嫖宿幼女罪存與廢研究

方剛成

嫖宿幼女罪存與廢研究

方剛成

本文從嫖宿幼女罪與奸淫幼女的強奸罪的構成要件為基本出發(fā)點，結合近年來各方討論的焦點，進一步明確嫖宿幼女罪與強奸幼女罪的聯(lián)系。否定兩罪互斥論的錯誤做法，將嫖宿幼女罪與強奸幼女的行為相結合，根據(jù)實踐中的不同情況再分別加以定罪，給眼下爭論激烈的嫖宿幼女罪一個理性的處理方向。

嫖宿幼女；奸淫幼女；幼女的身體健康保障

方剛成/金華職業(yè)技術學院講師，浙江金哲律師事務所二級律師，碩士（浙江金華321000）。

一、嫖宿幼女罪存與廢立場迥異

嫖宿幼女罪，是指嫖宿不滿14周歲的幼女的行為。自從1997年刑法修訂以來，嫖宿幼女罪一直是人們議論的焦點。嫖宿幼女罪廢與不廢的聲音不絕于耳。對于這一問題的深入討論涉及到極為細微的刑法理論問題，不過從通俗的角度來說，討論者歸根到底持有兩種立場迥異的解釋。

贊成者認為，基于刑法的罪刑法定原則，“法無明文規(guī)定不為罪”，既然現(xiàn)行刑法第360條明確規(guī)定了“嫖宿幼女罪”，就應該遵循刑法的基本原則，將嫖宿幼女罪與奸淫幼女的強奸罪行為相分離。并且，從刑法所規(guī)定的罪行幅度來看，普通的強奸罪，其量刑幅度在3年以上10年以下有期徒刑；而嫖宿幼女罪作為我國刑法當中少有的數(shù)個單一法定刑幅度，其量刑則為5年以上有期徒刑。持此觀點者認為，嫖宿幼女和一般的奸淫幼女行為相比，無論是最低刑還是最高刑，都重于普通情節(jié)的強奸罪。所以，將單獨為罪的嫖宿幼女行為從強奸罪當中分離出來，是對幼女權益保護的一種補充，也符合刑法罪刑法定原則的思想基礎——尊重人權。

反對者認為，設置“嫖宿幼女罪”這個罪名不利于對未成年幼女的保護。由于嫖宿幼女罪的構成要求行為人明知對方是不滿14周歲的幼女，并且實施的是賣淫活動。這是與一般奸淫幼女的行為所不同的，從刑法的罪刑法定原則基本內容來看，刑法的刑罰必須具有明確性，而“嫖宿幼女罪”與一般奸淫幼女的強奸罪顯然已經具有不一致的構成要件，這無疑給侵害者逃避嚴厲的刑事處罰留下了余地。侵害人往往就可以抱有僥幸心理，以不知道對方是不滿14歲的幼女為由逃避刑事責任的追究，或者即使實施了行為，也認為不可能接受和奸淫幼女的加重行為一樣的嚴厲處罰。對于這樣的行為的發(fā)生，是刑法自身設置的缺陷而導致保護力度不夠；從刑法打擊犯罪的基本要求而言，也沒有達到其打擊標準。因此，設置“嫖宿幼女罪”無法達到保護幼女法益的根本目的。

筆者認為，刑法的目的在于保護法益。無論何種犯罪行為，本質上都是侵犯法益的行為。從刑法分則的設置上來看，強奸罪中對于奸淫幼女的行為所保護的法益自然包含了對幼女的身體健康與生命的保護。然而對于“嫖宿幼女罪”，其單單被列于妨害社會管理秩序罪一章，可見，對于嫖宿幼女的法益保護，最主要的還是保護社會的一般秩序。刑法將其與強奸罪中奸淫幼女的行為所分離，旨在突出保護法益為社會管理。

但是我們并不否認，設置“嫖宿幼女罪”，其最主要的法益仍然是幼女自己的性自由權利。因為普通的嫖娼行為，是一種突破了社會道德風俗對賣淫嫖宿現(xiàn)象的容忍底線的行為。[1]在刑法理論上，將特定犯罪的法益界定為是某種觀念，必然面臨質疑。單單將“嫖宿幼女罪”入刑，即是肯定了其所保護的法益包括了幼女的性的自主權或幼女的身心健康。而正是基于這一點，反對設置“嫖宿幼女罪”的人認為，既然所保護法益與奸淫幼女的強奸罪相同，為何又要單單設置一個獨立的罪名？但是我們要看到，刑法設立“嫖宿幼女罪”的初衷前述已經明確，從實際情況來看，嫖宿幼女罪的設置也確確實實在一定程度上給予那些被迫賣淫的幼女法律上的呵護。至于國民眼中“嫖宿幼女罪，不是對女童的保護，而是對男性的保護”的觀點，在很大程度上是由于他們誤解了“嫖宿幼女罪”的實質含義而造成的。他們認為，強奸罪法定刑有兩檔：一檔為3年至10年有期徒刑，一檔為10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑；但嫖宿幼女罪法定刑只有一檔，即5年以上有期徒刑，一般最高刑為15年有期徒刑。這是受到了近年來興起的“兩罪互斥論”的影響。對于此理論，無論從論證邏輯性上，還是在實際操作上，都難以經得起事實的推敲。筆者將在下文對此理論進行更為深入的批駁。

二、嫖宿幼女與奸淫幼女對立是爭議的根本原因

從一般人的認知習慣上看，既然刑法在明確規(guī)定奸淫幼女行為屬于強奸罪的一種，卻又另行規(guī)定了“嫖宿幼女罪”，這自然就表明了刑法已經將嫖宿幼女的行為與一般的奸淫幼女行為相分離。因此，反對者與贊成者才會爭論得你死我活。在他們眼里，奸淫幼女的強奸罪與嫖宿幼女罪是相互對立的。筆者不認同這一觀點。我國刑法設立嫖宿幼女罪所保護的法益，即是要保護幼女的性的自主權或幼女的身心健康。倘若將其對立，會導致對“嫖宿”這一構成要件難以做出合理的界定。由于法益具有指導構成要件解釋的功能，將嫖宿幼女罪的法益理解為是社會管理秩序與保護幼女的觀念，勢必得出“嫖宿”既包括性交行為也包括其他猥褻行為的結論。因為，猥褻幼女的行為顯然也已侵犯了社會管理秩序。而又由于嫖宿幼女罪有一構成要件為進行交易，那么倘若以是否進行交易來區(qū)分猥褻幼女的行為和嫖宿幼女罪，則顯得刑法的保護具有不平等性。換言之，對賣淫幼女進行猥褻，只要支付一定的金錢或物品，則為嫖宿幼女罪；對普通幼女進行猥褻，，則僅僅以強制猥褻幼女定罪，同樣性質的行為卻給出不同量刑的處罰，這勢必令人產生疑惑。再有，從刑事責任能力的角度來說，我國刑法第十七條第二款規(guī)定，已滿14周歲不滿1周歲的人，應當負刑事責任的情形，嫖宿幼女罪不在其規(guī)定范圍之內。倘若已滿14周歲不滿16周歲的人犯嫖宿幼女罪，那么根據(jù)我國刑法關于刑事責任能力的規(guī)定，依照兩罪互斥論的觀點，就不應當對其進行刑事處罰。然而我們將嫖宿幼女罪與普通奸淫幼女的強奸行為的法定最低刑期相比較，發(fā)現(xiàn)嫖宿幼女罪的刑期更為嚴重。那么一位已滿14周歲不滿16周歲的人犯一般強奸罪都將受到處罰，為何同為侵犯幼女的性權利，實施嫖宿幼女行為就不需要承擔責任了？

不僅如此，在實務操作過程中，如果運用兩者互斥論的觀點，也將會帶來很多難以解決的疑問。

首先，將奸淫幼女的強奸罪與嫖宿幼女罪相對立不利于處理一些實際案例中的事實認識錯誤問題。[2]例如，A為某富二代，成天花天酒地。一日，A到某歌舞廳后，本來想奸淫幼女，但實際上，對方是主動賣淫的幼女，A在實施完性交行為后，交付了事先約定的金錢。事實上，A所從事的行為完全符合嫖宿幼女罪的構成要件，并不構成奸淫幼女的強奸罪。即，A雖主觀上具有奸淫幼女的故意，但客觀上實施的卻是嫖宿幼女的行為。根據(jù)犯罪構成主客觀相統(tǒng)一的標準，對A不可能定強奸罪，又由于強奸罪與嫖宿幼女罪的對立，就必然得出A客觀上沒有奸淫幼女的故意。據(jù)此，根據(jù)客觀的未遂犯論，A的行為便不成立犯罪，即便根據(jù)主觀的未遂犯論，A的行為也僅僅是奸淫幼女的未遂犯。這樣的結論顯然不能被人民大眾所接受，也不符合刑法的整體保護法益目的。

其次，如果使兩罪對立，也不利于在實務中處理共同犯罪的問題。[3]我們知道，日常生活中，多為兩人以上甚至多人共同行為嫖宿幼女。這其中有些負責介紹，有些則是實施奸淫。例如，某日凌晨，甲來到某按摩店，讓老板找一位賣淫的幼女供其嫖宿，而老板卻找了一名并不是賣淫的幼女。據(jù)此，若依然堅持奸淫幼女的強奸罪與嫖宿幼女罪的對立關系，那么甲的犯罪行為與老板的介紹行為并沒有行為上的重合之處。于是，從共同犯罪理論而言，無論是采取犯罪共同說，抑或采取行為共同說，兩者之間都不可能成立共同犯罪。但事實上，確確實實是甲的行為與老板的介紹幼女行為共同構成了上述犯罪行為。這樣的結論依然是大大超出了國民的預測可能性，與刑法的基本要求相背離。

再次，奸淫幼女的強奸罪與嫖宿幼女罪對立，使得我們難以處理事實不清的案件。[4]例如，某日夜里，無業(yè)游民胡某與一名幼女發(fā)生性關系，事后，胡某見該女子嬌小可人，還給了其一塊手表。最后無法查明，該幼女是否屬于賣淫女。若此時依然堅持奸淫幼女的強奸罪與嫖宿幼女罪的對立關系，那么依據(jù)事實上存疑有利于被告人的原則，既不能認定胡某為嫖宿幼女罪，因為不能證明該幼女是否為賣淫女；也不能認定胡某為強奸幼女的行為，因為不能證明該幼女是否為普通幼女。顯然，這種結論不可能得到社會的認可。

綜上，筆者認為，單純地將嫖宿幼女罪與奸淫幼女的強奸行為對立，至少會帶來兩個方面的問題：一是論證邏輯中存在無法自圓其說的缺漏；二是在實務操作中也不具有可行性。

三、準確界定嫖宿幼女罪與強奸罪的定罪點是解決問題的關鍵

如何在奸淫幼女的強奸行為和嫖宿幼女罪之間找到最恰當?shù)慕Y合點，是現(xiàn)今關于嫖宿幼女罪廢與不廢的焦點所在。

根據(jù)最高人民檢察院的相關司法解釋，嫖宿幼女罪的成立，以明知賣淫的對方是或者可能是幼女為前提。而對于強奸幼女的，并沒有法律明文規(guī)定是否要求明知對方是否是幼女。有一種觀點認為，強奸幼女的強奸罪的成立，并不要求行為人認識到對方是不滿14周歲的幼女。但是，從刑法的責任主義原則來看，過失是不可能構成奸淫幼女的強奸罪的。所謂責任主義，包括故意、過失、以及行為人的責任能力。而強奸罪的責任形式為故意。據(jù)此，行為人沒有強奸幼女的故意所實施的行為，不可能成立犯罪。

筆者以為，嫖宿幼女罪與奸淫幼女的強奸罪存在一定的重合。承認兩罪競合有利于合理界定嫖宿幼女罪的法益。由于法條競合本身是基于禁止雙重評價的要求而形成的，競合的兩罪必須存在保護法益的同一性，所以，嫖宿幼女罪與強奸罪的法益必然會有同一性。最高人民法院相關批復也承認了這一點：“行為人明知是不滿14周歲的幼女而與其發(fā)生性關系，不論幼女是否自愿，均應依照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強奸罪定罪處罰；行為人確實不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關系，未造成嚴重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認為是犯罪?！痹撆鷱瓦M一步說明了無論嫖宿幼女罪，還是奸淫幼女的強奸罪，都具有對幼女性權利的侵害行為。根據(jù)此規(guī)定，通過當然解釋，舉輕以明重，舉重以明輕：若行為人確實不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關系，但卻造成了嚴重后果的，應以其所觸犯的相對應的犯罪論處。

概言之，單純的嫖宿幼女行為，宜認定為嫖宿幼女罪；而在嫖宿幼女時造成幼女重傷、死亡或者有其他刑法第236條第3款所規(guī)定的加重情形的，應認定為強奸罪，并且適用加重的法定刑。總之，當嫖宿幼女的行為不具有刑法第236條第3款所規(guī)定的加重情形時，就應當認定為嫖宿幼女罪，當嫖宿幼女的行為同時符合刑法第236條第3款所規(guī)定的加重情形的，就應認定其為強奸罪。這樣的認定既消除了反對者“設置‘嫖宿幼女罪’無法達到保護幼女法益的根本目的”，同時也順應贊成者所持的刑法的基本原則需遵循的態(tài)度，在實務中操作起來也更具有人性化，易被國民所接受。

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[1]車浩.強奸罪與嫖宿幼女罪的關系[J].法學研究，2010（2）

[2]張明楷.刑法學（第四版）[M].北京：法律出版社，2011：1026

[3]勞東燕.強奸罪與嫖宿幼女罪的關系新論[J].清華法學，2011（2）

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1671-6531(2013)18-0020-02

責任編輯：何 巖