論我國地方立法存在的問題及其解決

周 偉

(河南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州 450011)

地方立法包括地方權(quán)力機(jī)關(guān)的立法和地方行政機(jī)關(guān)的立法。地方權(quán)力機(jī)關(guān)的立法權(quán)源于憲法和組織法及立法法的規(guī)定。近年來，地方立法被廣泛運(yùn)用，并保持著上升勢頭，其逐年遞增的比率遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于中央立法。由于主客觀方面的原因，使得地方立法存在諸多問題。

一、地方立法存在的問題

憲法和法律雖然對地方立法基本問題做了規(guī)定，但從立法現(xiàn)狀來看，地方立法實(shí)行的狀況并不如人意，地方立法尚存在許多問題。

(一)地方立法缺乏必要性

并非所有的事務(wù)都需要地方立法，地方立法是有其必要性的。筆者認(rèn)為，地方立法的必要性包括地方性和具體性。

1．地方立法缺乏地方性。

我國地域遼闊、人口眾多，是個多民族國家。不同的民族文化、民族習(xí)慣需要不同于全國統(tǒng)一實(shí)施的法律制度;不同的地理、氣候要求適用不同的法律制度處理這些特殊事務(wù);特定地區(qū)的特定政治、經(jīng)濟(jì)文化制度要求地方立法機(jī)關(guān)享有自主性立法解決地方特定政治、經(jīng)濟(jì)文化問題。面對中國各地的具體情況，在中央立法完成之后，各地還應(yīng)該根據(jù)地方的實(shí)際情況制定富有地方特色的地方立法，確保中央立法在地方得以實(shí)現(xiàn)。因此，地方性是地方立法的靈魂，沒有地方性的地方立法是無謂的立法。

關(guān)于地方立法的地方性，有學(xué)者已經(jīng)進(jìn)行了闡述:地方立法能充分體現(xiàn)本地經(jīng)濟(jì)水平、地理資源、歷史傳統(tǒng)、法制環(huán)境、人文背景、民情風(fēng)俗等狀況，適合本地實(shí)際。在突出地方立法針對性的同時，應(yīng)將執(zhí)行性、創(chuàng)新性和自主性同解決本地實(shí)際問題結(jié)合起來［1］。就執(zhí)行性地方立法而言，地方性指的是把中央立法和地方特定條件結(jié)合起來予以立法;就創(chuàng)新性地方立法而言，地方性指的是該地方存在適應(yīng)地方創(chuàng)新立法的條件;就自主性地方立法而言，地方性指的是解決地方性特殊問題。因此，地方性是地方立法的前提條件。

遺憾的是，我國的地方立法缺乏地方立法的靈魂性條件，一些不具有地方特殊性的地方也紛紛進(jìn)行地方立法，為立法而立法的現(xiàn)象比較嚴(yán)重。例如:就行政首長出庭制度而言，國務(wù)院公布了《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要的通知》(國發(fā)〔2004〕10號)。為了落實(shí)該文件精神，湖北省政府2006年出臺了《關(guān)于加強(qiáng)行政復(fù)議和行政應(yīng)訴工作的意見》［鄂政發(fā)〔2006〕38號］。隨后，湖北省公安廳于2007年作出《關(guān)于加強(qiáng)行政復(fù)議和行政應(yīng)訴工作的意見》，湖北省勞動保障廳于2007年頒布實(shí)施了《湖北省勞動保障廳行政復(fù)議和行政應(yīng)訴工作綜合試點(diǎn)實(shí)施方案》，武漢市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局制定了《關(guān)于加強(qiáng)行政復(fù)議和行政應(yīng)訴工作的意見》和《關(guān)于明確行政復(fù)議和行政應(yīng)訴工作職責(zé)的通知》等文件;鄂州市人民政府下發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)行政復(fù)議和行政應(yīng)訴工作的意見》和《鄂州市行政機(jī)關(guān)首長出庭應(yīng)訴暫行辦法》;黃岡市人民政府作出了《黃岡市人民政府關(guān)于加強(qiáng)行政復(fù)議和行政應(yīng)訴工作的意見》(黃政發(fā)〔2007〕12號)、咸寧市人民政府于2007年1月頒布了《咸寧市人民政府關(guān)于加強(qiáng)行政復(fù)議和行政應(yīng)訴工作的意見》(咸政發(fā)〔2007〕3號)、鐘祥市人民政府于2007年4月頒布了《鐘祥市人民政府關(guān)于加強(qiáng)行政復(fù)議和行政應(yīng)訴工作的意見》;荊門市掇刀區(qū)政府制定《行政機(jī)關(guān)行政訴訟應(yīng)訴工作暫行辦法》、竹山縣政府發(fā)布了《縣政府關(guān)于印發(fā)行政機(jī)關(guān)首長行政訴訟出庭應(yīng)訴規(guī)定的通知》等，這些地方性規(guī)章、決定都對行政首長出庭應(yīng)訴作出了制度性安排。從國務(wù)院到縣級政府，甚至區(qū)政府都做出相同或相近的規(guī)定。事實(shí)上，湖北省在行政復(fù)議和行政訴訟方面沒有什么特殊的情況，只要各級行政機(jī)關(guān)按照國務(wù)院的規(guī)定予以執(zhí)行就行了。這種缺乏地方性盲目立法的地方立法實(shí)在是沒有必要。

2．地方立法缺乏具體性。

地方性立法缺乏具體性主要表現(xiàn)在執(zhí)行性地方立法。由于中央立法的普遍性和概括性，因此地方立法應(yīng)當(dāng)將這種普遍性和概括性具體化，使地方立法具有可操作性。但是，我國地方立法卻缺乏這種特性。這種具體性的缺乏主要表現(xiàn)在地方立法對上位法的重復(fù)方面。例如:廣東作為“僑鄉(xiāng)”，其地方性法規(guī)、規(guī)章在保護(hù)僑民利益方面應(yīng)該非常完善、具體，為此筆者專門對《廣東省歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)實(shí)施辦法》(以下簡稱《廣東實(shí)施辦法》)與國務(wù)院頒布的《中華人民共和國歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法實(shí)施辦法》(以下簡稱《實(shí)施辦法》)進(jìn)行了比較。非常遺憾的是，《廣東實(shí)施辦法》缺乏具體性?！稄V東實(shí)施辦法》第六條第二款規(guī)定:“歸僑、僑眷依法組織的社會團(tuán)體開展合法的社會活動，受法律保護(hù)，各級人民政府和有關(guān)部門應(yīng)給予支持。歸僑、僑眷依法成立的社會團(tuán)體擁有的合法財產(chǎn)受法律保護(hù)，任何單位或個人不得侵占或損毀?！痹摽钆c《實(shí)施辦法》第五條第三款基本相同?！稄V東實(shí)施辦法》第十條規(guī)定:歸僑、僑眷私有房屋的所有權(quán)受法律保護(hù)。歸僑、僑眷業(yè)權(quán)人享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，任何單位或個人不得侵犯。該條與《實(shí)施辦法》第十一條基本上沒有區(qū)別。作為經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的浙江省，對勞動保障監(jiān)察制度的保護(hù)應(yīng)該非常到位。為此筆者又專門比較了《浙江省勞動保障監(jiān)察條例》(2005)與國務(wù)院《勞動保障監(jiān)察條例》(2004)，情況也不容樂觀。《浙江省勞動保障監(jiān)察條例》第十三條第三款規(guī)定:“勞動保障行政部門之間對管轄有爭議的，應(yīng)當(dāng)報請共同的上一級勞動保障行政部門指定管轄?！边@一規(guī)定與國務(wù)院《勞動保障監(jiān)察條例》第十三條第二款的規(guī)定是相同的。

這些情況并非個案，“據(jù)從事立法工作的人估測，地方立法重復(fù)中央立法者，約占地方立法的70%—90%”［2］。地方立法在于通過具體性落實(shí)上位法，應(yīng)在便于操作上下功夫。地方立法的重復(fù)立法使地方立法喪失了，從而使地方立法完全沒有必要。

(二)地方立法越權(quán)嚴(yán)重

中央和地方立法的權(quán)限憲法和法律已經(jīng)規(guī)定得很清楚。但是地方立法機(jī)關(guān)僭越中央立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)不乏其例。1984年9月29日通過的《福建省普及初等義務(wù)教育暫行條例》第五條規(guī)定:“阻撓女學(xué)齡兒童入學(xué)的父母(撫養(yǎng)人)，情節(jié)惡劣構(gòu)成犯罪的，按虐待婦女、兒童罪論處。”2000年12月，北京市第十一屆人大常委會通過的《中關(guān)村科技園區(qū)條例》第二十五條規(guī)定:“風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)可以采取有限合伙的形式?！钡胤叫苑ㄒ?guī)、規(guī)章直接對犯罪和刑罰、民事基本制度予以規(guī)定，顯然立法超越了地方立法權(quán)限，僭越了全國人大及其常務(wù)委員會的立法權(quán)。

(三)地方立法沖突廣泛

法制統(tǒng)一是社會主義法制觀的核心。實(shí)現(xiàn)法制統(tǒng)一，地方國家立法機(jī)關(guān)要嚴(yán)格執(zhí)行立法法的規(guī)定。按照立法法的規(guī)定，地方性規(guī)章不得與法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和上級行政規(guī)章相抵觸。但是由于主客觀方面的原因，地方立法沖突的現(xiàn)象比較普遍，諸如地方立法與國家法律相沖突，地方立法與地方立法相沖突，地方性法規(guī)、規(guī)章與法的精神相悖不乏其例。

1．地方性法規(guī)與法律沖突。

盡管立法法明確規(guī)定地方性規(guī)章不得與法律相抵觸，但是地方性規(guī)章違反法律的現(xiàn)象并不新鮮?！斗N子法》第三十二條第二款規(guī)定:任何單位和個人不得非法干預(yù)種子經(jīng)營者的自主經(jīng)營權(quán)。按照該條規(guī)定，種子的收購和銷售可以按照市場價?！逗幽鲜∞r(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》(已廢止)第三十六條規(guī)定:“種子的收購和銷售，必須嚴(yán)格執(zhí)行省統(tǒng)一價格政策，不得任意提價，省沒有規(guī)定統(tǒng)一價格的種子，由市(地)、縣級農(nóng)業(yè)行政部門和物價部門共同商定?！奔搓P(guān)于種子經(jīng)營價格應(yīng)執(zhí)行政府定價。河南省洛陽市中級人民法院審理案件時認(rèn)為《種子條例》作為法律位階較低的地方性法規(guī)與上位法——《種子法》的規(guī)定相沖突，根據(jù)立法法第六十二條規(guī)定的精神，作出了適用上位法——《種子法》的判決，從而引起了轟動一時的“洛陽種子案”。地方性法規(guī)與法律沖突不乏其例，此處不再一一列舉。

2．地方性規(guī)章與地方性法規(guī)沖突。

除了地方性法規(guī)與法律相沖突外，地方性行政規(guī)章與地方性法規(guī)相沖突的情況也屢見不鮮。例如山東省政府發(fā)布的《山東省海域使用管理規(guī)定》第十二條規(guī)定其屬于1000畝以上3000畝以下的海域使用項(xiàng)目，“須經(jīng)市(地)海洋行政主管部門提出審查意見，報市(地)人民政府(行署)審批”。而按青島市人大常委會《青島市海域使用管理?xiàng)l例》的規(guī)定，其應(yīng)屬于2000畝以下的其他海域使用項(xiàng)目，“應(yīng)當(dāng)向當(dāng)?shù)睾Ｓ蚴褂弥鞴懿块T提出審請，由同級人民政府審批，并報市海域使用行政主管部門備案”。即在青島地區(qū)1000畝以上2000畝以下的海域使用項(xiàng)目上，《規(guī)定》要求其審批須經(jīng)青島市海洋行政主管部門提出審查意見，報青島市政府批準(zhǔn)。而《條例》要求其向縣或區(qū)海域使用主管部門提出申請，由縣或區(qū)人民政府審批，并報青島市海洋行政主管部門備案。省級政府的行政規(guī)章與地級市的地方性法規(guī)相互沖突。

3．地方性法規(guī)和部門規(guī)章之間的沖突。

2003年，廣州東悅居業(yè)主發(fā)現(xiàn)住宅維修資金賬戶是空的，于是向法院起訴，請求判令該物業(yè)開發(fā)商廣州東華實(shí)業(yè)股份有限公司繳納欠繳的專項(xiàng)維修資金190萬元。1998年《廣東省物業(yè)管理?xiàng)l例》第三十二條規(guī)定，物業(yè)管理維修基金，由物業(yè)建設(shè)單位按物業(yè)總投資的2%向業(yè)主委員會移交管理權(quán)的時候，一次性撥給業(yè)主委員會。根據(jù)廣東省《物業(yè)管理?xiàng)l例》，業(yè)主認(rèn)為維修基金應(yīng)該由開發(fā)商來交。而被告廣州東華實(shí)業(yè)股份有限公司認(rèn)為維修基金應(yīng)該由業(yè)主來交，其依據(jù)是建設(shè)部1999年實(shí)行的《住宅共同部位、共同設(shè)備維修基金管理辦法》。按照該辦法，商品房銷售的時候，購房者與購房單位應(yīng)該簽訂維修基金繳納的約定，按照購房款的2%—3%的比例向售房單位交納維修基金。廣東省的條例和建設(shè)部的管理辦法，兩個管理規(guī)定是明顯矛盾的。

4．多重復(fù)雜沖突。

2005年6月24日黑龍江省十屆人大常委會根據(jù)《母嬰保健法》(1995年)修訂的《黑龍江省母嬰保健條例》規(guī)定:“沒有婚前醫(yī)學(xué)檢查證明的不予辦理結(jié)婚登記?！奔丛摋l例保留了《母嬰保健法》的婚前醫(yī)學(xué)檢查制度。但是2003年10月1日開始實(shí)行的國務(wù)院行政法規(guī)《婚姻登記條例》并未要求結(jié)婚登記的當(dāng)事人必須提供醫(yī)學(xué)檢查證明，于是地方性法規(guī)與行政法規(guī)發(fā)生沖突，這樣《黑龍江省母嬰保健條例》因違反其上位法而無效。但是《黑龍江省母嬰保健條例》的立法依據(jù)是《母嬰保健法》，其做出這樣的規(guī)定又是合乎上位法的。但從現(xiàn)有的行為立法規(guī)范來講，無論執(zhí)法者還是守法者都面臨兩難的選擇。更為復(fù)雜的是，《婚姻登記管理?xiàng)l例》的立法依據(jù)是《婚姻法》，這說明婚姻法和母嬰保健法的規(guī)定發(fā)生沖突，立法出現(xiàn)多重、復(fù)雜的沖突。

(四)地方立法操作性差

落實(shí)法律、法規(guī)需要制定地方性法規(guī)、規(guī)章，這就要求地方立法具有針對性，以便于操作?！傲⒎ㄈ绻軌蚩紤]并抓住下述因素的一切聯(lián)系及其相互關(guān)系，就能達(dá)到完善地步。這些因素就是國家的地理位置，領(lǐng)土面積，土壤，氣候，居民的氣質(zhì)、天賦、性格和信仰。”［3］但是我國地方立法缺乏操作性情況比較嚴(yán)重。地方立法的可操作性差具體表現(xiàn)在地方立法條款本身表述的含義不清，部分規(guī)定過于籠統(tǒng)、抽象、原則，這樣的條文一旦進(jìn)入操作程序就變得模棱兩可。地方立法條款提倡性、號召性、宣示性條款較多，實(shí)質(zhì)性、具體化條款較少。所設(shè)置的制度違背了常理，無法操作，如不適當(dāng)?shù)某傲⒎?，超出現(xiàn)實(shí)承受能力的立法，不符合一般法理的立法等。

二、地方立法問題的不良后果

立法是有一定的價值目標(biāo)的，由于主客觀方面的原因，地方立法存在著諸多問題，這些問題的存在帶來了諸多不良后果。

(一)不利于法的價值的實(shí)現(xiàn)

為了實(shí)現(xiàn)特定時期法的價值，在成文法國家里，一般以憲法的形式將法的價值位階體現(xiàn)出來，并以法律、法規(guī)和規(guī)章予以實(shí)現(xiàn)。因此，要求法律、法規(guī)和規(guī)章應(yīng)當(dāng)符合憲法的規(guī)定和精神，下位法符合上位法的規(guī)定，以法制統(tǒng)一的形式實(shí)現(xiàn)特定時期、特定國家的法的價值。如果下位法不符合上位法的規(guī)定，法的各種形式的規(guī)定不符合憲法的規(guī)定，則法的價值就不容易實(shí)現(xiàn)。上述我國法律規(guī)范存在的問題不利于法的價值的實(shí)現(xiàn)。

(二)不利于社會主義法制的統(tǒng)一

法制統(tǒng)一是法治國家的基本要求，任何法治國家的法律體系應(yīng)該是結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、內(nèi)在協(xié)調(diào)的有機(jī)整體，只有這樣，才能有利于法的價值的實(shí)現(xiàn)。正如恩格斯所言:“在現(xiàn)代國家中，法不僅必須適應(yīng)于總的經(jīng)濟(jì)狀況，不僅必須是它的表現(xiàn)，而且還必須是不為內(nèi)在矛盾而自己推翻自己的內(nèi)部和諧一致的表現(xiàn)?！保?］亞里士多德明確提出:“法治應(yīng)該包含兩重意義:已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律?！保?］相互沖突的法律肯定稱不上“本身是制定得良好的法律”，彼此矛盾的法律也不可能“獲得普遍的服從”。我國憲法也將社會主義法制統(tǒng)一規(guī)定為一項(xiàng)重要原則。但是我國現(xiàn)行的地方立法存在的問題所導(dǎo)致的法律沖突破壞了我國法制的統(tǒng)一?！傲⒎ㄙ|(zhì)量與法律權(quán)威性下降，立法不能與其他法治環(huán)節(jié)協(xié)調(diào)統(tǒng)一發(fā)展，從而有害于社會主義法制的完善?！保?］

(三)不利于法律作用的實(shí)現(xiàn)

一般認(rèn)為，法律具有指引、評價、預(yù)測、教育、強(qiáng)制功能。這些法律功能要求法律體系必須整體劃一，在規(guī)定上協(xié)調(diào)一致，在適用上結(jié)果統(tǒng)一。只有這樣，法律于建立時保持一種大致確定的預(yù)期，才能便利人們的相互交往和行為。由于法律體系的不統(tǒng)一，必然導(dǎo)致指引作用在指引時指引的道路并不一致，在評價上沒有統(tǒng)一的結(jié)論，在預(yù)測上不可確定，在教育上無可是從，在強(qiáng)制上無法落實(shí)。法制不統(tǒng)一導(dǎo)致法律、法規(guī)之間的相互矛盾，這種相互矛盾不利于法律的適用，降低了人們對法律的信任度，影響法律的權(quán)威性，這樣會使人們對法律內(nèi)在的認(rèn)同與信仰相互矛盾、莫衷一是，難以獲得社會主體對法律的認(rèn)同與服從，從而難以實(shí)現(xiàn)法律的應(yīng)有的作用。

(四)導(dǎo)致法律適用無所適從

法律沖突使司法實(shí)踐中的法律適用無所適從。2006年9月，李某等三人搭乘出租車返回住所，因交通事故造成李某椎體壓縮性骨折，經(jīng)鑒定為十級傷殘。由于李某與出租車公司在賠償問題上沒能達(dá)成一致，于2007年4月27日起訴至蘇州工業(yè)園區(qū)法院，要求依據(jù)合同法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法和《江蘇省實(shí)施〈消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉辦法》第二十五條的規(guī)定，判令被告出租車公司賠償李某醫(yī)療費(fèi)、殘疾者生活補(bǔ)助費(fèi)、殘疾賠償金、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)、精神撫慰金12項(xiàng)共計172138．79元。被告則認(rèn)為，本起事故屬交通事故，應(yīng)當(dāng)按照處理交通事故的專門法律——最高院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》處理，按照14084元給予兩年的賠償。依據(jù)不同的規(guī)范性文件，得出的賠償數(shù)目不同。地方立法與非執(zhí)行性立法的上位法規(guī)定相沖突導(dǎo)致法律適用無所適從。

(五)使地方保護(hù)主義合法化

地方立法主要是為了實(shí)現(xiàn)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要而設(shè)定的立法權(quán)，故地方立法主要是地方經(jīng)濟(jì)立法，諸如吸引外資、土地使用、稅收激勵、經(jīng)濟(jì)合同、技術(shù)進(jìn)口、合資企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)等方面。這種立法對本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮了積極的作用，但是也不可否認(rèn)其消極因素，例如，地方立法有可能使地區(qū)封鎖、保護(hù)地方利益方面等消極作用合法化，例如，通過地方立法提高市場準(zhǔn)入、質(zhì)量技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、增加行政事業(yè)性收費(fèi)、對異地投資企業(yè)實(shí)行雙重征稅等。廣東省社會科學(xué)院課題組在《珠三角地區(qū)生態(tài)環(huán)境保護(hù)與建設(shè)研究》一文中認(rèn)為:“目前大多數(shù)市場分割做法是有法律依據(jù)的，地方政府制定了大量法規(guī)和政策來保護(hù)本地人員、企業(yè)，限制外地人員、物品和服務(wù)流入，也限制本地的資本流出?！?/p>

(六)大量立法資源被浪費(fèi)

在中國人大網(wǎng)中國法律法規(guī)信息系統(tǒng)搜索，1979年1月1日至2012年10月6日，共有地方性法規(guī)、規(guī)章33455件。其中超過2000件以上的有三個省，遼寧省高達(dá)2408件，廣東省2353件，山東省2099件，超過1000件的12個省，包括江蘇省(1767)、浙江省(1438)、吉林省(1434)、黑龍江省(1370)、河北省(1258)、云南省(1149)、四川省(1180)、河南省(1113)、安徽省(1046)、貴州省(1044)、湖北省(1038)、陜西省(1008)［7］。據(jù)統(tǒng)計，1979—1994年，全國人大及其常委會平均年制定法律文件16．9件左右，地方人大及其常委會平均年制定地方性法規(guī)209件左右;1995—1997年6月，全國人大及其常委會平均年制定法律文件17．8件左右，地方人大及其常委會平均年制定地方性法規(guī)662件左右;1997年7月—1998年，全國人大及其常委會平均年制定法律文件24．7件左右，地方人大及其常委會平均年制定地方性法規(guī)877件左右。即:1994—1997年6月與1979—1994年相比，全國人大及其常委會的立法平均增長約5%，地方立法平均增長約217%，1997年7月—1998年與1979—1994年相比，全國人大及其常委會的立法平均增長約46%，地方立法平均增長約324%［8］。如此立法一方面容易導(dǎo)致規(guī)范之間的沖突，另一方面也是立法資源的大大浪費(fèi)。

三、地方立法存在問題的成因

地方立法沖突的原因在于以下幾個方面:

(一)地方立法目的不當(dāng)

地方立法目的不當(dāng)首先表現(xiàn)在地方或局部利益保護(hù)主義方面。地方或局部利益保護(hù)主義在地方立法領(lǐng)域表現(xiàn)在地方立法權(quán)力尋租。

“權(quán)力尋租是從經(jīng)濟(jì)學(xué)的尋租理論引申而來的，它指國家公務(wù)員以掌握的行政權(quán)力為籌碼，向企業(yè)或個人出租權(quán)力，索取高額回扣，獲得暴利?！保?］這里的“權(quán)力尋租”一般指的是行政執(zhí)法權(quán)尋租。隨著市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，“權(quán)力尋租”出現(xiàn)了一種新形式——立法權(quán)尋租。地方立法尋租指的是經(jīng)濟(jì)利益主體通過地方立法或立法代言人介入立法，制定帶有利益傾向性的地方性法規(guī)、規(guī)章的活動。立法更具有隱蔽性，其以合法的形式掩蓋更為嚴(yán)重的、長久的違法事實(shí)，使利益主體獲得違法行為的特權(quán)，因而是更高級、更“合法”的非生產(chǎn)性權(quán)力尋租［10］。一些地方立法機(jī)關(guān)為了保護(hù)地方利益，運(yùn)用地方立法權(quán)力予以“尋租”。下面以“特權(quán)車”擴(kuò)大來說明權(quán)力尋租。

“特權(quán)車”出于公務(wù)的需要，在特定情況下給予其優(yōu)先權(quán)，便于緊急情況下順利完成公務(wù)?！妒召M(fèi)公路管理?xiàng)l例》第七條規(guī)定，免交通行費(fèi)的車輛范圍只包括軍隊(duì)車輛、武警部隊(duì)車輛、公安機(jī)關(guān)車輛、執(zhí)行搶險救災(zāi)任務(wù)的車輛、跨區(qū)作業(yè)的聯(lián)合收割機(jī)、運(yùn)輸聯(lián)合收割機(jī)車輛。非常遺憾的是，這種車輛免費(fèi)通行批準(zhǔn)的權(quán)力卻被地方立法機(jī)關(guān)運(yùn)用立法權(quán)予以“尋租”?！对颇鲜∈召M(fèi)公路車輛通行費(fèi)免交包交管理實(shí)施細(xì)則》第十四條規(guī)定了包交車輛通行費(fèi)包括省委、省人大、省政府、省政協(xié)和省紀(jì)委辦公廳使用專段號牌的車輛，省公安(非免費(fèi)車輛)，各州(市)、縣(市、區(qū))公安(非免費(fèi)車輛)的車輛，路政機(jī)構(gòu)在轄區(qū)內(nèi)收費(fèi)公路上處理交通事故、執(zhí)行正常巡邏任務(wù)和處置突發(fā)事件的統(tǒng)一標(biāo)志的車輛……經(jīng)省交通主管部門或收費(fèi)公路經(jīng)營管理者批準(zhǔn)的其他車輛?！短旖蚴匈J款道路建設(shè)車輛通行費(fèi)征收管理辦法》第十條規(guī)定公安、檢察、法院等司法部門“警”字號牌的車輛不在執(zhí)行職務(wù)過程中也可以免交過路通行費(fèi)，經(jīng)市政府批準(zhǔn)減免通行費(fèi)的其他車輛免交過路通行費(fèi)。類似的“立法尋租”并不鮮見。如各汽車產(chǎn)地的地方保護(hù)主義政策就十分明顯:在天津，街上只讓跑夏利車，在上海，只允許桑塔納車占領(lǐng)出租車市場，長春的捷達(dá)車比其他出租車受到更多的優(yōu)待。這些地方立法保護(hù)了地方利益，但違背了有關(guān)法律的平等、公平競爭的精神［11］。這樣的立法目的難以制定出良好的地方性法規(guī)、規(guī)章。

(二)立法主體立法技術(shù)的欠缺

在我國當(dāng)前的地方立法體制中，地方立法文本往往是由地方人大或政府將本應(yīng)屬于地方人大或政府法制部門的立法起草職權(quán)，委托給相關(guān)行業(yè)或政府主管部門，由其來直接擔(dān)任地方立法的起草主體。這些立法人員是一般的公務(wù)員，立法的專業(yè)知識和技能并不高，加之作為一項(xiàng)工作的完成，有立法的文件草案即可，立法者的責(zé)任心也不強(qiáng)。地方人大代表也非專業(yè)人員，其審查通過法律草案時只注重能力和水平是非常有限的，特別是立法技術(shù)的缺陷制約著地方立法的“良”性。

(三)地方立法主體觀念滯后

立法的價值目標(biāo)在于實(shí)現(xiàn)法的人權(quán)保障價值、社會公平公正價值、保障社會穩(wěn)定的價值等。但是法的價值是不平等的，是有位階的。在立法中如何把握法的價值位階是一個非常重要的問題，也是一個技術(shù)問題。目前地方立法大都停留在秩序的價值追求上，忽視地方立法的人權(quán)保障價值、公平公正價值、效率價值等。例如在我國的地方性法規(guī)中，審批事項(xiàng)所占比例不小。據(jù)不完全統(tǒng)計，從1986年12月到2001年5月，省級及以下政府和部門大量運(yùn)用行政審批來對經(jīng)濟(jì)、社會事務(wù)進(jìn)行管理和控制，在一些省級行政區(qū)域內(nèi)實(shí)施的行政審批事項(xiàng)最少的在1300項(xiàng)左右，最多的超過2200項(xiàng)［12］。事實(shí)上這些審批制度背后的深層次意識在于保障法的秩序價值。如何保障地方立法能夠符合上位法的精神，符合時代的要求，需要對地方立法有個理性的認(rèn)識，確立一個符合時代要求的立法觀念。恪守傳統(tǒng)的習(xí)慣、恪守保護(hù)地方利益的思維是不能制定出良好的地方性法規(guī)的。

(四)地方立法抄襲所致

地方立法與中央立法重復(fù)，原因在于地方立法機(jī)關(guān)的抄襲。抄襲既包括抄襲法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章，也包括下位地方立法“抄襲”上位地方立法，還包括“抄襲”其他同級別省市的地方立法，有時還可以在上位地方立法中發(fā)現(xiàn)下位法的影子［13］。地方立法抄襲除了抄襲立法內(nèi)容外，還抄襲地方的形式。有學(xué)者就土地管理法的中央和地方立法對比進(jìn)行了研究?！霸谡碌脑O(shè)置上，完全照搬上位法結(jié)構(gòu)(結(jié)構(gòu)安排沒有任何創(chuàng)新，創(chuàng)新的章數(shù)占上位法章數(shù)的百分比為0)的地方立法數(shù)額占所有地方立法數(shù)額(30件)的比例為36．7%;幾乎完全照搬上位法結(jié)構(gòu)(結(jié)構(gòu)安排上僅有1章發(fā)生變化，占上位法章數(shù)的比例為12．5%)的地方立法數(shù)額占所有地方立法數(shù)額(30件)的百分比為36．7%;兩項(xiàng)地方立法之和共占全國地方立法總數(shù)的73．4%?！保?4］有學(xué)者統(tǒng)計，在重慶的地方性法規(guī)中，有15%是對國家法律作的說明性實(shí)施辦法，既不能創(chuàng)新超越，又不必重復(fù)說明，實(shí)在沒有意義和價值［15］。

(五)相應(yīng)的國家機(jī)關(guān)怠于履行立法監(jiān)督職責(zé)

權(quán)力的制約和監(jiān)督是保障權(quán)力良性運(yùn)轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)，缺乏監(jiān)督與制約機(jī)制容易導(dǎo)致權(quán)力腐敗與權(quán)力尋租。我國憲法第六十七條賦予了全國人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督憲法的實(shí)施的職權(quán)。立法法第八十八條具體規(guī)定了通過撤銷的方式行使憲法與法律的監(jiān)督權(quán)，并增加了國務(wù)院、地方人民代表大會常務(wù)委員會、省、自治區(qū)的人民政府、授權(quán)機(jī)關(guān)的法規(guī)、規(guī)章的監(jiān)督權(quán)。但是，遺憾的是，這些規(guī)定都只是寫在紙上的規(guī)定，至今仍然沒有一例上級國家機(jī)關(guān)撤銷下級國家機(jī)關(guān)違法或者不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令。相應(yīng)的國家機(jī)關(guān)怠于履行立法監(jiān)督職責(zé)是地方立法存在問題的重要原因之一。

四、地方立法問題的解決

找出了地方立法困境的原因，我們有必要根據(jù)原因找出解決問題的辦法，消解因地方立法不良帶來的不利后果。解決地方立法問題的出路在于端正地方立法目的、更新地方立法觀念、強(qiáng)化地方立法專業(yè)性、明確地方立法依據(jù)、強(qiáng)化地方立法監(jiān)督責(zé)任，建立地方立法“良法”標(biāo)準(zhǔn)等。

(一)端正立法目的、更新立法觀念

由于我國地方立法制度不完善，一些地方機(jī)關(guān)受利益的驅(qū)動，從本部門的利益出發(fā)，借助制定抽象行政行為來延伸、擴(kuò)張其行政職權(quán)的現(xiàn)象相當(dāng)嚴(yán)重，地方立法的負(fù)效應(yīng)日益暴露出來，還有一些地方立法機(jī)關(guān)立法的目的是完成地方立法任務(wù)。從理論上講，地方立法機(jī)關(guān)立法不在于通過地方立法搞地方保護(hù)主義，也不在于地方立法機(jī)關(guān)完成地方立法任務(wù)，而應(yīng)該按照法的價值的要求，通過立法保障人權(quán)、維護(hù)秩序、提高效率，確保公平公正。只有端正地方目的，才能解決地方立法存在的問題，制定出地方立法的“良法”。

(二)強(qiáng)化地方立法專業(yè)性

地方性法規(guī)、規(guī)章的清理、修改、廢止要求立法工作人員不僅要有立法為民的負(fù)責(zé)態(tài)度，還要有豐富的法律知識和較高的立法技術(shù)，有良好的法律素養(yǎng)。立法質(zhì)量說到底是立法者的素質(zhì)問題。立法是一門科學(xué)，很難指望沒有立法知識和技術(shù)的人員能制定出高質(zhì)量的法律。“議會立法程序中最重要的問題是如何確保決定者的素質(zhì)和如何提供充分的信息以資判斷?！保?6］為此，地方立法機(jī)關(guān)應(yīng)該大力提高立法工作人員的素質(zhì)。

提高立法工作人員的素質(zhì)，最直接、最快的方式是引進(jìn)人才。近幾年憲法學(xué)和行政法學(xué)的博士、碩士畢業(yè)生越來越多，各地進(jìn)行法制建設(shè)的專業(yè)人員越來越多，從不同的地方引進(jìn)具有博士、碩士學(xué)位并具有豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的人員是最快的方法。其次，要組織地方立法的工作人員參加法律專業(yè)知識講座、堅持業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)和研討，使立法工作人員及時更新法律知識，了解相關(guān)領(lǐng)域的前沿理論動態(tài)，提高立法水平。提高立法素質(zhì)還要鼓勵現(xiàn)職人員進(jìn)修、學(xué)習(xí)，特別是鼓勵這些人員參加全國的博士研究生、碩士研究生入學(xué)考試，進(jìn)入專業(yè)性的大學(xué)和研究機(jī)構(gòu)進(jìn)行系統(tǒng)訓(xùn)練。通過學(xué)習(xí)深造這樣培養(yǎng)出來的人才既是業(yè)務(wù)專家，也是實(shí)踐專家。這種理論和實(shí)踐結(jié)合起來的立法工作者是立法機(jī)關(guān)不可多得的人才。

(三)明確地方立法依據(jù)

地方立法包括執(zhí)行性立法、創(chuàng)新性立法和自主性立法。不同類型的立法具有不同的良法要求。執(zhí)行性立法因?yàn)槭菆?zhí)行上位法，因而要求其必須明確其所執(zhí)行的法律，并且具有能體現(xiàn)地方特色、能促使上位法落實(shí)、與上位法保持一致、具有可操作性、立法簡明等特征。創(chuàng)新性立法是在國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的省、自治區(qū)、直轄市和較大的市，根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要而先行制定地方性法規(guī)，具有先行先試的特點(diǎn)。這就要求創(chuàng)新性具有憲法上的依據(jù)或政策上的依據(jù)。自主性地方立法是地方立法機(jī)關(guān)根據(jù)憲法、組織法和立法法就所轄范圍內(nèi)的地方性事務(wù)制定規(guī)范性文件的行為。所以地方自主性必須只能就憲法、組織法和立法法確定的地方性事務(wù)進(jìn)行立法，并不得抵觸憲法和上位法的原則和精神，對地方事務(wù)有特別針對性，民族性、與同位階相關(guān)立法協(xié)調(diào)等。現(xiàn)實(shí)立法實(shí)踐中，對立法依據(jù)沒有做出明確的要求，于是為了實(shí)現(xiàn)地方利益可以進(jìn)行沒有法律依據(jù)的地方立法，從而違背了設(shè)立地方立法權(quán)的初衷。

(四)強(qiáng)化立法監(jiān)督機(jī)關(guān)責(zé)任

隨著立法法頒布實(shí)施以后，享有立法監(jiān)督權(quán)不僅有全國人大常委會，還包括國務(wù)院、地方人大及其常務(wù)委員會、省級政府等。鑒于地方立法存在諸多問題，有必要強(qiáng)化立法機(jī)關(guān)的監(jiān)督責(zé)任，建立相應(yīng)的地方立法審查制度，有可能的話擴(kuò)大行政訴訟受案范圍，建立抽象行政行為審查制度，通過多方立法審查制度啟動立法審查，確保地方立法“良法”的實(shí)現(xiàn)。

(五)建立地方立法“良法”標(biāo)準(zhǔn)

建立制定“良法”機(jī)制的方法很多，但確定地方性立法的良法標(biāo)準(zhǔn)是最直接的方法之一。

地方立法良法標(biāo)準(zhǔn)是指評價、檢測地方立法機(jī)關(guān)制定的地方性法規(guī)、規(guī)章是否是“良法”的基本準(zhǔn)則。構(gòu)建地方性立法良法標(biāo)準(zhǔn)的目的是使地方性立法機(jī)關(guān)依據(jù)立法的“良法”標(biāo)準(zhǔn)評價、檢測立法成果，避免立法的隨意性和盲目性，制定出優(yōu)良的地方性法規(guī)、規(guī)章，使其立法工作有效地達(dá)到最佳效果。因此，構(gòu)建地方立法良法標(biāo)準(zhǔn)與提高地方立法質(zhì)量密切相聯(lián)。

提高地方立法質(zhì)量包括提高地方立法機(jī)關(guān)的立法行為的質(zhì)量及其立法成果的質(zhì)量兩個方面的內(nèi)容。具體來講，提高地方立法質(zhì)量一是提高地方立法的特色性。地方立法必須與本民族、本地方的具體情況和實(shí)際需要相結(jié)合，不斷提高立法的自主性、科學(xué)性和適應(yīng)性，滿足本地方經(jīng)濟(jì)、政治、文化及地方事務(wù)不斷發(fā)展的需求。二是提高地方立法的現(xiàn)代化水平。提高地方立法的現(xiàn)代化水平包括不斷提高立法觀念、立法內(nèi)容和立法程序等方面的現(xiàn)代化程度。三是把地方立法質(zhì)量問題與國家整個法治建設(shè)的進(jìn)程相聯(lián)系。地方立法受國家立法的指導(dǎo)、制約和保障，因而它不能脫離國家法治軌跡而孤立地進(jìn)行，但它又是國家法治建設(shè)的重要組成部分，可以自主進(jìn)行一系列的立法活動，可以以自己的立法成果為國家和地方的法治建設(shè)做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

根據(jù)地方行政立法特點(diǎn)所體現(xiàn)的執(zhí)行性、自主性和創(chuàng)新性三種功能，我們把地方性立法分為執(zhí)行性、自主性和創(chuàng)新性三類。根據(jù)地方立法類別建立不同的“良法”標(biāo)準(zhǔn)是解決地方立法問題的關(guān)鍵所在。鑒于本文篇幅的限制和寫作的需要，有關(guān)地方立法的良法標(biāo)準(zhǔn)將另文闡述。

［1］王斐弘．地方立法特色論［J］．人大研究，2005，(5)．

［2］孫波．試論地方立法“抄襲”［J］．法商研究，2007，(5)．

［3］［法］霍爾巴赫．自然政治論［M］．陳太先，眭茂譯．北京:商務(wù)印書館，1994．287．

［4］馬克思恩格斯選集(第4卷)［M］．483．

［5］［古希臘］亞里士多德．政治學(xué)［M］．吳壽彭譯．北京:商務(wù)印書館，1965．199．

［6］黃曉明．尋求立法數(shù)量與質(zhì)量的平衡——對中國立法現(xiàn)狀的分析與思考［A］．二十世紀(jì)中國法治回眸［C］．北京:法律出版社，1998．269．

［7］中國人大網(wǎng)，http://law．npc．gov．cn:87/home/begin1．cbs．

［8］崔卓蘭，等．地方立法膨脹趨向的實(shí)證分析［J］．吉林大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2005，(5)．

［9］汪彤．權(quán)力尋租的正式制度與非正式制度分析［J］．山西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報，2005，(6)．

［10］覃佐媛．法治語境下的行政立法尋租問題探究［J］．衡陽師范學(xué)院學(xué)報，2007，(4)．

［11］蔡定劍．法律沖突及其解決的途徑［J］．中國法學(xué)，1999，(3)．

［12］傅思明．行政審批制度改革與法治化［M］．北京:中共中央黨校出版社，2003．18．

［13］［14］孫波．試論地方立法“抄襲”［J］．法商研究，2007，(5)．

［15］方令．中國特色社會主義法律體系的建立與地方立法面臨的主要任務(wù)——以重慶為例［J］．經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊，2010，(27)．

［16］季衛(wèi)東．法律程序的意義——對中國法治建設(shè)的另一種思考［J］．中國社會科學(xué)，1993，(1)．