淺議律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)與防范

□文/朱慧靈

（河南司法警官職業(yè)學(xué)院 河南·鄭州）

一、律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的含義及類型

風(fēng)險(xiǎn)是指可能發(fā)生的危險(xiǎn)。所謂律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，是指律師可能承擔(dān)的因其執(zhí)業(yè)行為而引發(fā)的一切法律責(zé)任或后果。這種執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)既包括因律師自身行為的不當(dāng)而產(chǎn)生的刑事、民事責(zé)任方面的風(fēng)險(xiǎn)，也包括因律師的特殊地位、特殊職責(zé)所導(dǎo)致的自身權(quán)益受侵的風(fēng)險(xiǎn)。整體而言，律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)為以下幾個類型：

（一）刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)是律師的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)，也是律師業(yè)務(wù)的永恒主題。但近幾年來，律師在刑事辯護(hù)中的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)問題成為阻礙律師刑辯工作開展的最大難題。據(jù)北京市律協(xié)的一份資料顯示，2000年北京市執(zhí)業(yè)律師5，495人，全年辦理刑事案件4，300件，人均辦理刑事案件只有0.78件，而1990年人均辦理刑事案件為2.64件，這與近年刑事案件的不斷上升形成鮮明對比，同時，因辦案而觸犯法律的絕大部分是辦理刑事案件的律師。許多律師甚至“談刑色變”。據(jù)統(tǒng)計(jì)，自1996年以來，全國已經(jīng)有300多名律師因刑事辯護(hù)被司法機(jī)關(guān)以各種原由“繩之以法”。《刑法》第306條規(guī)定的辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪已經(jīng)成為懸在中國律師特別是辯護(hù)律師頭頂之上的“達(dá)摩克利斯之劍”。著名律師田文昌曾感慨：“在中國現(xiàn)階段做刑辯律師是最難的，比什么時候都難，比哪個國家都難?！?/p>

辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)中，招致罪名主要來自兩個環(huán)節(jié)：一是律師會見犯罪嫌疑人、被告人后，犯罪嫌疑人、被告人改變供述，律師被懷疑為幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅偽造證據(jù)或者串供；二是律師調(diào)查取證過程中，如果律師收集的證據(jù)與偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)收集的證據(jù)不一致，律師就有可能被懷疑為威脅、引誘證人改變證言或者做偽證。

（二）民事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和完善，中國的法制化進(jìn)程不斷加快，律師在以法治為主要特征的市場經(jīng)濟(jì)中的作用也越來越大，所涉及的領(lǐng)域也越來越寬，相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)也就越來越高。律師在辦理民商事案件業(yè)務(wù)過程中，基于案件本身的復(fù)雜性，可能會因?yàn)閷κ聦?shí)的真實(shí)情況調(diào)查不清，對案件性質(zhì)判斷失誤，給委托人提供不實(shí)信息，而使當(dāng)事人利益受損。也可能因?yàn)樽陨淼氖韬龆怪匾C據(jù)遺失、舉證錯誤、延誤訴訟期限而使委托人的權(quán)益得不到保障，這些都有可能會引發(fā)當(dāng)事人以此提出賠償要求，致使律師承擔(dān)民事責(zé)任。北京嘉華律師事務(wù)所作為河北三河燕化公司的法律顧問，因律師工作失誤，導(dǎo)致燕化公司1億資金被騙，最終在2004年被人民法院判處賠償燕化公司800萬元損失，并返還100萬元律師費(fèi)的律師賠償案件，至今仍被認(rèn)為是最昂貴的賠償，也再次引起社會各界對律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)問題的關(guān)注。

（三）人身傷害風(fēng)險(xiǎn)。盡管我國的普法工作已開展了多年，但社會公眾的法律觀念仍存在淡薄現(xiàn)象。表現(xiàn)為法律意識不強(qiáng)，對律師的作用和功能存在認(rèn)識上的偏差。當(dāng)事人委托律師，總希望通過律師使自己的合法權(quán)益得到最大限度的維護(hù)甚至由此而獲利，當(dāng)預(yù)期利益無法實(shí)現(xiàn)或者自己的權(quán)益未能得到保護(hù)時，基于認(rèn)識的狹隘性往往不去從多方面綜合考慮分析，相反卻片面地將責(zé)任歸咎于律師。由于對律師工作的不理解，律師的參與還容易引起對方當(dāng)事人的不滿，產(chǎn)生報(bào)復(fù)心理。震驚全國的山西馬海旺律師被對方當(dāng)事人摳去眼睛的人身侵權(quán)案件，就是典型的遷怒于律師而引發(fā)的侵犯律師人身權(quán)利的案件。

二、律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的原因

（一）法律方面的原因。盡管我國《律師法》明確規(guī)定，律師依法執(zhí)業(yè)受法律保護(hù)，任何組織和個人不得侵害律師的合法權(quán)益。但從幾部具體的與律師執(zhí)業(yè)關(guān)系密切的相關(guān)法律來看，并沒有凸顯出對律師執(zhí)業(yè)的有效保護(hù)，反之是更多的限制和約束，甚至是歧視性的規(guī)定。

如《律師法》對律師執(zhí)業(yè)的授權(quán)性規(guī)定僅有幾條，大多數(shù)條款是對律師義務(wù)、禁止性行為的規(guī)定。另外，盡管《律師法》也規(guī)定了司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會是保護(hù)律師合法權(quán)益的機(jī)構(gòu)，但至于如何保護(hù)缺乏明確規(guī)定。致使律師合法權(quán)益的保護(hù)最終還得依賴于執(zhí)法部門，而實(shí)踐中律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)大多產(chǎn)生在與執(zhí)法部門共同處理事務(wù)的過程中，讓引發(fā)風(fēng)險(xiǎn)的部門來維護(hù)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者的合法權(quán)益，這大大降低了律師合法權(quán)益維護(hù)的可行性和有效性。

與律師執(zhí)業(yè)關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)的《刑事訴訟法》第38條規(guī)定：“辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進(jìn)行其他干擾司法機(jī)關(guān)訴訟活動的行為。違反前款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任?！痹撘?guī)定把本來應(yīng)是所有訴訟主體都應(yīng)共同遵守的義務(wù)，反過來僅對辯護(hù)人尤其辯護(hù)律師這一主體加以特別強(qiáng)調(diào)，本身就彰顯了對律師執(zhí)業(yè)的不信任，把律師置于執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的邊緣。

我國《刑法》第306條規(guī)定：“在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下七年以上有期徒刑?！痹撘?guī)定明顯帶有對律師執(zhí)業(yè)的偏見，從而在立法上就設(shè)置了律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)潛在的空間，在實(shí)踐中更容易產(chǎn)生律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的陷阱。

（二）社會方面的原因。律師尤其是辯護(hù)律師，由于職能原因使其在刑事訴訟過程中與司法機(jī)關(guān)所起的作用有一定的對立性，職權(quán)的發(fā)揮有一定的沖突性。當(dāng)辯護(hù)律師與司法人員的觀點(diǎn)不一致時，容易引起司法人員對律師工作的不滿，潛意識里認(rèn)為律師是與自己作對，一些職業(yè)素養(yǎng)較低的司法人員甚至?xí)诖藢β蓭熯M(jìn)行打擊報(bào)復(fù)。況且《刑法》第306條和《刑事訴訟法》第38條的規(guī)定，又使得司法人員借機(jī)對律師進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)時不乏法律依據(jù)。因此，律師在執(zhí)業(yè)過程中尤其是擔(dān)任刑事案件被告人的辯護(hù)人行使辯護(hù)職能時，執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)加大。

執(zhí)法人員尚且如此，普通公眾對律師工作存在不正確認(rèn)識便不難理解。有些當(dāng)事人甚至認(rèn)為律師的任務(wù)就是“拿錢辦事，替人消災(zāi)”，工作方式就是“拉關(guān)系，走后門”，而不知律師的工作權(quán)限也有一定的范圍。其是為了維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益，但也僅僅是維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，就像法律不是解決問題的唯一途徑一樣，律師在處理一些問題時也會無能為力。但當(dāng)事人對律師的工作性質(zhì)不能進(jìn)行正確認(rèn)識時，往往會對律師抱以過多要求，對律師工作所能產(chǎn)生的效益期望過高。因此，當(dāng)自身權(quán)益無法得到維護(hù)或者期望利益無法得以實(shí)現(xiàn)時，就會產(chǎn)生心理上的落差，認(rèn)為律師沒有認(rèn)真履行職責(zé)，轉(zhuǎn)而將責(zé)任推卸給律師或者遷怒于律師，從而增加律師遭受人身侵權(quán)傷害的風(fēng)險(xiǎn)。

（三）律師自身的原因。毋庸置疑，在律師這個大群體中，大多數(shù)律師都在兢兢業(yè)業(yè)地履行著自己的職責(zé)，在維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)法律的尊嚴(yán)，體現(xiàn)法律的公平和正義方面做出了應(yīng)有的貢獻(xiàn)。但也不可否認(rèn)的是，在律師這個職業(yè)群體中，確實(shí)存在著綜合素質(zhì)良莠不齊的現(xiàn)象。實(shí)踐中，由于個別律師工作經(jīng)驗(yàn)不足，業(yè)務(wù)素質(zhì)不高，在具體辦案過程中因?yàn)樽陨砉ぷ魇д`給委托人造成利益受損的現(xiàn)象也時有發(fā)生。甚至有部分律師，由于缺乏較高的執(zhí)業(yè)素養(yǎng)，在承辦案件過程中，為了迎合當(dāng)事人的要求棄執(zhí)業(yè)道德和職業(yè)紀(jì)律于不顧，隱瞞事實(shí)真相，歪曲事實(shí)，曲解法律，規(guī)避程序，從而以身試法，最終受到法律的追究。顯然，律師在辦案過程中放松警惕，缺乏辦案經(jīng)驗(yàn)及敏銳的思維判斷力，出現(xiàn)工作失誤，給當(dāng)事人造成損失或知法犯法，觸犯法律甚至是刑法，都是律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生不可避免的原因。

三、律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的防范

律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)與律師職業(yè)相伴而生，不可能完全避免，但可以采取相應(yīng)措施，盡量減少和避免律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

（一）完善相關(guān)法律，保護(hù)律師合法權(quán)益。建議在《刑事訴訟法》中增加關(guān)于律師刑事辯護(hù)豁免權(quán)制度的規(guī)定。所謂律師刑事辯護(hù)豁免權(quán)，是指律師以辯護(hù)人身份參加刑事訴訟的過程中，因履行職責(zé)而發(fā)表的有關(guān)案件的言論不受法律追究的權(quán)利。1990年通過的聯(lián)合國《關(guān)于律師作用的基本原則》第20條有關(guān)“律師對于其書面或口頭辯護(hù)時所發(fā)表的有關(guān)言論或作為職責(zé)任務(wù)出現(xiàn)于某一法院、法庭或其他法律或行政當(dāng)局之前所發(fā)表的有關(guān)言論，應(yīng)享有民事和刑事豁免權(quán)”的規(guī)定，被認(rèn)為是律師刑事辯護(hù)豁免權(quán)在國際上的法律依據(jù)。目前，世界上許多國家和地區(qū)的立法都有關(guān)于律師刑事辯護(hù)豁免權(quán)的相關(guān)規(guī)定。我國2007年修訂后的《律師法》在第37條第2款明確規(guī)定，律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護(hù)意見不受法律追究。但是，發(fā)表危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的言論除外。該規(guī)定被認(rèn)為是律師刑事辯護(hù)豁免權(quán)在我國法律上的首次確立，是我國立法的一大進(jìn)步，對我國律師刑事辯護(hù)豁免權(quán)制度的建立與健全有著十分重要的意義。但遺憾的是，《刑事訴訟法》第38條和《刑法》第306條的規(guī)定卻嚴(yán)重影響了該制度在我國司法實(shí)務(wù)中的真正貫徹落實(shí)。

作為公民合法權(quán)益的維護(hù)者，律師參與訴訟難免會對司法機(jī)關(guān)的公權(quán)力形成一定的制約，但其在執(zhí)業(yè)過程中所有的行為和主張都只不過是請求權(quán)的一種表現(xiàn)，根本無法與以國家強(qiáng)制力為后盾的司法機(jī)關(guān)的權(quán)力抗衡，在刑事訴訟中的地位明顯處于弱勢。由于沒有律師刑事豁免權(quán)制度在根本上的保障，律師因辦理刑事案件而受到刑事責(zé)任追究的現(xiàn)象屢屢發(fā)生，極大地降低了律師參與刑事辯護(hù)的積極性。如果律師在維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益與控訴方展開合法對抗的過程中，沒有被淪為被追訴者的擔(dān)憂，就會調(diào)動律師參與刑事辯護(hù)的積極性和主動性，促進(jìn)訴訟程序的公正，進(jìn)而逐步實(shí)現(xiàn)法律實(shí)體的公正。

因此，為了給律師參與訴訟營造和諧的法律環(huán)境，降低律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，同時也為了與《律師法》中規(guī)定的律師刑事辯護(hù)豁免權(quán)內(nèi)容的銜接，建議在《刑事訴訟法》中增加律師刑事辯護(hù)豁免權(quán)制度的相關(guān)規(guī)定，將《刑事訴訟法》第38條修改為：“律師或其他辯護(hù)人在刑事訴訟中享有刑事辯護(hù)豁免權(quán)，其因履行職責(zé)而發(fā)表的有關(guān)案件的言論不受法律追究，其在執(zhí)業(yè)活動中的人身權(quán)利不受侵犯。但是，發(fā)表的危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的言論除外?！背酥猓瑸榱伺c《律師法》、《刑事訴訟法》的規(guī)定相一致，建議取消《刑法》第306條專門針對律師規(guī)定的罪名。

（二）加強(qiáng)律師事務(wù)所的管理，減少和規(guī)避律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。法律禁止律師以個人名義進(jìn)行執(zhí)業(yè)，律師必須以律師事務(wù)所的名義提供法律服務(wù)。律師事務(wù)所作為對律師進(jìn)行直接管理和監(jiān)督的單位，建立健全律師事務(wù)所的管理機(jī)制，加大對律師執(zhí)業(yè)的有效管理、監(jiān)督和引導(dǎo)，是減少和避免律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的第一道防線。針對律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的原因，律師事務(wù)所可側(cè)重從以下幾個方面加強(qiáng)防范：

1、加強(qiáng)執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識教育，提高風(fēng)險(xiǎn)分辨能力。律師事務(wù)所在對律師工作的日常管理中，要強(qiáng)調(diào)執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)防范意識的重要性。對具有潛在執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的案件來源和類型要及時進(jìn)行歸納，對已經(jīng)發(fā)生執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的案件要及時進(jìn)行分析和總結(jié)，在受理案件之前或之后，對產(chǎn)生律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的可能性及可能出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的環(huán)節(jié)和相應(yīng)的防范措施要具體分析評估和判斷，從而增加對風(fēng)險(xiǎn)的事先防范及事后的教訓(xùn)吸取意識。

2、加強(qiáng)對律師執(zhí)業(yè)道德、執(zhí)業(yè)紀(jì)律的教育和監(jiān)督。律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)重視對律師執(zhí)業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律的教育，加強(qiáng)對律師執(zhí)業(yè)活動中違紀(jì)和違反執(zhí)業(yè)道德的行為進(jìn)行監(jiān)督。比如，建立律師違紀(jì)投訴制度，及時發(fā)現(xiàn)律師在辦理案件中的違紀(jì)問題，對律師輕微的違紀(jì)行為進(jìn)行批評和教育，對嚴(yán)重的超出律師事務(wù)所處理權(quán)限的違紀(jì)案件，可移交司法行政機(jī)關(guān)處理，盡量使律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)化解在萌芽狀態(tài)，防止事態(tài)擴(kuò)大。

3、規(guī)范律師事務(wù)所管理制度。建立科學(xué)有效的案件受理登記制度、收費(fèi)審查制度、卷宗檔案管理制度、證據(jù)交接保管制度、案件質(zhì)量回訪制度、重大疑難案件分析討論制度等，從制度上切實(shí)保障律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的降低和避免。

律師工作是一項(xiàng)實(shí)踐性、操作性很強(qiáng)的職業(yè)，對專業(yè)知識及業(yè)務(wù)能力均有較高的要求。律師事務(wù)所在對律師進(jìn)行管理和教育的同時，還要為律師的繼續(xù)學(xué)習(xí)和深造提供機(jī)會和平臺，積極組織律師的業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)和經(jīng)驗(yàn)交流活動，幫助律師不斷提高業(yè)務(wù)素質(zhì)和執(zhí)業(yè)能力。

（三）律師自身要加強(qiáng)學(xué)習(xí)，不斷提高執(zhí)業(yè)能力和業(yè)務(wù)素養(yǎng)。律師是利用自己的專業(yè)知識和技能為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的職業(yè)，律師對法律知識的熟悉程度及辦案技巧決定了律師執(zhí)業(yè)水平的高低。一般情況下，律師對專業(yè)知識越精通，經(jīng)驗(yàn)越豐富，執(zhí)業(yè)能力就越強(qiáng)，執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的幾率也就越低。因此，律師在執(zhí)業(yè)過程中不僅要善于總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，還要不斷加強(qiáng)對業(yè)務(wù)知識的學(xué)習(xí)，逐步提高執(zhí)業(yè)水平，增強(qiáng)辦案能力，從而減少執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

律師執(zhí)業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律是律師執(zhí)業(yè)應(yīng)遵守的基本規(guī)范，也是減少和預(yù)防律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的有效手段。律師在執(zhí)業(yè)過程中一定要基于高度的責(zé)任感來維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，本著善意代理人的心態(tài)參與訴訟活動，堅(jiān)持誠實(shí)守信的同時又能甄別是非曲直，準(zhǔn)確把握法律許可的界限，做到維權(quán)而不觸法，依法維權(quán)。另外，在代理案件的過程中要做到與委托人的有效溝通和交流，使其明白作為律師的職責(zé)和權(quán)限，拒絕當(dāng)事人不當(dāng)要求的同時，又要使其相信作為律師的盡職，從而避免與委托人發(fā)生不必要的沖突，減少執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

［1］雷紹玲，陸俊松主編.律師事務(wù)［M］.暨南大學(xué)出版社，2012.8.

［2］朱峰.律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)及防范措施的思考［J］.法制與經(jīng)濟(jì)，2009.4.