非物質文化遺產：知識產權保護的國際法制現(xiàn)狀分析

（云南林業(yè)職業(yè)技術學院 云南·昆明）

一、問題的背景

當下，我國又一次掀起了民間文化保護的熱潮。和以往不同，這一次全面啟用了一個新的概念：非物質文化遺產（英文縮寫為“ICH”）。這個概念在聯(lián)合國教科文組織的倡導下，經歷了一個從爭議到基本達成共識的命名過程，如今已被國際社會廣泛接受。從《保護非物質文化遺產公約》和我國《非物質文化遺產法》明確的內容來看，這個概念基本涵蓋了曾經分屬于民俗學、人類學、民族學、社會學以及戲劇學、音樂學等學科研究的對象。但這個術語的使用并非只是對以往術語的簡單替換，而是一種“推陳出新”。可以說，這個新概念整合了廣泛的文化事象，使得它們能夠與物質文化遺產相比肩。但這種整合的價值也不應該被放大到近乎神話的地步。我們可以說“非物質文化遺產”的提出擴大了對象的范圍，拓展了知識生產的空間，它為各種文化事象的彼此相遇提供了平臺。但很難說，通過整合，建構一種整體的觀念能讓民間文化的保護變得更為容易，有時甚至還會變得更為困難。在非物質文化遺產的法律保護方面，情況就是如此。當然在公法領域，立法構建了統(tǒng)一的價值目標，創(chuàng)建了整體的保護制度和措施，明確了政府的職能和義務；但在私法領域，這個寬泛的概念也使得權利主體的不確定性更加明顯，權利客體的模糊性更加突出。事實上，這些問題由來已久。1952年，聯(lián)合國教科文組織召開的一次政府間會議通過了《世界版權公約》，但該公約保護的內容沒有覆蓋到“民俗”所指稱的范疇。首創(chuàng)民俗一詞的英國民俗學家湯姆斯認為，民俗是在普通人們中流傳的傳統(tǒng)信仰、傳說及風俗，即“民間古舊習俗或民間文學”、“民眾的知識學問”以及“古時候的舉止、風俗習慣、儀式、迷信、歌謠、寓言等等”。而這些正是后來被稱作“非物質文化遺產”的主要組成部分。它們主要屬于“非西方”的文化形態(tài)，因難以得到“西方”主導的國際版權法的保護，而遭受著嚴重的破壞，包括被肆意掠奪和歪曲。到了20世紀的六七十年代，在一些非洲和拉丁美洲國家的影響下，教科文組織開始關注從國際法的角度來保護“民俗”，并和世界知識產權組織（WIPO）通力協(xié)作。自此，在國際社會拉開了一場圍繞著“民俗與版權保護”問題的歷時久遠、爭執(zhí)不斷的認同過程。這個過程也正是當下“非物質文化遺產和知識產權保護”問題的歷史語境。

二、國際層面的保護現(xiàn)狀

非物質文化遺產牽涉諸多應由私法調整的社會關系，這些關系可能涉及財產、合同、習慣。因為非物質文化遺產作為知識的存在特性，為它提供知識產權保護的問題變得很直接而且異常突出。由于美國主導的知識產權全球化進程直接導致了發(fā)展中國家難以獲得知識產權的問題。所以我們不能把目光放在世界貿易組織上。與此不同，世界知識產權組織則積極開展非物質文化遺產的知識產權保護。該組織創(chuàng)建了“遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝政府間委員會”（WIPO Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources，Traditional Knowledge and Folklore，IGC），把遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝三者合并研究，其中后兩者即為非物質文化遺產的范疇。該組織倡導對現(xiàn)行知識產權制度進行創(chuàng)新，為非物質文化遺產提供知識產權保護。并根據(jù)“創(chuàng)新”與現(xiàn)行知識產權制度的關聯(lián)程度，將其分為兩種模式：一種是“經改革的知識產權”；一種是“獨立的特別保護體制”。前者是在現(xiàn)行知識產權的框架內對現(xiàn)行制度進行修正，后者是在現(xiàn)行知識產權之外另行制定單行法來處理非物質文化遺產的知識產權問題。由于并不存在一個不屬于知識產權的非物質文化遺產權的提法，兩者都屬于知識產權的擴張問題。所以這種區(qū)分沒有太大的現(xiàn)實意義。這里更值得我們關注的是，在WIPO 的研究中，總結了一些具體的可操作的制度，用來解決非物質文化遺產的知識產權保護問題，這些制度雖然在國際上沒有形成統(tǒng)一的影響，卻在區(qū)域層面和國內層面得到了確實的體現(xiàn)。WIPO 把這些具體措施歸納為防御性保護措施和積極性保護措施。前者包括披露來源制度和在先技術制度，后者包括授權使用制度、特別登記制度、特殊權利保護制度、事先知情同意制度。

三、對現(xiàn)狀的分析

上述措施，針對現(xiàn)行制度之不足，提出了一些比較有創(chuàng)見性的解決方案。它們的問題在于都是一些碎片化的個別性的解決方案。WIPO 的總結不足以說明它們可以構成一個關于非物質文化遺產的知識產權國際體制。WIPO 從解決新舊制度沖突的角度入手來研究非物質文化遺產的知識產權全球保護有兩個優(yōu)勢：一是在已有的知識產權國際體制的基礎上進行革新，從對現(xiàn)代知識的保護自然推及到對傳統(tǒng)知識的保護，這樣便于在人類認知進步的旗幟下，形成國際認同；二是通過承認已經存在了一個相互依賴的國際社會，而這個社會財富分配不平等，所以可以在一個能夠適用于全球的公平理論下，構建非物質文化遺產的知識產權國際體制。但仔細分析，這兩點優(yōu)勢其實并不存在。

對第一點而言，現(xiàn)行的知識產權國際體制是霸權的結果，而不是國際認同的結果。并且這種體制的推行加劇了霸權的程度，給國際社會帶來了更多威脅。如果說在現(xiàn)代知識的生產方面，西方處于優(yōu)勢而非處于劣勢的話，那么在非物質文化遺產領域，情況則與此相反。在前一領域，西方傾向于利用一個全球化的財產安排來防止其現(xiàn)代知識產品成為國際公共資源；而在后一領域，他們卻不希望存在一個類似的全球化的財產制度。當然這是基于一種簡單化的西方和非西方的二元對立觀來說的。但拋開這種二元對立觀，我們同樣可以認為：沒有誰愿意作為一個高水平的資本優(yōu)勢者不斷地向低水平資本優(yōu)勢者生產某種國際公共產品。

而對于第二點，我們首先得問一問：可不可能存在一個全球適用的公平原則來為非物質文化遺產的國際分配確立道德上的基礎？我們知道，存在一個相互依賴的國際社會是全球化的公平原則得以適用的條件。在國際貿易和國際金融領域，相互依賴是現(xiàn)代社會不可否認的經驗事實。但這只是事實的一個方面。人類學的研究表明，事實的另外一個方面是人類在信仰、道德、文化、習俗等諸多方面存在著嚴重的差異性。彼得·德霍斯在討論全球信息公平問題時指出，這些差異性意味著，能夠卓有成效地適用世界公平原則的世界群體或社會是不存在的，一個全球化的公平理論不可能對世界上所有的群體都是完全標準化的?！笆澜绻健笨赡茏兂梢幻嫫鞄?，在這面旗幟下，那些不容異己者和帝國主義者將投身到重塑這個世界的運動中。他認為，沒有理由可以讓人們相信，那些負責解釋全球公平的人會以對當?shù)貤l件和習俗敏感的方法做這些事。這意味著國際會議的參與者將要面對的一個問題是：有什么方法可以使本地公平觀念在經濟上相互依賴的世界里得以存在。這個問題不容易解決。一種可能是，參與者將尋求把互不干涉事務的條件制度化。由于優(yōu)勢者希望其優(yōu)勢得到保護，但同時希望在其較弱的知識財產領域只負擔最低要求的義務。所以，一個可欲求的知識財產保護的國際框架，必定是一個允許保留財產的地域性的框架。顯然這肯定是一個讓各方都不滿意的框架。

可見，從解決現(xiàn)行知識產權制度和非物質文化遺產保護的沖突入手，對構建一個全面的知識產權國際體制（一個既保護了現(xiàn)代知識，又保護了傳統(tǒng)知識的知識產權體制）并沒有多少助益。例如WIPO 在這方面至今沒有出臺實質性的法律文件，1982年的《保護民間文學藝術的表達、禁止不正當利用和其他破壞性行為的國家法律示范條款》其實僅僅作為一種研究成果產生影響。而2007年底形成的《傳統(tǒng)文化修訂案》和《傳統(tǒng)知識修訂案》則限定在政策目標和原則上，充其量只是為了促成各國的認知共識而非為成員國確定實質性義務。這促使筆者對那種希望通過借鑒某種超國家立法框架來處理本國國內非物質文化遺產的知識產權保護問題的思路，深表懷疑。

［1］向云駒.論“口頭和非物質遺產”的概念與范疇［J］.民間文化論壇，2004.3.

［2］李墨絲.非物質文化遺產保護國際法制研究［M］.北京：法律出版社，2011.

［3］高丙中.非物質文化遺產：作為整合性的學術概念的成型.