網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中反通知規(guī)則設(shè)置的原因和必要性

□ 李佳倫

一、反通知規(guī)則設(shè)置的原因

反通知是一項(xiàng)民事權(quán)利，是侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶或其他相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶認(rèn)為通知侵犯了自己的合法民事權(quán)益而請(qǐng)求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者將通知所造成的“取下”后果加以恢復(fù)的自由。反通知也是通知的一種類型，只不過相對(duì)于通知而言的稱謂。在我國成文法體系中至今還沒有關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任中的反通知的規(guī)定，只有“通知——取下”規(guī)則的規(guī)定。正確理解和運(yùn)用“通知——取下”和“反通知——恢復(fù)”規(guī)則，既能夠使被侵權(quán)人、侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶和其他網(wǎng)絡(luò)用戶以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的權(quán)益得到更好的保護(hù)，又能夠使互聯(lián)網(wǎng)健康有序蓬勃發(fā)展、充分發(fā)揮其為公眾言論自由提供便利的作用。

網(wǎng)絡(luò)在一定程度上制造了無數(shù)的虛擬社會(huì)，每個(gè)人都有許多虛擬的身份，這與現(xiàn)實(shí)社會(huì)每個(gè)人都有唯一的身份不同，現(xiàn)實(shí)社會(huì)我們每個(gè)人對(duì)應(yīng)唯一的身份編號(hào)。假設(shè)社會(huì)上的所有的人是A集合的元素，這些人的身份編號(hào)是B集合的元素，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)，A集合中任意元素都能在B集合中找到原象，B集合中任意元素都能在A集合中找到原象，A集合和B集合互為映射。在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，所有的人仍然是A集合，這些人在網(wǎng)絡(luò)中能夠表明身份的如昵稱等是C集合的元素，A集合和C集合不能互為映射，很明顯C集合的元素要比A集合的元素多得多。另外，網(wǎng)絡(luò)中每個(gè)人的身份都是可以自由流轉(zhuǎn)的，現(xiàn)實(shí)生活中根本不可能。網(wǎng)民在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)活動(dòng)是采匿名制的，但也不排除有的人習(xí)慣使用本人真實(shí)姓名。互聯(lián)網(wǎng)是自由與隔閡的矛盾統(tǒng)一體，人們喜歡使用匿名，這給網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的活動(dòng)帶來一種神秘感和自由愜意的氛圍；部分人利用網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生的隔閡進(jìn)行侵權(quán)甚至犯罪活動(dòng)，貽害大眾。網(wǎng)絡(luò)面向的公眾范圍是龐大的，網(wǎng)絡(luò)的行為和日常生活中的行為產(chǎn)生的效果大不一樣，一般人都有理由可以預(yù)見網(wǎng)絡(luò)行為的影響和后果，自己行為的本意無限放大甚至被扭曲，觀察他人行為也是從多角度分析原因，網(wǎng)絡(luò)將人塑造成居心叵測(cè)的樣子。原本私密的札記被演化成大眾媒體傳播的素材，也成為人們與外界交流的方式。網(wǎng)絡(luò)的巨大凝聚力和影響力不言而喻，人們更傾向用匿名方式來保護(hù)自己隱私，既可以敢怒敢言又不用擔(dān)心遭到迫害，還可以擺脫對(duì)個(gè)體本身偏見而關(guān)注具體的觀點(diǎn)。在戰(zhàn)爭(zhēng)年代，周樹人以魯迅為筆名發(fā)表警醒國民的文章，筆名比本名更加聞名中外，直到現(xiàn)在很多作家都在使用筆名甚至不留姓名，以避免本名的公開。試想假設(shè)網(wǎng)絡(luò)變成實(shí)名制，那么所有的濫用行為造成的侵權(quán)都能更好地規(guī)制，反通知規(guī)則也就名存實(shí)亡，形同虛設(shè)，那么網(wǎng)絡(luò)社會(huì)也就和現(xiàn)實(shí)社會(huì)不分軒輊。但是仔細(xì)回味，人類從半個(gè)世紀(jì)以前開始研究并使用網(wǎng)絡(luò)，漸漸將它從單純的軍事領(lǐng)域拓展到了能為全球人口服務(wù)的高端技術(shù)，它給我們的生活帶來了太多的樂趣和追求，這些絕大多數(shù)是因?yàn)榉菍?shí)名制的原因。難道僅僅因?yàn)樵诂F(xiàn)階段網(wǎng)絡(luò)規(guī)則和責(zé)任機(jī)制還不夠成熟，國民素質(zhì)提高空間還不小的原因，我們就要敲響互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的喪鐘，放棄科學(xué)技術(shù)帶給我們的財(cái)富嗎？開發(fā)和創(chuàng)造的結(jié)果絕不是為了禁用。既然不能貿(mào)然改變網(wǎng)絡(luò)匿名制的現(xiàn)狀，那么可以從個(gè)體自律和巧設(shè)規(guī)則入手，好的規(guī)則和制度可以幫助加速引導(dǎo)自律。

首次出臺(tái)的《侵權(quán)責(zé)任法》將網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任單獨(dú)列為侵權(quán)責(zé)任類型中的一種，是對(duì)以往侵權(quán)行為框架系統(tǒng)的重大突破，也反映了法律不斷適應(yīng)變化發(fā)展的現(xiàn)實(shí)生活的趨勢(shì)。然而法律雖然應(yīng)當(dāng)適應(yīng)不斷變化的生活需求，為各種復(fù)雜新鮮的現(xiàn)實(shí)爭(zhēng)議提供依據(jù)，但是固定在書本上的法律條文自然是滯后的，也在一段時(shí)期內(nèi)趨于穩(wěn)定，永遠(yuǎn)不能與現(xiàn)實(shí)同步，因此無據(jù)可循的案件是必然存在的。因此我們?cè)诮忉尫傻倪^程中要發(fā)揮優(yōu)越于法律適用機(jī)器的能動(dòng)性，使法律發(fā)揮最大化的效力。《侵權(quán)責(zé)任法》第36條中所描述的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任給讀者的是一種概括性的印象，該條第2款明確了被侵權(quán)人擁有通知的權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要進(jìn)行取下的必要措施。僅僅從法條表面來看，并沒有包括反通知的內(nèi)容。我們認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)區(qū)別于一般的侵權(quán)行為主要在于其以網(wǎng)絡(luò)媒體作為傳播方式，除此之外，沒有什么特殊之處。①有的觀點(diǎn)認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的特殊之處還包括主體、客體、損害后果、管轄等，具體參見北大法律信息網(wǎng)：“中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義”，http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/SLC_SiyItem.asp?Db=SyItem&Gid=838869393，2012年2月18日訪問。主體方面，自然人民事主體都可以成為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的行為人，只是他們的隱蔽性很強(qiáng)，但也是需要人為活動(dòng)的?？腕w方面，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)由于沒有當(dāng)事人的直接身體接觸，因此包括權(quán)利客體比傳統(tǒng)侵權(quán)客體要少；由于網(wǎng)絡(luò)涉及虛擬財(cái)產(chǎn)，權(quán)利客體又有所突破。損害后果而言，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的損害后果更大更難以計(jì)算和統(tǒng)計(jì)，因?yàn)閾p害會(huì)時(shí)刻發(fā)生變化，沒有界定的基準(zhǔn)。管轄問題，由于網(wǎng)絡(luò)的地域性特征較不明顯，終端計(jì)算機(jī)的位置不能準(zhǔn)確描述侵權(quán)行為的實(shí)際發(fā)生地點(diǎn)，因此給管轄?zhēng)砹诵碌奶魬?zhàn)。筆者認(rèn)為，上述網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的特點(diǎn)都是由網(wǎng)絡(luò)本身的特性決定的，并不是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任本身決定的，不是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的權(quán)利義務(wù)主體和客體以及內(nèi)容等方面的特征?；ヂ?lián)網(wǎng)是現(xiàn)實(shí)生活的一種折射，在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)生的侵權(quán)行為都有可能在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中發(fā)生，只是表現(xiàn)方式比現(xiàn)實(shí)社會(huì)更多樣化，但是在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中發(fā)生的侵權(quán)行為未必能在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中得以發(fā)生。例如甲在網(wǎng)絡(luò)上公布乙的個(gè)人信息，侵犯乙的隱私權(quán)，這屬于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，然而甲在現(xiàn)實(shí)生活中用發(fā)傳單的方式也可以侵犯乙的隱私權(quán)；再如甲開車將乙撞傷，這在網(wǎng)絡(luò)中不可能發(fā)生，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)缺少人與人之間的直接接觸。這不同于網(wǎng)絡(luò)上侵犯隱私權(quán)，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中也可能通過傳統(tǒng)的紙制媒體存在的方式存在。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)在現(xiàn)實(shí)生活中都能找到映射，但是反之未必。粗略的理解來看，如果網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的侵權(quán)的客體是自變量X，現(xiàn)實(shí)社會(huì)的侵權(quán)客體就是因變量Y，X取任意值，在函數(shù)Y=F(X)運(yùn)算中都能得到對(duì)應(yīng)的Y值。因此解決網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的問題大體上都可以遵循解決現(xiàn)實(shí)生活中侵權(quán)責(zé)任的規(guī)則，只需要考慮到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特殊性，對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中的法律規(guī)則稍作調(diào)整即可。因此解決網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任問題重新設(shè)置一套專屬的規(guī)則成本太高，也沒有那么大的必要性?；貧w到網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的“通知——取下”和“反通知——恢復(fù)”規(guī)則中來，“通知——取下”規(guī)則是第36條第2款明確規(guī)定的，“反通知——恢復(fù)”規(guī)則沒有體現(xiàn)在法條上，是否意味著不存在呢？在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境之外，例如甲認(rèn)為乙的行為侵犯了自己的合法權(quán)益，乙同樣享有抗辯的權(quán)利，同理推知，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任中，只不過多了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者這一中間人而已。被侵權(quán)人甲方發(fā)送通知表明自己的合法權(quán)益受到乙的侵害，乙也應(yīng)該有抗辯的權(quán)利表明自己沒有侵害甲的合法權(quán)益。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境不同于現(xiàn)實(shí)生活，每個(gè)人都有唯一的身份，網(wǎng)絡(luò)社會(huì)是非實(shí)名制的，從網(wǎng)絡(luò)身份不能確定現(xiàn)實(shí)社會(huì)的身份，精確不到具體的自然人，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的角色只不過是扮演一個(gè)建立侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶和被侵權(quán)人之間聯(lián)系的橋梁，否則侵權(quán)人根本是無跡可尋的。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為是客觀存在的，每個(gè)網(wǎng)絡(luò)用戶都有可能會(huì)變成侵權(quán)行為人，因此為了使網(wǎng)絡(luò)社會(huì)法網(wǎng)疏而不漏，網(wǎng)絡(luò)用戶在接受網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者提供服務(wù)之前，向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交注冊(cè)個(gè)人信息是十分必要的。一旦出現(xiàn)涉及侵權(quán)的問題，至少網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠提供侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶的明確身份，而且還能保證網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的虛擬性和神秘性不被破壞。如果廣泛應(yīng)用實(shí)名制于網(wǎng)絡(luò)，那么網(wǎng)絡(luò)社會(huì)和現(xiàn)實(shí)社會(huì)也失去了本質(zhì)區(qū)別，我們投資那么多成本在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)研發(fā)上，絕不是為了創(chuàng)造一個(gè)和現(xiàn)實(shí)社會(huì)相似的東西，這對(duì)言論自由無益。

二、反通知規(guī)則設(shè)置的必要性

單看《侵權(quán)責(zé)任法》第36條原文對(duì)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的基本規(guī)則，得出的結(jié)論就是法律對(duì)被侵權(quán)人的權(quán)利保護(hù)的價(jià)值關(guān)懷較多，對(duì)公眾言論自由的考量較少。①周強(qiáng)：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任》，《北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第1期。但是立法者的本意并非如此，如果能夠理解法條背后的“反通知——恢復(fù)”規(guī)則，那么被侵權(quán)人和侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶之間的利益就能夠得到平衡，避免侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶被通知一竿子打死不能反抗的窘迫狀況，這樣的規(guī)則設(shè)置才顯得有意義。隱身的反通知規(guī)則存在是否確有必要，學(xué)界有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，設(shè)置反通知規(guī)則的做法是我國借鑒別國的結(jié)果，不適用我國現(xiàn)階段網(wǎng)絡(luò)發(fā)展現(xiàn)狀。②荀紅、梁奇烽：《論規(guī)制網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的另一種途徑——間接網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制》，《新聞傳播》2010年第11期。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，為侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶設(shè)置“反通知——恢復(fù)”權(quán)利是勢(shì)在必行的，侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶有權(quán)利為自己沒有侵權(quán)作出抗辯或者否認(rèn)，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者做出與“通知——取下”的相反措施，這樣平等主體雙方的權(quán)利才對(duì)等。③王勝明：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任解讀》，中國法制出版社，2010年版，第183頁。缺乏反通知規(guī)則的平衡，單設(shè)通知規(guī)則反而不會(huì)減少因惡意通知產(chǎn)生的“莫須有”的訴訟。④李強(qiáng)：《網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)法規(guī)應(yīng)進(jìn)一步完善》，光明日?qǐng)?bào)，2010年2月21日第5版。好的法律并不期待為司法活動(dòng)帶來負(fù)擔(dān)，而是竭盡全力為司法工作鏟除荊棘，通過對(duì)法律正當(dāng)?shù)慕忉尣拍鼙ＷC法律的良好本意。因此通過積極的解釋法律，反通知規(guī)則是存在的，而且是必要的。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是杠桿，杠桿一端是被侵權(quán)人，另一端是侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶，只有“通知——取下”規(guī)則與“反通知——恢復(fù)”規(guī)則并存才能維持杠桿的平衡，偏向哪一方都不能使網(wǎng)絡(luò)環(huán)境健康良好地運(yùn)行和發(fā)展。如果不設(shè)置“反通知——取下”規(guī)則，從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的角度而言，也沒有任何益處。僅僅因?yàn)橥ㄖ纳沟镁W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取了必要措施將侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶的信息刪除或屏蔽或斷開鏈接，從侵權(quán)的角度，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以根據(jù)“避風(fēng)港”規(guī)則免責(zé)。但是不能忽視的是，侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶是與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者簽訂協(xié)議的接受服務(wù)的主體，沒有特殊原因網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不能隨意刪除或者屏蔽用戶發(fā)布的信息，否則屬于違反雙方的合同約定，這無論如何不能免責(zé)。沒有反通知的話，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的境遇將十分尷尬，取下與否都是對(duì)自己不利，“取下”的結(jié)果是違約，不“取下”的結(jié)果是不能逃到避風(fēng)港，不能對(duì)被侵權(quán)人的損失擴(kuò)大免責(zé)，取也不是不取也不是，這樣加諸于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的壓力會(huì)導(dǎo)致整個(gè)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展呈現(xiàn)萎縮的狀態(tài)，使得先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)不能夠快速發(fā)展更好地澤被社會(huì)，改善我們的生活。這也絕不是立法者的本意，好的法律不會(huì)將任何一方主體逼到絕境，協(xié)調(diào)多方利益，使各方優(yōu)勢(shì)得到最大化發(fā)揮才是正道?！胺赐ㄖ謴?fù)”規(guī)則賦予侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶說話的權(quán)利，徹底將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者打上了中立者的標(biāo)簽，讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的壓力減少，不用再為取下還是不取下而糾結(jié)，能夠有更多時(shí)間和精力專心于提高服務(wù)的質(zhì)量和技術(shù)，使網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)發(fā)展更加迅速，不但能夠增加更多就業(yè)機(jī)會(huì)，而且能夠使人們的生活更加便利?；蛟S有觀點(diǎn)認(rèn)為，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者徹底中立化，不一定對(duì)其有好處，他們會(huì)淪為通知和反通知的執(zhí)行機(jī)器人，接到指令就機(jī)械地進(jìn)行刪除或者恢復(fù)，而且剛剛刪除，馬上就要恢復(fù)，如同在做無用功。⑤楊明：《<侵權(quán)責(zé)任法>第36條釋義及其展開》，華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)2010年第3期。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供為什么要做這樣沒有任何意義的事情呢？表面上看這是沒有意義的，但是正是因?yàn)檫@種沒有意義的行為使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者享受免責(zé)的待遇，如果沒有聽命于通知和反通知的指揮，造成任何一方損失的擴(kuò)大，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要么為侵權(quán)的損失擴(kuò)大買單，要么為言論自由和違約買單，這種左右為難的事情都是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不可控制的也不希望發(fā)生的。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者雖然飽受被指揮的勞累，但是與違約和侵權(quán)相比，他們更心甘情愿地當(dāng)機(jī)器人。與我國相反，包括美國等國家將反通知規(guī)則成文法化。①1998年美國《千禧年數(shù)字網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法》（DMCA）出臺(tái)，對(duì)著作權(quán)法的內(nèi)容進(jìn)行了必要的說明，其中第512（g）第2款中規(guī)定除非法院認(rèn)定侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶的行為為侵權(quán)行為之外，反通知發(fā)送生效后的10個(gè)工作日內(nèi)，通知失去效力，網(wǎng)絡(luò)信息回復(fù)到原狀。DMCA中關(guān)于通知和反通知的規(guī)定是針對(duì)著作權(quán)領(lǐng)域的，是免責(zé)條款，規(guī)定了四種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的可豁免的情形，我國的通知和反通知適用于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)生的所有侵權(quán)，范圍較大，而且侵權(quán)法是責(zé)任構(gòu)成法，不是從免責(zé)角度為切入點(diǎn)的。我國的既有法律中隱約透露著反通知恢復(fù)措施的規(guī)定，這也是支持反通知規(guī)則存在重要依據(jù)。②我國2006年7月施行的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中也是通過對(duì)著作權(quán)咋網(wǎng)絡(luò)傳播中的侵權(quán)問題進(jìn)行了規(guī)制，其中第13條到第24條多次用到了“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的字句，對(duì)于“書面通知”和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)條款也交代的十分清楚細(xì)致。2000年的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律的若干問題的解釋》也對(duì)“提供服務(wù)”的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的權(quán)責(zé)進(jìn)行了說明，其中“警告”即指代“通知”?！肚謾?quán)責(zé)任法》第36條由于是后頒布的法律，根據(jù)新法優(yōu)于舊法原則，《侵權(quán)責(zé)任法》將網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任保護(hù)的法益范圍中著作權(quán)加以擴(kuò)大，更全面的保護(hù)民事權(quán)益。但是新法和舊法的矛盾之處還有待于進(jìn)一步研究和解決。

我們認(rèn)為，反通知在邏輯上是存在的。雖然通知的內(nèi)容真實(shí)性由通知的發(fā)送人承諾，但不能確保通知一定是合法合理的，若通知的內(nèi)容不屬實(shí)，通知本身就是侵權(quán)行為，那么對(duì)通知這種侵權(quán)行為再進(jìn)行的通知實(shí)際上也就是所謂的反通知?！皩?duì)通知的通知”和“反通知”是同一種東西，我們叫它“對(duì)通知的通知”或者“反通知”都不影響它的本質(zhì)屬性。反通知是通知的衍生，在某種程度上如同實(shí)體和影子的關(guān)系，沒有光源是看不到影子的，但并不代表影子不存在，良好的解釋就是反通知的光源。無論我們?cè)趺磸?qiáng)調(diào)反通知不存在，也是無力的。