產品質量鑒定證據收集注意事項

■文/龔英亮

根據證據分類，行政處罰證據分為書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定材料、勘驗筆錄和現場筆錄。最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》對上述證據的來源和取得方式都有明確的規(guī)定，尤其對技術鑒定材料規(guī)定的最為嚴格，既規(guī)定了詳細的形成過程，又規(guī)定了明確的書面表現形式。根據證據的采信規(guī)則，在行政訴訟過程中，證據一旦取得的程序不合法或者表現形式不符合規(guī)定，都可能作為非法證據予以排除。為了確認涉嫌假冒偽劣產品的質量，行政執(zhí)法部門都會抽樣取證，委托質量檢驗機構檢驗，最后根據質量檢驗報告結論決定是否給予行政處罰。產品質量檢驗是獲取證據的一個具體過程，產品質量檢驗報告是技術鑒定材料的一種具體表現形式，是行政處罰的主要證據之一。因此，我們不但要保證檢驗報告結論的真實性和客觀性，還要保證整個質量檢驗過程的合法性，即程序的合法性。

筆者曾從事質量技術監(jiān)督行政執(zhí)法和行政訴訟工作多年，現結合兩者實踐經驗，對行政執(zhí)法過程中產品質量鑒定證據的收集提出幾點注意事項，便于產品質量監(jiān)管部門正確行政執(zhí)法，降低行政訴訟的敗訴風險。

一是確保抽樣程序合法。

抽樣程序和方法會直接影響被抽取樣品的代表性，直接影響該樣品的鑒定結論能否推及同批次產品的質量。因此，抽樣程序和方法的科學性和規(guī)范性非常重要。目前，市場上常見產品都有相應的抽樣技術規(guī)范，不同產品有不同的抽樣標準和要求。

行政執(zhí)法實踐中，執(zhí)法人員通常僅在檢查筆錄里簡單記載“經依法抽樣……”除此之外，對抽樣過程沒有其他具體描述。行政訴訟庭審時，作為原告的行政相對人都會對抽樣過程提出質疑，一般詢問下面三個問題：被告抽樣依照的技術規(guī)范是什么？被告是否嚴格依照技術規(guī)范抽樣的？被告有無書面證據來證實行政機關是按照技術規(guī)范抽樣的？前面兩個問題基本上好回答，但由于檢查筆錄中沒有詳細記載抽樣過程，即使當時行政執(zhí)法部門是嚴格按照抽樣技術規(guī)范執(zhí)行的，鑒于無書面記錄證實，也比較難回答第三個問題。行政訴訟中，被告承擔舉證責任，鑒于行政執(zhí)法部門無法在法庭上證明當時抽樣程序的合法性，可能要承擔舉證不能的不利后果。

行政執(zhí)法過程中的《監(jiān)督抽樣單》和《現場檢查筆錄》是記錄抽樣程序的最好書面材料，必須全面和詳細記錄整個抽樣的實施過程，應當包括以下內容：抽樣主體、抽樣人員、依據的技術規(guī)范、抽樣日期、抽樣地點、產品規(guī)格型號、抽樣基數、封樣數量、樣品的封存形式等。我國法律沒有明確規(guī)定行政執(zhí)法過程中的抽樣機構和抽樣人員，在行政執(zhí)法實踐中，為了提高工作效率，抽樣工作基本由行政執(zhí)法人員自己操作。抽樣是一項技術工作，專業(yè)性強，委托質量檢驗機構的專業(yè)人員到執(zhí)法現場進行抽樣，能夠更好地保證抽樣的科學性，進而保證檢驗結果的正確性。

二是應當告知行政相對人擬委托的質量檢驗機構，并給予合理異議期。

在刑事和民事訴訟過程中，如需要對產品質量進行檢驗，法庭一定會告知當事人擬委托的質量鑒定機構，征求意見，并給予適當的異議期，異議審查成立，重新委托質量鑒定機構，異議不成立，書面駁回。還有一個方式，法庭出示一份有多個質量鑒定機構的名單，要求當事人限期選定，如不選定，法庭直接指定委托。上述程序在司法實踐中已經非常成熟，然而，產品質量行政執(zhí)法部門卻沒有足夠重視該程序，甚至忽略了該程序。

該程序的缺失，從法理上來說存在兩點問題：1.取得行政執(zhí)法證據的程序必須公開，這是最基本的原則之一，不得違背。不告知行政相對人質量檢驗機構，甚至隱瞞，程序嚴重違法，檢驗報告應當作為非法證據予以排除。2.行政相對人認為鑒定機構或鑒定人員與案件有利害關系，有權申請他們回避。申請回避是行政相對人的法定權利，屬于程序性權利，應當保障。如果行政訴訟的原告在法庭上主張行政執(zhí)法部門沒有事前告知質量檢驗機構，剝奪了他的申請回避的權利，法院可能不會采信該檢驗報告。行政訴訟開庭前，法庭都要明示法官和書記員的姓名，詢問原被告“是否申請回避”，在得到“不申請回避”回答后才開庭審理案件。這兩者道理是一樣的。

三是慎重選擇質量檢驗標準。

被抽檢的產品有國家強制性標準的，應當按照強制性標準進行檢驗。無論該產品明示何種生產標準，只要不符合強制性標準，就是不合格，依法應當處罰。

對其他沒有強制性標準的產品，應當按產品包裝或說明書明示的標準進行檢驗。但有一個細節(jié)必須注意，該類產品檢驗標準具有不確定性，買賣合同約定或樣品實物也可能作為檢驗依據。《產品質量法》和《合同法》都規(guī)定，對非國家強制性標準的產品，只要不違背產品的基本使用功能，合同雙方可以就質量進行約定。筆者曾經參與處理過一起行政訴訟案件，質量檢驗機構按照企業(yè)標準判定某產品質量不合格，庭審時，原告提供買賣合同，主張該批產品符合合同約定，符合我國質量法規(guī)定的“以產品說明、實物樣品等方式表明的質量狀況”的質量要求，抗辯該批產品質量合格，該觀點得到了法院采納。

四是應當書面告知行政相對人質量檢驗結果。

行政執(zhí)法實踐中，執(zhí)法人員把質量檢驗報告交付給行政相對人，口頭告知對方有權提出異議或復檢，沒有任何書面記錄，這在程序上是遠遠不夠的。如果沒有書面形式告知或筆錄，在行政訴訟時，原告辯稱執(zhí)法人員沒有告知他有提出異議或復檢的權利，剝奪了他該項權利的行使，被告又無法證明，則對被告極為不利。

在交付質量檢驗報告給行政相對人時，應當做書面筆錄，記錄當事人的陣述和申辯，并書面告知提出異議和要求復檢的時間。我國法律沒有對行政處罰過程中的委托檢驗規(guī)定復檢時間，但可以參考《產品質量法》第十五條第四款對監(jiān)督抽查檢驗的規(guī)定執(zhí)行，即“生產者、銷售者可以在收到檢驗結果之日起十五日內向實施監(jiān)督抽查的產品質量監(jiān)督管理部門或者上級產品質量監(jiān)督部門申請復檢，由受理復檢的產品質量監(jiān)督部門作出復檢結論。

五是檢驗報告應當符合法定的形式要求。

最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》規(guī)定，技術鑒定應當載明委托人、委托鑒定事項、鑒定的相關材料、鑒定依據、使用的科學技術手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格說明等，并應有鑒定人簽名和鑒定部門印章，如通過分析獲得的鑒定結論，應當說明分析過程。

但行政執(zhí)法實踐中，質量檢驗機構出具的檢驗報告很少能完全符合以上規(guī)定，只有一份單薄的檢驗報告，僅僅包括以下內容：委托鑒定單位、鑒定產品名稱、規(guī)格型號、產品批次、鑒定依據、鑒定結論、鑒定時間、鑒定人員和鑒定機構等。雖然法院很少以質量檢驗報告存在形式瑕疵為由不采信檢驗報告，但筆者認為存在形式瑕疵的質量檢驗報告會嚴重影響行政執(zhí)法公權力的嚴肅性和公信力，應當要完善。除上述現有的內容外，還要應當包括下列附件：1.鑒定機構和鑒定人員的鑒定資格證明材料；2.采用檢驗依據的說明；3.質量檢驗過程的說明；4.鑒定機構和鑒定人員與本案無利害關系的承諾；5.對鑒定結論客觀性的承諾和對不實鑒定結論愿意承擔法律責任的承諾。