如何認定違紀出借公款后的造假行為——析挪用公款與貪污構(gòu)成要件之轉(zhuǎn)化

■ 趙 煒

案例簡介：

案例一，牛某是某國有企業(yè)出納，黨員。2005年6月，牛某收到某單位匯給本企業(yè)的貨款人民幣53萬元，并將該款存入單位資金賬戶。之后，牛某擅自將此款取出借給其女婿林某做生意，要求林某在2005年年底歸還。年底，林某因生意虧損，只償還了10萬元，其余43萬元欠款無法歸還。牛某怕事情暴露，便找到承包該國有企業(yè)工程的建筑商梁某，請求梁某書寫了已收到43萬元工程款的收據(jù)予以入賬。直至案發(fā)，牛某出借款項仍未歸還。

問：牛某的行為應(yīng)如何認定處理？

案例二，張某是某銀行儲蓄所負責人，黨員。2006年2月，張某從某國有銀行支行調(diào)任某儲蓄所負責人后，擅自將儲戶存款共計215萬元出借給朋友王某，用于經(jīng)商，并造成215萬元存款全部損失。2007年8月，張某得知上級支行準備對儲蓄所的賬目進行檢查，便指使儲蓄所營業(yè)員涂改銀行原始存款賬頁，填寫虛假的儲戶取款憑證，企圖掩蓋挪用儲戶存款的行為，后被舉報查出。同年9月，張某在協(xié)助單位向王某追款的過程中畏罪潛逃，后被抓回歸案。

問：對張某的行為如何認定處理？

分歧意見：

第一種意見認為：牛某讓梁某書寫43萬元工程款的假收據(jù)入賬，與張某指令營業(yè)員涂改原始存款填寫假取款憑證一樣，其目的都是為了掩蓋出借公款行為，企圖蒙混過關(guān)。但并不影響其擅自將公款借給個人使用的事實和性質(zhì)。即牛某、張某的行為均構(gòu)成挪用公款違紀，且情節(jié)嚴重，應(yīng)移交司法機關(guān)追究刑事責任。

第二種意見認為：牛某和張某雖然都是在出借公款之后造假，但兩案的性質(zhì)有所不同。案例一中，牛某已將假造的43萬元收據(jù)入賬，致使該筆款項已從單位財務(wù)賬面上失去反映，觸犯了公款的所有權(quán)，已構(gòu)成貪污違法違紀性質(zhì)；案例二中，張某也涂改了原始存款賬頁，填寫了虛假取款憑條，但未能實際侵害儲戶的存款，其行為應(yīng)以挪用公款定性處理。并應(yīng)依法對二人追究刑事責任。

第三種意見認為，兩案例中的行為人都是在將大筆公款出借他人造成損失后，害怕事情暴露，遂采用了一系列涂改、偽造賬目的行為，說明其主觀上已具有非法占有公款的故意，故牛某、張某的行為均應(yīng)以貪污認定處理。并應(yīng)依法追究刑事責任。

評析意見：

一、挪用公款是常見的違紀違法行為，是指黨和國家工作人員或者受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員中的黨員，利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用超過三個月未還，或者進行非法活動，或者進行營利活動的行為。

侵犯的客體是國家公職人員職務(wù)行為的廉潔性和公款的占有、使用、收益權(quán)。對象是公款，包括國家和集體所有的貨幣及由國家集體管理、使用、匯兌、儲存的私人所有的貨幣。

主觀上是直接故意，即故意非法挪用，不打算永久占有，準備以后歸還。

客觀方面表現(xiàn)為“利用職務(wù)上的便利”，即利用自己主管、管理、經(jīng)手公款的便利條件?！芭灿霉顨w個人使用”，即未經(jīng)合法批準擅自將公款移作私用，或進行營利活動、非法活動，或個人使用超過三個月未還。案例一中，牛某是國有企業(yè)出納（黨員），利用管理單位財務(wù)之便，擅自將企業(yè)53萬元貨款出借給林某個人做生意。與案例二中張某利用銀行儲蓄所負責人的職務(wù)便利，私自動用儲戶存款215萬元出借給王某個人經(jīng)商的行為，都是對公款占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)的直接侵犯，都具有非法使用公款的直接故意。因此，兩筆公款出借后不論時間長短，無論是否歸還，牛某和張某的行為均已構(gòu)成了挪用公款違紀。

二、上述兩個案例的共性問題并不在于挪用公款本身，而是在公款被出借之后均又進行了一系列弄虛作假，因而使案件發(fā)生了變化。2003年11月3日《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中“關(guān)于挪用公款罪”第（八）項規(guī)定：“挪用公款罪與貪污罪的主要區(qū)別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否轉(zhuǎn)化為貪污，應(yīng)當按照主客觀相一致的原則，具體判斷和認定行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的?！庇忠?guī)定：“行為人挪用公款后采取虛假發(fā)票平賬、銷毀有關(guān)賬目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財務(wù)賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應(yīng)當以貪污罪定罪處罰?！睋?jù)此規(guī)定分析兩個案例的情況，可以看出：

（1）案例一中的牛某利用管理單位財務(wù)出納的工作便利，私下擅自將企業(yè)53萬元貨款出借給其女婿林某做生意，且要求林某在2005年年底前歸還。牛某在主觀上已有非法使用公款的故意，客觀上在單位賬目中留有出借公款的手續(xù)，其行為屬于挪用公款的性質(zhì)。當2005年年底林某只償還10萬元，其余43萬元欠款因生意虧損無法歸還時，牛某害怕事情暴露，心理上便發(fā)生了變化。先是找到承包本企業(yè)建筑工程的梁某，讓其寫了43萬元工程款的假收據(jù)，記入單位財務(wù)走平賬目，致使該筆欠款從財務(wù)上難以反映出來。之后則聽之任之，不再催促林某還款，直至案發(fā)。這說明牛某由剛開始非法使用53萬元公款的主觀故意，逐漸變?yōu)榱瞬幌霘w還欲非法侵占43萬元公款的主觀故意，已經(jīng)具有了非法占有該43萬元公款的目的，符合上述規(guī)定，即牛某的行為已由挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污公款的性質(zhì)。

（2）在案例二中，作為某銀行儲蓄所負責人的張某，利用職權(quán)之便，將儲戶存款215萬元擅自借給王某個人經(jīng)商造成全部損失，無疑已構(gòu)成挪用公款違紀違法。在時隔一年半后的2007年8月，得知上級支行要對本儲蓄所賬目進行檢查時，張某為掩蓋挪用儲戶存款的問題，便讓營業(yè)員涂改原始存款賬頁，填寫虛假取款憑條，后又協(xié)助單位向王某追款。這很難說明張某主觀上具有非法占有該筆出借款的目的。其一，涂改銀行存單或填寫虛假領(lǐng)條只能是一種臨時應(yīng)付上級檢查的手法，并不能真正走平賬目，因為儲戶手中的存折是無法銷毀的；其二，王某經(jīng)商損失了借款，等于無法歸還，張某也沒有放棄向王某公開追要借款，這只能說明，張某主觀上不具有非法占有該筆出借公款的目的，因而，其非法使用該筆公款的目的始終沒有發(fā)生變化。后來為掩蓋挪用儲戶存款的一系列造假行為及畏罪潛逃行為等，只能作為處理時的加重情節(jié)，并沒有改變其已經(jīng)成立的挪用公款的性質(zhì)。

綜上，案例一中，牛某的行為已由挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污公款性質(zhì)；案例二中，張某的行為仍屬于挪用公款性質(zhì)。由于該兩案例涉及金額巨大，且情節(jié)嚴重，在追究黨紀、政紀責任的同時，應(yīng)移交司法機關(guān)依法追究其刑事責任。