復(fù)境權(quán)內(nèi)涵之辨

朱少龍

(廈門大學(xué)學(xué)生工作處，福建廈門 361005)

復(fù)境權(quán)是產(chǎn)生和發(fā)展于羅馬法中的制度。它最初僅僅是一種事實(shí)［1］，一種古老的習(xí)慣法制度［2］，是個別法(ius singulare)①與一般法(ius commune)相對應(yīng)，表現(xiàn)為由于特殊的原因而只適用于個別情況的法律規(guī)范。它實(shí)際上是對一般法的變通。見黃風(fēng)編著．羅馬法詞典［Z］．北京:法律出版社，2002．144．上的制度，它的引入并非源于一個特定的法律文件［3］。在以法學(xué)和文學(xué)為典型的諸多文獻(xiàn)中均廣泛分布著復(fù)境權(quán)的片段，如費(fèi)斯都斯(festus)的《論諸詞的含義》、優(yōu)士丁尼的《市民法大全》、《蓋尤斯法學(xué)階梯》、西塞羅的《為巴爾布斯辯護(hù)》、《論演說家》和《地方論》及高魯斯的《阿提卡之夜》等，無不在宣示著該制度在古代羅馬社會中的重要地位。而以現(xiàn)存的中文材料看來，上個世紀(jì)30年代開始，國內(nèi)便已有了關(guān)于復(fù)境權(quán)的介紹，只是對該制度的研究在此后80年左右的時間里卻無實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展。本文擬通過梳理復(fù)境權(quán)的相關(guān)文獻(xiàn)，借鑒國內(nèi)外的相關(guān)研究成果，突破現(xiàn)有的戰(zhàn)俘框架探討完整的復(fù)境權(quán)內(nèi)涵。

一、復(fù)境權(quán)及其傳統(tǒng)認(rèn)知形態(tài)

(一)詞源學(xué)視角之下的復(fù)境權(quán)概念

“復(fù)境權(quán)”在國內(nèi)存在諸多不同的譯法，如“恢復(fù)權(quán)［4］、回國權(quán)［5］、以后返回的權(quán)利［6］、返回祖國權(quán)利［7］”、原有的權(quán)利”或“原先的權(quán)利”［8］。它的拉丁文形式通常寫作“Postliminium”，但也完全可能見到諸如下列的寫法:“Iure Postlimini”［9］、“Ius Postliminii”［10］、“Jure Postlimini”［11］、“Jus Postliminii”［12］及“Jus Postliminium”［13］等。至于Iure、Ius、Jure和Jus盡管形式上有異但在實(shí)質(zhì)含義上是相同的。值得注意的是，“ius/iure postliminii”的表述被認(rèn)為是后來才出現(xiàn)的，起初只有“postliminium”的單個詞表述②Si vede Amirante，Luigi．Prigionia di guerra Riscatto e postliminium I，Jovene，Napoli，1969，p．5:《Il postliminium，o come più tardi anche si dirà，il ius postliminii，è l’istituto in forza del quale il progioniero ritornato in patria riacquista anzitutto il suo status di libero e di cittadino》;最早的關(guān)于復(fù)境權(quán)定義的原始文獻(xiàn)，即通過費(fèi)斯都斯的《論諸詞的含義》保留下來的高魯斯的復(fù)境權(quán)片段，在第二句中才出現(xiàn)了“iure postlimini”的表述。而且，這種ius/iure同postliminium組合出現(xiàn)的片段實(shí)際上非常稀罕，僅僅只在以下五個片段中出現(xiàn):D．49．15．12pr、D．49．15．19．6、D．49．15．20．2、I．1，12，5 和 G．1，129。。

從詞源上看，西塞羅在《地方論》中引述了塞爾維尤斯的觀點(diǎn)，認(rèn)為只有post值得注意，主張liminium是post的擴(kuò)展。同時，他也提到謝沃拉關(guān)于復(fù)境權(quán)的觀點(diǎn)，即“復(fù)境權(quán)是由post和limen組成的復(fù)合詞。那些從我們的手落入敵人手中的物從它們所在的邊界出去了，當(dāng)它們回到同一邊界時，被視為是根據(jù)復(fù)境權(quán)回來的”［14］。De Visscher評注說當(dāng)代的學(xué)者們普遍比較認(rèn)同謝沃拉的詞源說［15］。謝沃拉的觀點(diǎn)較為完整地體現(xiàn)在優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》中:

I．1，12，5……復(fù)境權(quán)一語被說成是來源于“門檻”(limene)和“外邊”(post)，因?yàn)楸粩橙怂娜撕髞淼竭_(dá)了我們的邊界(fines)，我們正確地說他從邊界以外重新回來了。事實(shí)上，如同門檻(linina)在房子(domibus)中構(gòu)成一種邊界，這樣，古人也認(rèn)為帝國的邊界是門檻(limen)。這個被說成是門檻(limes)的，也具有某種近乎邊界(finis)和界石(terminus)的意思。由此產(chǎn)生了“復(fù)境”一語，因?yàn)樵陂T檻(limine)以外失去的人，經(jīng)過同一門檻回歸了①徐國棟．優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》評注［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2011．103－104．本片段中的拉丁詞匯為筆者依照徐國棟教授所譯的優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》中的拉丁文片段所作的添加，原譯文片段為全中文。見［古羅馬］優(yōu)士丁尼．法學(xué)階梯［M］．徐國棟譯．北京:中國政法大學(xué)出版社，2005．60．?！?/p>

相似的內(nèi)容被格勞秀斯引入《戰(zhàn)爭與和平法》:

在關(guān)于“復(fù)境權(quán)”一詞的諸多意見中，謝沃拉(Scaevola)②原文譯為“斯卡沃拉”，此處按照統(tǒng)一后的譯名修正。的觀點(diǎn)看起來是最為自然的。他認(rèn)為，該詞來源于“后來”(post)一詞，表示在被囚禁之后歸來，“門廊”(limen)則意為房屋的入口或邊沿;抑或是來源于“邊陲”(limes)，意思是一種公共的邊界。所以古代人稱“流放”或者“驅(qū)逐”為“背井離鄉(xiāng)”(eliminium)，意為“將某人送出本國邊界”［16］。

盡管以上兩個片段在中文譯名的選擇上存在差別，但是基本上也都反映了postliminum的構(gòu)成，即詞源學(xué)上的復(fù)境權(quán)表示的是“post”和“l(fā)imen”的合成詞，其內(nèi)涵是指從邊界外回來。

(二)中文世界中的復(fù)境權(quán)觀念

中文世界中關(guān)于復(fù)境權(quán)的研究，沒有專門的著作。幾乎所有的著作都只是順帶提及復(fù)境權(quán)，因而關(guān)于復(fù)境權(quán)的論述也就常是只言片語，比較簡單;部分論文也會涉及復(fù)境權(quán)，但都只是對現(xiàn)存中文著作(包括譯著)中片段的直接援引。

具體而言，丘漢平在《羅馬法》中論及奴隸成因之一“俘虜”時指出，羅馬人被外國人捕獲后，視為奴隸。被俘者的身份及財產(chǎn)權(quán)利視其是否返回而異，如若返回則得恢復(fù)，如沒有返回或死于被俘則視為在被俘時死亡。據(jù)此引出了復(fù)境權(quán)的含義、適用條件及部分權(quán)利的恢復(fù)規(guī)則。他將復(fù)境權(quán)定義為“被捕人因生還而恢復(fù)其既得之身份及權(quán)利”，被捕人必須其被捕原因非出于投降或戰(zhàn)爭不力，且需于可能范圍內(nèi)逃還，倘被捕人歸還并無居住之意思者，仍不能享有恢復(fù)權(quán)。并且還討論了財產(chǎn)權(quán)是否依返回而當(dāng)然恢復(fù)的問題，介紹了一些效果層面的具體適用規(guī)則［17］。周枏的《羅馬法原論》中出現(xiàn)“復(fù)境權(quán)”的片段有16處。第一次出現(xiàn)在“市民資格的喪失”一節(jié)。他指出市民權(quán)資格的喪失原因之一是喪失自由權(quán)，其中包括在戰(zhàn)爭中被敵人俘虜而喪失自由權(quán)的情況。據(jù)此順帶提出了羅馬法上的一種補(bǔ)救措施，即復(fù)境權(quán)制度。他指出復(fù)境權(quán)起初是一種事實(shí)，而對其適用條件和限制的介紹與丘漢平的觀點(diǎn)無太大差別。周枏認(rèn)為復(fù)境權(quán)是因?yàn)榱_馬不承認(rèn)外國法的效力而發(fā)展出的一種制度，這是中肯的。其二是出現(xiàn)在人格大變更一節(jié)中，基于復(fù)境權(quán)的考察，他認(rèn)為羅馬法不把因戰(zhàn)爭而在國外淪為奴隸作為人格大變更的原因。其后均是分布在具體的制度中，屬于復(fù)境權(quán)適用的效果，涉及了失蹤制度、家長權(quán)、婚姻關(guān)系、贖回俘虜?shù)牡匚?、神護(hù)物的恢復(fù)、先占制度、占有制度、所有權(quán)消滅后的恢復(fù)、戰(zhàn)俘的遺囑的效力、遺贈［18］。彼德羅·彭梵得在《羅馬法教科書》中除了認(rèn)可被俘的羅馬市民因這一事實(shí)而淪為敵人的奴隸外，他認(rèn)為復(fù)境權(quán)起初是一個極為古老的習(xí)慣法制度。同周枏的觀點(diǎn)相比，他認(rèn)為在其他條件均符合的情況下以任何方式回到祖國均得恢復(fù)自己的權(quán)利而不是周枏所稱的“逃回”一種方式;而相似之處在于，他也認(rèn)為婚姻和占有不能當(dāng)然恢復(fù)外，從而概括地闡明那些不依靠意思和事實(shí)的連續(xù)性的法律關(guān)系均能依復(fù)境權(quán)恢復(fù)。之后的部分與前述兩本著作相似。因此，彭梵得關(guān)于復(fù)境權(quán)的介紹其實(shí)同前兩本著作的差別不大，主要的亮點(diǎn)在“連續(xù)性的法律關(guān)系”這一抽象概念上［19］。江平和米健合著的《羅馬法基礎(chǔ)》在介紹人格大減等時，將“在戰(zhàn)爭中被地方俘獲”列為人格大減等的原因之一，但是又奇怪地在注釋中表明:“一般不認(rèn)為戰(zhàn)爭中被俘者為人格大減等，主要依據(jù)為:戰(zhàn)俘可以因進(jìn)出敵境而取得復(fù)境權(quán)，則其自由權(quán)和市民權(quán)可得恢復(fù)……”［20］可見其在根本上還是以《羅馬法原論》中的觀點(diǎn)為主導(dǎo)。費(fèi)安玲主編的《羅馬私法學(xué)》指出:“為避免因被俘而在國外淪為奴隸的前羅馬自由人在返回羅馬后仍被作為奴隸看待，羅馬法確立了一項(xiàng)古老的規(guī)則，即復(fù)境權(quán)制度。根據(jù)此項(xiàng)制度，因被俘而在敵國成為奴隸的前羅馬市民，一旦返回祖國，在跨越國境的那一刻，其自由身份和市民身份立刻恢復(fù)?！保?1］這是該教材中對復(fù)境權(quán)的全部論述，仍然沒有突破此前的介紹。徐國棟教授在比較晚近的作品《優(yōu)士丁尼〈法學(xué)階梯〉評注》嘗試著挖掘復(fù)境權(quán)制度的內(nèi)涵及其對現(xiàn)代法的影響，提出復(fù)境權(quán)體現(xiàn)保護(hù)軍人的原則及反映民法的空間效力這兩個觀點(diǎn)，但其中提到的復(fù)境權(quán)和現(xiàn)代宣告失蹤制度的關(guān)系則顯得缺乏說服力［22］。

以上這些中文著作，對復(fù)境權(quán)的介紹和闡釋都不是作為一個專題，但在介紹時還是顯示出了側(cè)重點(diǎn)上的差異，不過它們顯然又具有高度的一致性。一言以蔽之:它們對復(fù)境權(quán)的認(rèn)識都只是局限在戰(zhàn)時，而忽略了非戰(zhàn)爭狀態(tài)下的復(fù)境權(quán)適用，這從它們緊緊圍繞的適用主體——戰(zhàn)俘——便足以體現(xiàn)。出現(xiàn)這種問題的主要原因在于，他們的視野均僅局限在古典法時期的復(fù)境權(quán)制度，而缺乏對古代法的考察。在這一點(diǎn)上，《戰(zhàn)爭與和平法》是個例外。它基本涵蓋了復(fù)境權(quán)的一些主要原則，不過卻也語焉不詳。

筆者認(rèn)為，國內(nèi)對復(fù)境權(quán)的認(rèn)知，實(shí)際上同《學(xué)說匯纂》中的復(fù)境權(quán)形態(tài)是一致的，因此以下接著詳述《學(xué)說匯纂》中的復(fù)境權(quán)含義。

(三)《學(xué)說匯纂》中的復(fù)境權(quán)含義

《學(xué)說匯纂》第49卷第15章保留了有關(guān)于復(fù)境權(quán)含義的三個片段:

復(fù)境權(quán)是指落入外國人手中的物之后又恢復(fù)其原先狀態(tài)的制度。它是我們同其他的自由的人民及王之間，依據(jù)習(xí)俗和法律確立的。實(shí)際上，如果重新獲得我們在戰(zhàn)爭中或者戰(zhàn)爭外失去的物，我們說是根據(jù)復(fù)境權(quán)制度而獲得該物。這一規(guī)則是根據(jù)平等的原則而確立的，因此任何被外國人非法扣押的人，當(dāng)他們重新進(jìn)入我們的國界時恢復(fù)其原先享有的權(quán)利①該譯文片段以 S．P．Scott的英文譯本為底本，see S．P．Scott，Civil Law including The Twelve Tables，The Institutes of Gaius，The Rules of Ulpian，The Opinions of Paulus，The Enactments of Justinian，and The Constitutions of Leo，The Central Trust Company，1932．并參考了桑德羅·斯奇巴尼，選編．民法大選選譯·公法［M］．張禮洪譯．北京:中國政法大學(xué)出版社，2000．78;Cursi，Maria Floriana．Struttura del‘Postliminium’nella Repubblica nel Principato，Jovene Editore Napoli，1996，p．121 ss．如無特別說明，本文中的《學(xué)說匯纂》片段均直接譯自 S．P．Scott的英文譯本。。

有兩種復(fù)境權(quán)，一種是我們的朋友依復(fù)境權(quán)從敵人處返回，另一種是我們據(jù)其恢復(fù)對某人或某物的權(quán)利。當(dāng)一名處在家父權(quán)力下的家子返回時，在他身上有兩種權(quán)利，對家父來說是重新獲得他的權(quán)威，對家子來說恢復(fù)了他的所有權(quán)利。

復(fù)境權(quán)適用于戰(zhàn)爭，也適用于和平時期。

在保羅的片段中，揭示了適用于物的復(fù)境權(quán)的起源，它是羅馬同其他的自由的人民及王之間依據(jù)習(xí)俗和法律確立的，這同高魯斯片段中所提到的復(fù)境權(quán)的起源有某種相似之處，因而可以確定復(fù)境權(quán)最早應(yīng)該是產(chǎn)生于某種協(xié)議。保羅還提到了被外國人非法扣押的人也是依復(fù)境權(quán)返回，但是該片段中對敵人只字不提，因此，應(yīng)該就是所謂的復(fù)境權(quán)“也適用于和平時期”的一種模式。它所揭示的復(fù)境權(quán)適用的基礎(chǔ)是外國人的非法扣押，阿爾貝托·馬非(Alberto Maffi)便認(rèn)為，之所以被認(rèn)為“非法”，因?yàn)檫`反了羅馬同外國事先締結(jié)的條約中的內(nèi)容［23］。因而，此處的復(fù)境權(quán)便不同于高魯斯的復(fù)境權(quán)片段中所體現(xiàn)的羅馬市民自由進(jìn)出的情形，就此而言，這仍然是一個并非在完全和平狀態(tài)下的定義;另外，將此作為復(fù)境權(quán)的定義來講，它還缺少返回國界的要件，這是在整個羅馬法的任何時期都不可或缺的。

彭波尼的第一個片段則揭示的是一種戰(zhàn)爭復(fù)境權(quán)，即被俘的羅馬市民返回后恢復(fù)原先的各項(xiàng)權(quán)利。這種類型的復(fù)境權(quán)成為了后世最為津津樂道的一種復(fù)境權(quán)類型，譬如，《羅馬法詞典》中的表述是:復(fù)境權(quán)“特指下列法律制度:羅馬市民在因被俘虜而遭受最大人格減等后，如果以任何方式返回祖國并且意圖留下，即可恢復(fù)自由權(quán)，從而重新取得他先前的所有權(quán)利”［24］。周枏在《羅馬法原論》中指出，復(fù)境權(quán)是指“羅馬士兵作戰(zhàn)被俘而逃回羅馬的，視為其從未失去自由，以恢復(fù)其原有的一切權(quán)利”［25］。阿道夫·伯格(Adolf Berger)在《羅馬法百科辭典》中解釋說:“羅馬市民被敵人捕獲后，作為戰(zhàn)俘，他將淪為敵人的奴隸，但是當(dāng)他返回羅馬的領(lǐng)土?xí)r，依據(jù)復(fù)境權(quán)，他便重新獲得自由及原先的所有權(quán)利?！保?6］按照H．Kornhardt及其追隨者們的觀點(diǎn)，高魯斯片段的第一句話所涉及的問題是移居者重新遷回羅馬的復(fù)境權(quán)問題?！秾W(xué)說匯纂》的D．49，15完全沒有關(guān)于遷居或者遷居者的任何痕跡，只是因?yàn)樵诘蹏鴷r期，羅馬的市民可以任意前往帝國的任何一個城市而不致喪失他們的市民身份，優(yōu)士丁尼皇帝時期的編纂者們因此便不再在復(fù)境權(quán)相關(guān)的內(nèi)容中保留任何遷居者的問題。但是馬非認(rèn)為這樣的觀點(diǎn)并不確切，因?yàn)椤秾W(xué)說匯纂》中實(shí)際上常常保留一些在那個時代實(shí)際上已經(jīng)過時的觀點(diǎn)。相反，他認(rèn)為D．49，15中沒有包括遷居問題只是因?yàn)樵诋?dāng)時遷居已經(jīng)不再被納入復(fù)境權(quán)制度的調(diào)整范圍，而是采用了其他的方式［27］。但是不管是哪一種觀點(diǎn)，都表明復(fù)境權(quán)曾經(jīng)適用于移民者返回羅馬的身份和權(quán)利恢復(fù)，這是不可忽略的一致性。所以，任何將復(fù)境權(quán)的主體限定為被敵人俘虜?shù)牧_馬市民(士兵)的定義，實(shí)際上都是流于偏頗的。

二、復(fù)境權(quán)新內(nèi)涵探析

受時代和語言的限制，對復(fù)境權(quán)的認(rèn)識基本沿襲上個世紀(jì)20年代以前的觀點(diǎn)，基本限制在《學(xué)說匯纂》的范圍之上，因此有必要突破《學(xué)說匯纂》的藩籬，考察晚近出現(xiàn)的一些新的研究成果。

(一)語法學(xué)家關(guān)于復(fù)境權(quán)的定義

古羅馬語法學(xué)家費(fèi)斯都斯(Festus)保存了另外一名語法學(xué)家高魯斯(Aelius Gallus)關(guān)于復(fù)境權(quán)定義的片段:

高魯斯在其《定義集》有關(guān)于法的第一卷中將依復(fù)境恢復(fù)定義為:先前以自由身份從其母國來到另一個國家的人得依復(fù)境的共同協(xié)議回到其母國。根據(jù)復(fù)境權(quán)，落入敵手的奴隸由此釋放后，將回到其故主(dominus)的權(quán)力之下。根據(jù)有關(guān)復(fù)境權(quán)的法則，騾、馬以及船只都被認(rèn)為同奴隸處于同樣的狀態(tài)。另外，凡是法律賦予了從敵方回復(fù)人、物的利益，則敵方也可因同樣的法律獲得相同的利益。復(fù)境權(quán)適用于自由的和結(jié)盟的人民，王也可以依復(fù)境權(quán)回歸，甚至敵人也一樣。但是處在我們權(quán)力下的邦土的人民不享有復(fù)境權(quán)①本段譯文參考了 Leigh，Matthew．Comedy and the rise of Rome，Oxford University Press，USA，2004，p．61 的英文版譯文;［荷蘭］格勞秀斯．戰(zhàn)爭與和平法［M］．［美］A．C．坎貝爾 英譯．何勤華等譯．上海:上海人民出版社，2005．352．。

這個片段還能在活躍于奧古斯都皇帝時期的法學(xué)家弗拉科(Verrio Flacco)的作品中找到。弗拉科在自己的作品中大量保留了高魯斯的作品，正是通過對這種原始文獻(xiàn)的對比研究以及語史學(xué)的研究，Kornhardt斷定費(fèi)斯都斯保存下來的片段并未作任何改動和加工，而是原汁原味的高魯斯片段［28］。盡管難以確定該片段是否為最早的復(fù)境權(quán)定義片段，但它確實(shí)保留了復(fù)境權(quán)制度在早期階段適用的一些重要情形［29］。

意大利的羅馬法學(xué)家路易吉·阿米蘭德(Luigi Amirante)分析說:“最近的語史學(xué)的研究結(jié)果表明，文本的順序同時也是年代順序。因而，鑒于在第一位提及的是那些遷居到其他城邦后又自由返回自己母邦的羅馬市民。而后被敵人俘虜?shù)呐`的回歸才緊接著在第二位被提及，這使我們相信，復(fù)境權(quán)適用于那些在和平時期自發(fā)遷居，而后又自由回歸的情況，要比適用于那些被敵人俘虜而后又回歸到先前主人的權(quán)力之下的情況古老得多——至少高魯斯認(rèn)為更古老。就像高魯斯所寫的‘iure，quod constitutum est de postliminis’表明的那樣，關(guān)于回歸的權(quán)利規(guī)則的適用是相互的，具有在羅馬和其他某些拉丁城邦變換居所的可能性。這個羅馬—拉丁共同體之間的遷居規(guī)則應(yīng)該出現(xiàn)在拉丁戰(zhàn)爭(la guerra latina)晚期，即公元前338年左右，并且在此后的時期，復(fù)境權(quán)應(yīng)該開始適用于戰(zhàn)俘的市民身份恢復(fù)。可能的話，第一個案例應(yīng)該是公元前280年的‘皮洛士之戰(zhàn)(Guerre pirriche)’，在那一次戰(zhàn)爭中有些戰(zhàn)俘免交贖金就獲得返回?！保?0］

因此，高魯斯的片段其實(shí)表明，復(fù)境權(quán)不僅適用于自由人，且適用于奴隸，以及馬和船這兩種同奴隸處于同樣的狀態(tài)的物。而就人而言，適用于自由人、盟國的人民和王，甚至敵人。最為重要的是，它表明，并非僅僅是戰(zhàn)時被敵人俘虜?shù)娜嘶虿糠治?，在常態(tài)下自主進(jìn)入另一國家而后返回母國的人，均可以依復(fù)境權(quán)回復(fù)到原先的權(quán)利狀態(tài)。

(二)意大利法學(xué)家關(guān)于復(fù)境權(quán)的典型觀點(diǎn)

19世紀(jì)中期以后，一些有代表性的復(fù)境權(quán)研究論文開始出現(xiàn)，此后對該主題的研究投入從未中斷過。從地區(qū)上看，主要集中在德國、法國和意大利，發(fā)端于德國，而集大成者當(dāng)屬意大利。從出產(chǎn)成果的數(shù)量看，主要是興盛于上個世紀(jì)中期，不過在此之后不時便有專著出版。而意文中關(guān)于復(fù)境權(quán)的研究，總的說來，正如比較晚進(jìn)才出版的《復(fù)境權(quán)研究》中所做的概述一樣:“對于復(fù)境權(quán)的論著可以分為顯著不同的兩類:一類是關(guān)注戰(zhàn)俘依復(fù)境權(quán)回歸后的效果，即回歸后人的和財產(chǎn)的地位問題;另一類關(guān)注復(fù)境權(quán)運(yùn)作的前提和條件。前一類作品研究的對象屬于傳統(tǒng)意義上的羅馬私法，后一類論著的作品顯得比較少，主題更傾向于公法領(lǐng)域?！保?1］以下就一些同本文議題有關(guān)的典型論著的觀點(diǎn)予以簡要論述:

1．阿米蘭德關(guān)于復(fù)境權(quán)的論述。

阿米蘭德在他1950年出版的《俘虜與復(fù)境權(quán)》一書中否定了拉蒂有關(guān)于戰(zhàn)俘的制度的三分法①拉蒂(Ratti)在他的《關(guān)于俘虜?shù)难芯俊?《Studi sulla captivitas》)中指出，羅馬法中關(guān)于戰(zhàn)俘的制度可以分為三個全然不同的階段:1)市民被敵人俘虜;2)返回城邦;3)或者死于被俘期間。他們分別對應(yīng)于不同的法律制度:戰(zhàn)俘制度、復(fù)境權(quán)和《科爾內(nèi)流斯法》。。他認(rèn)為復(fù)境權(quán)和《科爾內(nèi)流斯法》所表達(dá)的兩種制度要以俘虜為先決條件，而復(fù)境權(quán)的研究無可避免地要與《科爾內(nèi)流斯法》的內(nèi)容聯(lián)系在一起?！斗斉c復(fù)境權(quán)》一書是復(fù)境權(quán)的第一本專著，其重點(diǎn)在于研究復(fù)境權(quán)的效果問題。他將羅馬法中的復(fù)境權(quán)分為三個階段:古代法時期、古典時期②起自公元前27年，即從帝政初期到塞維魯皇帝(Septimius Severus，145—211年)逝世這二百余年中，羅馬法和法學(xué)繁榮昌盛，所以一般稱之為“法學(xué)昌明時期”或“古典時期”。和后古典及優(yōu)士丁尼法時期。他認(rèn)為復(fù)境權(quán)的效力最早僅限于羅馬的城邦范圍內(nèi)。通過參照古羅馬的歷史，他指出復(fù)境權(quán)最初適用于一種和平態(tài)勢下的環(huán)境，并且跟羅馬市民自發(fā)地遷居到其他共同體聯(lián)系在一起;至于復(fù)境權(quán)開始被擴(kuò)張適用于戰(zhàn)爭態(tài)勢下，則是公元前2世紀(jì)左右的事情，不過這些內(nèi)容也僅僅限于在導(dǎo)論部分討論，其后均只研究效果問題［32］。

2．博納關(guān)于復(fù)境權(quán)的論述。

博納(F．Bona)在他1955年發(fā)表的《和平復(fù)境權(quán)》一文中指出復(fù)境權(quán)在歷史上的發(fā)展可能受限于它所處的環(huán)境。他認(rèn)為復(fù)境權(quán)最早適用于那些遷居到其他共同體而后又遷回羅馬的市民，其后才適用于那些戰(zhàn)俘重返國境的情況。共和時期，兩種適用情形應(yīng)當(dāng)是并存的。到了帝政時期，前一種應(yīng)用類型衰落，主要限于與戰(zhàn)俘密切相關(guān)的功能。但是，博納還認(rèn)為，盡管存在和平時期的自由返回及俘虜遣還的實(shí)踐，但是“和平復(fù)境權(quán)(Postliminium in pace)”的表達(dá)在古典時期還并沒有為法學(xué)家們所使用。之后使用“和平復(fù)境權(quán)”是出于兩種情況:一種是與D．49，15，5，2中彭波尼所揭示的那些與羅馬沒有接觸的國家同羅馬之間的國際關(guān)系有關(guān);另外一種是羅馬市民移民到其他共同體后又返回原住處定居的情況［33］。

3．馬非關(guān)于復(fù)境權(quán)的論述。

馬非的《復(fù)境權(quán)研究》一書的重要特點(diǎn)是對之前的研究成果做了較為全面的梳理，并且引入同希臘的相關(guān)法律文化的對比，注重從公法的層面探索復(fù)境權(quán)適用的前提和條件，將復(fù)境權(quán)的起源置于古羅馬國際關(guān)系史的背景下考察，在論述結(jié)構(gòu)上分四個部分，即序論、敵對關(guān)系下的復(fù)境權(quán)、和平時期的復(fù)境權(quán)和最后一部分:復(fù)境權(quán)與從敵人處贖回的(人或物)。通過仔細(xì)考察前人的觀點(diǎn)和對原始文獻(xiàn)的解讀，馬非教授認(rèn)為復(fù)境權(quán)適用于戰(zhàn)時和適用于和平態(tài)勢這兩種類型至少在公元前4世紀(jì)的末期俱已存在，并且適用于和平態(tài)勢的復(fù)境權(quán)要出現(xiàn)得比較早一些，主要是基于羅馬對外訂立的協(xié)定，不過在公元前2世紀(jì)前期，復(fù)境權(quán)變成了一種內(nèi)國法上的制度，而不是國際法的制度。而被俘的士兵得以享有復(fù)境權(quán)返回體現(xiàn)的是公私利益的權(quán)衡，因而只要士兵以榮譽(yù)之心作戰(zhàn)，被俘后均得返回羅馬，相反，那些置戰(zhàn)友于危險境地的、服役期間逃跑的和戰(zhàn)爭結(jié)束后不愿返回羅馬的士兵才會被剝奪復(fù)境權(quán)［34］。

4．庫爾西關(guān)于復(fù)境權(quán)的論述。

庫爾西的《共和及元首制時期的復(fù)境權(quán)結(jié)構(gòu)》一書，正如書名所展示，重在有層次地梳理和架構(gòu)共和及元首制時期的復(fù)境權(quán)制度。在論述結(jié)構(gòu)上，做了人法和物法兩個大類的區(qū)分，人法按照共和和元首制分兩個時期，在這兩個分期的基礎(chǔ)上分別按照戰(zhàn)時和非戰(zhàn)時兩條主線闡釋;在物法部分則直接分為戰(zhàn)時的物、奴隸、土地和非戰(zhàn)時的物四個部分。作者認(rèn)為復(fù)境權(quán)在產(chǎn)生之初僅僅要求跨域羅馬的邊境，并認(rèn)為這種對邊界的強(qiáng)調(diào)是遠(yuǎn)古的隨軍祭司法中向?qū)Ψ教岢鲆?rerum repetitio)儀式的遺留;共和末期的法學(xué)家發(fā)展出了復(fù)境權(quán)的心素要件，使得復(fù)境權(quán)發(fā)生效力需要同時具備跨越邊境和有留在羅馬的意向這兩個要件;并且，羅馬市民必須是被有組織的共同體捕獲的才能適用復(fù)境權(quán)，被強(qiáng)盜抓獲則不行;復(fù)境權(quán)是羅馬共同體內(nèi)部的權(quán)利［35］。

可以發(fā)現(xiàn)，以上這些意大利羅馬法學(xué)家的著作的共同點(diǎn)是顯著的。在復(fù)境權(quán)的起源問題上，它們均主張復(fù)境權(quán)是在一種和平的態(tài)勢下開始使用的，其后才擴(kuò)張適用于同戰(zhàn)爭有關(guān)的態(tài)勢;在分類上，盡管存在一定的差別，但是均包括和平時期的適用和戰(zhàn)爭時期的適用。

三、結(jié)論

復(fù)境權(quán)產(chǎn)生于公元前4世紀(jì)末的最后幾十年，起初適用于同羅馬具有和平友好協(xié)議的鄰近一些拉丁城邦，其后擴(kuò)張適用于敵對的共同體之間。它起源于古老的習(xí)慣，在比較早期的一段時間里，那些通過遷居權(quán)(ius migrandi)①遷居權(quán)是指在屬于拉丁同盟的城市中定居并取得相應(yīng)的市民籍的權(quán)利。見黃風(fēng)編著．羅馬法詞典［Z］．北京:法律出版社，2002．142．或者離棄祖國(exilium)②指羅馬市民長期私自離別自己的國家;此情形構(gòu)成市民權(quán)消滅的原因之一。但是，離棄祖國的法律后果可因復(fù)境權(quán)而終止。見黃風(fēng)編著．羅馬法詞典［Z］．北京:法律出版社，2002．108;“離棄祖國(exsilio)不是一種懲罰，而是避開懲罰的庇護(hù)所或港灣。對于那些想要避免懲罰或者災(zāi)難的人，他們轉(zhuǎn)而離開母國，也就是說，他們改變他們的居所和地位。在我們的法律以及其他任何國家的法律中，沒有任何規(guī)定是將離棄祖國作為對犯罪的懲罰的?！币娢魅_．西塞羅全集·演說詞卷(上卷)［M］．王曉朝譯．北京:人民出版社，2007．677．譯文稍有改動。進(jìn)入外邦的原羅馬市民之后得因返回母國而恢復(fù)原來的身份和權(quán)利(力)，但是共和末期時這兩種復(fù)境權(quán)據(jù)以適用的形態(tài)便都消失了。另外的復(fù)境權(quán)類型則表現(xiàn)為被捕獲的情況。也是在共和末期，剩余的復(fù)境權(quán)類型的適用范圍明顯出現(xiàn)了一些變化，原先還可以適用于羅馬同一些盟友之間，但是隨著公元前2世紀(jì)開始的統(tǒng)一進(jìn)程，這些原本獨(dú)立的共同體逐漸都被納入羅馬的政治權(quán)力之下，此后市民便不再因?yàn)檫M(jìn)入這些共同體的地域而發(fā)生身份的變更，因此也喪失了復(fù)境權(quán)適用的基礎(chǔ)。帝國時期只有被同羅馬沒有任何條約關(guān)系的外國或者被公開宣戰(zhàn)的敵人捕獲的市民才可能淪為對方的奴隸，他們因此得以享有復(fù)境權(quán)。只有投降者和叛逃者才被明確地排除享有復(fù)境權(quán)。

起初復(fù)境權(quán)適用的唯一標(biāo)準(zhǔn)就是跨越羅馬的城墻——當(dāng)然，這種跨越僅限于從城門進(jìn)入——之后變成了跨越羅馬的邊界，再往后則擴(kuò)張至友邦或同盟國的邊界以及羅馬的軍事工事。這其實(shí)是對邊界的一種擴(kuò)張，友邦或同盟國的邊界以及軍事工事均變成了羅馬領(lǐng)土的延伸部分，法的空間效力也因此得到擴(kuò)張。并且注意到，早期的跨越也只是有形的物理上的跨越，在共和中期，出現(xiàn)了誓言這種心理要素對復(fù)境權(quán)的限制，而到了共和末期，通過法學(xué)家對梅南德爾的市民身份的討論，發(fā)展出了“居留意圖”的心素要件。此后適用復(fù)境權(quán)均同時要求生理和心理兩大要素。

關(guān)于復(fù)境權(quán)的完整全面的內(nèi)容當(dāng)然并不是這樣一篇短短的文章所能全部包納的。在意大利，有羅馬法教授指出，“給復(fù)境權(quán)下一個統(tǒng)一的定義并非易事”［36］。畢竟復(fù)境權(quán)跨越的歷史時段如此地久遠(yuǎn)，其間又經(jīng)遇各種變遷，這是造成這種困難的原因之一;另外的原因則是因?yàn)椤秾W(xué)說匯纂》的編纂者們僅在當(dāng)下的意義層面整理復(fù)境權(quán)制度，因此刪掉了幾乎所有與戰(zhàn)爭無關(guān)的片段，即那些他們認(rèn)為不合時宜的片段，使得后世的學(xué)者難得一窺復(fù)境權(quán)的全貌［37］。但是通過前面的梳理，通過求諸《學(xué)說匯纂》以外的，更早的，甚至是非法律類的文獻(xiàn)，我們至少可以發(fā)現(xiàn)，復(fù)境權(quán)并非僅限于老一輩羅馬法學(xué)家所認(rèn)知的戰(zhàn)爭形態(tài)，起碼它還曾和人口的自由遷徙有關(guān)。

因此，復(fù)境權(quán)用于表示羅馬市民同自己所屬的領(lǐng)土在空間上分離以后(共和末期以后才只限于被外國人或敵人捕獲時)，因回復(fù)國境(定居)而得恢復(fù)先前之身份和公私權(quán)的一項(xiàng)制度。特定的物也援用類似的制度規(guī)則。

［1］周枏．羅馬法原論［M］．北京:商務(wù)印書館，2009．112．

［2］［意］彼德羅·彭梵得．羅馬法教科書(2005年修訂版)［M］．黃風(fēng)譯．北京:中國政法大學(xué)出版社，2005．33．

［3］《Il diritto di postliminio，o semplicemente，il postliminio，fu un istituto di diritto singolare，introdotto，non già a seguito di una specifica legge，ma per consuetudine．》，Si veda Robleda，Olís．Il diritto degli schiavi nell’antica roma，Roma，1976．9ss．

［4］丘漢平．羅馬法［M］．朱俊校勘．北京:中國方正出版社，2004．61．

［5］［羅馬］查士丁尼．法學(xué)總論［M］．張啟泰譯．北京:商務(wù)印書館，1989．27，82．

［6］西塞羅．西塞羅全集·演說詞卷(上卷)［M］．王曉朝譯．北京:人民出版社，2007．372．

［7］吳金瑞．拉丁漢文辭典［Z］．臺中:光啟出版社，1980 年版．1075．

［8］［古羅馬］西塞羅．論演說家［M］．王煥生譯．北京:中國政法大學(xué)出版社，2003．127．

［9］See Reinhardt，Tobis．Cicero’s Topica Edited with an Introduction，Translation，and Commentary，Oxford Classical Monographs，New York，2006，p276;Leigh，Matthew．Comedy and the Rise of Rome，Oxford University Press，USA，2004，p61;Labeo:rassegna di diritto romano，Casa Editrice Dr．Eugenio Jovene．，1961，p．233．

［10］［古羅馬］蓋尤斯．蓋尤斯法學(xué)階梯［M］．黃風(fēng)譯．北京:中國政法大學(xué)出版社，1996．51．

［11］See Doneau，Hugues．Oswald Hilliger，Opera omnia:commentariorum de jure civili，V．XXII，1947，Ad Signum Clius，p413．

［12］周枏．羅馬法原論［M］．北京:商務(wù)印書館，1994．112;［古羅馬］優(yōu)士丁尼．法學(xué)階梯［M］．徐國棟譯．北京:中國政法大學(xué)出版社，2005．60;［古羅馬］蓋尤斯．蓋尤斯法學(xué)階梯［M］．黃風(fēng)譯．北京:中國政法大學(xué)出版社，1996．51．

［13］丘漢平．羅馬法［M］．朱俊?？保本?中國方正出版社，2004．61．Grotius，Hugo．The rights of war and peace，translated by Archibald Colin Campbell，London，VOL．III．，1814;A summary of the Roman civil law，London，1849，p385 －388．

［14］西塞羅．地方論［J］．徐國棟，阿爾多·貝特魯奇，紀(jì)蔚民譯．南京大學(xué)法律評論(2008年春秋合卷)，2008，(Z1)．

［15］Leigh，Matthew．Comedy and the rise of Rome，Oxford University Press，USA，2004．62．

［16］［荷蘭］格勞秀斯．戰(zhàn)爭與和平法［M］．［美］A．C．坎貝爾英譯．何勤華，等譯．上海:上海人民出版社，2005．351．

［17］丘漢平．羅馬法［M］．朱俊?？保本?中國方正出版社，2004．

［18］周枏．羅馬法原論［M］．北京:商務(wù)印書館，1994．

［19］［意］彼德羅·彭梵得．羅馬法教科書(2005年修訂版)［M］．黃風(fēng)譯．北京:中國政法大學(xué)出版社，2005．

［20］江平，米?。_馬法基礎(chǔ)(修訂本第三版)［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2004．110．

［21］費(fèi)安玲．羅馬私法學(xué)［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2009．39．

［22］徐國棟．優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》評注［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2011．104．

［23］Maffi，Alberto．Ricerche sul postliminium，Milano，1992．51．

［24］黃風(fēng)．羅馬法詞典［Z］．北京:法律出版社，2002．143．

［25］周枏．羅馬法原論(上冊)［M］．北京:商務(wù)印書館，2009．112．

［26］Berger，Adolf．Encyclopedic Dictionary of Roman Law，The American philosophical society，Philadelphia，1953．639．

［27］Maffi，Alberto．Ricerche sul postliminium，Milano，1992．20 ss．

［28］Amirante，Luigi．Prigionia di guerra riscatto e postliminium，Jovene，Napoli，1969．11 －12

［29］Leigh，Matthew．Comedy and the rise of Rome，Oxford University Press，USA，2004．61．

［30］Amirante，Luigi．Postliminio(diritto romano)，in Novissimo Digesto Italiano，UTET，Torino 1966，vol．XIII．430．

［31］Maffi，Alberto．Ricerche sul postliminium，Milano，1992．3．

［32］Amirante，Luigi．Captivitas e Postliminium，Jovene，Napoli，1950．

［33］Maffi，Alberto．Ricerche sul postliminium，Milano，1992．135 －136．

［34］Si vede Maffi，Alberto．Ricerche sul postliminium，Milano，1992．

［35］Cursi，Maria Floriana．Struttura del‘Postliminium’nella Repubblica nel Principato，Jovene Editore Napoli，1996．

［36］Cursi，Maria Floriana．Struttura del‘Postliminium’nella Repubblica nel Principato，Jovene Editore Napoli，1996．1．

［37］Maffi，Alberto．Ricerche sul postliminium，Milano，1992．21．