市場中經(jīng)濟秩序的重要手段和有效方法，同時它也在形成公開、公平、公正的市場競爭機制、提高工程質(zhì)量、降低工程造價和縮短工程工期等方面發(fā)揮著重要的作用。然而由于目前建筑市場相關法規(guī)還很不完善，加之一些思想觀念及管理體制存在的深層問題，使得建設施工合同執(zhí)行過程步履艱難。本文想與各位同仁探尋一些工程施工合同中的常見問題及解決方法。

1.施工合同的作用

施工合同對于施工企業(yè)而言，主要有如下三個作用：

（1）施工合同是工程管理的依據(jù)。因為，工程管理的過程就是在執(zhí)行合同的過程，就是履行合同義務、行使合同權利的過程。

（2）施工合同是工程款結算的依據(jù)。這一點大家很好理解。

（3）施工合同是工程糾紛處理的依據(jù)。對于施工企業(yè)而言，其權利來自于法律和合同。前者是法定權利，后者是約定權利。這充分說明了施工合同重要性。當然，對于合同約定的這部分權利，首先是體現(xiàn)在訂立合同時所約定的權利，其次是在合同履行過程中雙方對有關內(nèi)容進行的補充、修改所確定的權利，最后是雙方在糾紛的處理過程中由專業(yè)人員結合各方面的情況所挖掘出的相應權利。

談合同簽訂，則需要先分析一下施工企業(yè)的市場地位。因為，施工企業(yè)的市場地位，在很大程度上決定了合同地位?？傮w而言，施工企業(yè)處于一個相對弱勢的市場地位，但目前越來越多的施工企業(yè)，已經(jīng)在自身的細分市場或?qū)I(yè)領域，贏得了相對有利的地位，整個市場也正在向更加公開、公平、公正的方向發(fā)展。

2.簽訂施工合同應注意的問題

2.1簽約主體的審查

合同雙方是否項目主體，是否具備與合同相適應的施工資質(zhì)；項目資金是否已經(jīng)落實，注冊資金是否符合法定要求。

2.2合同內(nèi)容的審查

施工合同的內(nèi)容，可以概括為以下幾大要素：價款、工期、質(zhì)量、承包范圍、變更與索賠、竣工與結算、違約責任、爭議解決辦法。下面簡單說明一些：

2.2.1價款

合同約定的價款，主要明確兩大問題，一是計價方式，二是付款方式。計價方式，通常采取固定價（又可分為固定總價和固定單價）、可調(diào)價、成本加酬金這三種方式。

實踐中采用的最多的是固定總價方式，（1）采用固定總價方式計價的，會約定“風險范圍”，根據(jù)總承包合同的有關工程工作內(nèi)容——工程量、質(zhì)量標準要求完成施工圖內(nèi)容，再追加施工期間變更、簽證以及各類建材的市場風險、人工單價、機械價格浮動的風險部分。（2）采用固定單價計價的，目前采用最多的是清單計價辦法，也就是綜合單價法，這種方法特點在于將風險分擔，建設單位承擔量得風險，施工單位承擔價的風險，建施雙方容易接受。

2.2.2工期

工期，通常可按不同的標準分為“絕對工期與相對工期”、“總體工期與局部工期”、“約定工期與工期調(diào)整”。

相對工期的約定，要注意兩個方面：第一，合同中的開工日期應當注明“暫定”。第二，通常施工合同中都會約定發(fā)包方在開工前辦理施工許可證的責任。但如果發(fā)包方在未辦理施工許可證時要求承包方施工，按建筑法規(guī)定，應予拒絕，如果基于特別的原因只能施工的情形下，可以就此問題特別約定，責任承擔主體。

2.2.3質(zhì)量

質(zhì)量條款通常包括“質(zhì)量等級”、“驗收標準”、“特殊標準”的約定。我們在施工合同簽訂時一般以一般標準為門檻，不以超高標準要求承諾，以免承擔不必要的風險。

2.2.4承包范圍

承包范圍可以通過綜合“文字描述”、“施工圖紙”、“工程量清單”、“分部劃分”四個層面進行約定?！胺植縿澐帧陛^多的發(fā)生在工程總承包項目中，工程總承包單位將土建、安裝、鋼結構分包給不同單位施工時，各分包單位之間的界面劃分就十分重要，而且工程總承包往往存在邊設計邊施工的情形。

2.2.5違約責任

違約責任的約定方式有：“概況性約定”、“具體約定”兩種方式。建議對于主要義務分別做具體的約定，不要使用概況性約定。此外，違約責任條款還要明確具體的責任方式，比如違約金的計算、違約行為與施工企業(yè)權利的銜接等，并要求建施雙方權利對等。

因為建設工程施工周期較長，合同未見因素也就不可避免，合同糾紛也會隨之產(chǎn)生，如何應對這一客觀問題，是我們工作中躲避不了的實際問題，也就需要一些解決辦法。

3.解決合同糾紛的方法

3.1合同效力

合法有效的合同，是雙方實現(xiàn)合法權利的基本保證。無效的合同意味著大量權利的喪失。比如：合同主體問題、沒有資質(zhì)、應當招投標而沒有經(jīng)過招投標、非法轉(zhuǎn)包、違法分包以及違法“掛靠”的合同均為無效合同。應堅決避免簽訂此類合同。

3.2施工工期

這是司法實踐中遇到比較多的問題。不管工程是否竣工，都會遇到工期索賠問題。也是我們應著重研究的問題。問題的關鍵在于工期應否順延、竣工日期如何認定。糾紛產(chǎn)生于： （1）工程款支付。也是施工合同的重中之重，沒有哪個企業(yè)不重視回收工程款的。發(fā)包人如果拖欠工程款，有可能直接成為實際施工人的連帶被告。（2）施工進度。施工單位特別要注意施工組織設計中的施工進度環(huán)節(jié)、以及進度、驗收報批程序，保證工期在施工主要路線中的完成期限。（3）施工質(zhì)量。質(zhì)量保障是合同的主要基礎，一旦出現(xiàn)問題要及時彌補，并征得監(jiān)理單位、建設單位的諒解，否則后患無窮。

3.3法律責任

傳統(tǒng)的“連拖帶壓，軟磨硬纏”的方式能否繼續(xù)奏效，應當打上一個問號。堅持合同糾紛走訴訟程序。雙方你拖我磨，一個想多要工程款，一個想少付或拖延付的時代已經(jīng)過去，一個法治的、規(guī)范的工程管理模式正在建立。如果不充分注意到法律環(huán)境的變化，無論是發(fā)包方還是承包方，都有可能吃虧。應嚴格按合同通用條款和約定條款執(zhí)行，必須面對施工企業(yè)相對弱勢的現(xiàn)實，尋求相對有利的解決方案。如果脫離這個實際，純粹的法律意義上的有利，卻在實踐中無法實施、交易不能完成，那就失去了意義。但這也需要合同另一方的履約行為保證。

我想與大家共同探討對施工合同簽訂在理念上的一點認識，對于我們施工企業(yè)一定要能夠站在企業(yè)經(jīng)營管理的角度去審視施工合同的具體條款及其利弊；而對于我們企業(yè)經(jīng)營管理者、項目經(jīng)理、建造師來說，一定要能夠跳出傳統(tǒng)的合同簽訂、工程管理的定勢思維，逐漸嘗試從法律的角度來審視工程管理及合同簽訂。只要大家都能夠換位思考，我們在簽訂施工合同時，就可以把所涉及的問題處理得更加客觀、更加全面，在保障自身合法權益的同時，營造更加規(guī)范的市場環(huán)境。