司法審查視域下自由裁量行政行為思考
2013-08-15 00:49:10王浩
王 浩
（四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610064）
16世紀(jì)時(shí)，英國(guó)的大法官科克曾給自由裁量權(quán)定性［1］（P173～174）。從很多國(guó)家的司法審查來看，行政自由裁量權(quán)正由過去的越權(quán)擴(kuò)張轉(zhuǎn)變?yōu)楫?dāng)今的濫用職權(quán)，而且這種轉(zhuǎn)變具有相當(dāng)?shù)碾[蔽性。行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)遵循什么原則，并以什么標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁量，無論是在實(shí)踐上還是理論上，都是當(dāng)今司法界關(guān)注與討論的課題。
一、自由裁量行政行為適用的原則要點(diǎn)
合理就是指裁量要合乎理性，達(dá)到讓人信服的地步，其中公平正義是核心要求。公平正義是以人類的歷史經(jīng)驗(yàn)為載體的，而風(fēng)俗、道德、習(xí)慣、法律等都是這一裁體的對(duì)象化。由此可以分析出，合理而合情的行政自由裁量權(quán)，既要合乎法律準(zhǔn)繩，還得與道德、社會(huì)習(xí)俗等保持一致，即符合公平正義的觀念。這個(gè)公平正義的觀念可以轉(zhuǎn)化為自由裁量行政行為的三個(gè)基本原則：權(quán)利保護(hù)原則、平等適用法律原則、合理性原則。
（一）權(quán)利保護(hù)原則
行政法是國(guó)家協(xié)調(diào)政府與公民之間關(guān)系的法律，它考慮到了公民的弱勢(shì)性與脆弱性，這是現(xiàn)代法律制度的終極關(guān)懷與邏輯起點(diǎn)。權(quán)利保護(hù)原則要求行政自由裁量權(quán)能加強(qiáng)促進(jìn)實(shí)現(xiàn)對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)，并最小化人的負(fù)擔(dān)。行政機(jī)關(guān)要對(duì)自然人提供保護(hù)，特別是要為受到侵害的人提供較多的行政許可領(lǐng)域中的利益實(shí)現(xiàn)機(jī)會(huì)和福利。有時(shí)，當(dāng)行政權(quán)力出現(xiàn)對(duì)公民權(quán)益上不利的情形時(shí)，行政機(jī)關(guān)的處理應(yīng)盡可能地考慮到公民權(quán)益，并使其對(duì)公民權(quán)益的侵害降到最低限度，在相關(guān)補(bǔ)償時(shí)要與公民協(xié)商，應(yīng)選擇公民能接受的補(bǔ)償行為。
（二）平等適用法律原則
這個(gè)原則體現(xiàn)在對(duì)待公民的關(guān)系上，即要一視同仁，不可偏聽偏信。也就是說，對(duì)于同一出現(xiàn)的情況，要用同樣的方法與方式去處理，不同的情況也要不同地對(duì)待與處理。平等適用法律原則要求對(duì)同一事件在同一案件中同一對(duì)待，不能因人而異，因事而異，不能厚此薄彼；同時(shí)，對(duì)于先后發(fā)生的類似的情況的處理，要遵循先例。
（三）合理性原則
這一原則是自由與平等性原則的整合。自由與平等是法律永恒的追求，兩者之間是相互對(duì)立，又相互制約的。沒有絕對(duì)的放任自由與純粹的平等，兩者只是在相對(duì)意義上的和諧與合理，這種相對(duì)的合理就是公平、公正。比如，有人在街頭占地?cái)[攤，城管人員為了維持秩序，保持街道的整潔，對(duì)占地者拳腳相加，打傷小攤小販，并全部沒收商品，當(dāng)場(chǎng)驅(qū)逐圍觀者，在處理此事時(shí)，城管人員維持街道的整潔的動(dòng)機(jī)是符合合理性原則的，可當(dāng)場(chǎng)打傷小攤小販，沒收其全部商品的行徑，卻明顯地超出了合理性原則，并伴隨有違法行為。
二、自由裁量行政行為中的不當(dāng)
對(duì)于自由裁量行政行為中的不當(dāng)，法院可以在如下方面予以糾正：不正當(dāng)?shù)哪康?，不?yīng)有的疏忽，不尋常的背離，不善良的動(dòng)機(jī)，不正確的認(rèn)定，不適當(dāng)?shù)倪t延，不合理的決定，不相關(guān)的考慮，不一致的解釋，不得體的方式。［2］（P273～276）這些標(biāo)準(zhǔn)，既具體又實(shí)用，但也不排除在具體實(shí)踐中存在一些問題，最突出的表現(xiàn)就是沒有連貫性的分類觀念，這將使得司法標(biāo)準(zhǔn)缺乏系統(tǒng)與條理性，就像盲人摸象一樣，流于形式與片面。
（一）目的不當(dāng)
行政機(jī)關(guān)做出的決定與行為應(yīng)以“誠(chéng)實(shí)善意”為準(zhǔn)則。也就是說，行政機(jī)關(guān)的行政行為應(yīng)一切為人民服務(wù)，應(yīng)是合法與合理的，是以法律目標(biāo)為準(zhǔn)繩的。如果其行政行為受其他動(dòng)機(jī)的支配與指使，則其行政行為就會(huì)遠(yuǎn)離法律目標(biāo)，違背法律，違背人民意志，成為個(gè)人意志的體現(xiàn)，也就成為了具有惡意動(dòng)機(jī)的行為。常見的具有惡意動(dòng)機(jī)的行為有：不正當(dāng)利益的牟取，徇私舞弊，打擊報(bào)復(fù)等。不正當(dāng)利益的牟取不但包括行政部門為本單位、本部門牟取不正當(dāng)?shù)睦?，也包括少?shù)領(lǐng)導(dǎo)為自己個(gè)人牟取私人利益。如年底交通車輛管理所為了給本部門多發(fā)年終獎(jiǎng)金，在對(duì)過往的車輛征收費(fèi)用的同時(shí)，加大罰款力度，征收不應(yīng)當(dāng)?shù)母鞣N附加費(fèi)等。有時(shí)，行政機(jī)關(guān)做出的決定或因人為因素而徇私舞弊，如交通警察在處理交通案件時(shí)，由于違規(guī)的司機(jī)是自己的朋友或親戚而做出從輕或不予處理的決定；再如公安人員處理治安案件時(shí)，因受害人是自己的朋友或親戚或領(lǐng)導(dǎo)同事的家屬，而對(duì)其做出不當(dāng)?shù)奶幚?。有時(shí)，行政機(jī)關(guān)也會(huì)因個(gè)人恩怨而假借手中的職權(quán)實(shí)施打擊報(bào)復(fù)，如稅務(wù)所的人因朋友與親戚的到來到某酒店吃白食遭拒，因此，在對(duì)該酒店收稅時(shí)，故意加大稅收力度，或故意尋找其他理由，對(duì)其做出不當(dāng)?shù)奶幜P決定。有時(shí)，某些行政機(jī)關(guān)為了追求榮譽(yù)與所謂的政績(jī)，急功近利，或做出不當(dāng)?shù)男姓袨?，如城管部門為了在全市衛(wèi)生評(píng)比中獲得好的成績(jī)，命令街道上各部門統(tǒng)一懸掛統(tǒng)一條幅，勒令所有攤販在檢查的幾天中不得出門營(yíng)業(yè)，等等。
目的不當(dāng)會(huì)出現(xiàn)如此嚴(yán)重的后果，是可想而知的。具體來說，目的不當(dāng)有兩種表現(xiàn)形式：第一，傷害公共利益，此種目的是受惡意支配的行政機(jī)關(guān)行為以違反公共利益為表現(xiàn)形式，如某地方政府修建廣場(chǎng)或行政大樓時(shí)，對(duì)于那些來招標(biāo)的承包商，行政領(lǐng)導(dǎo)基于與某個(gè)招標(biāo)商的私人關(guān)系，就把這個(gè)投資項(xiàng)目給了這個(gè)招標(biāo)商，而這個(gè)招標(biāo)商的要價(jià)既高，自身?xiàng)l件又差，如此一來，行政機(jī)關(guān)的行為就明顯地違反了公共利益，損害了政府形象；第二，違反法律自由裁量權(quán)的特定目的，此種形式雖然不會(huì)直接傷害公共利益，但同樣是違法的，如某地方政府為保護(hù)森林而確定在森林里的行車路線，如果這樣的行車路線侵害了承包山林者使用森林的行為，那就明顯地違法，因?yàn)槌邪吲c行政部門鑒定了承包合同，而政府盲目地占用就是違法行為。
（二）錯(cuò)誤的事實(shí)認(rèn)定
合理性原則是行政機(jī)關(guān)做出行政判斷的原則與依據(jù)，既要以法律為依據(jù)，又要遵循合理性原則。行政機(jī)關(guān)做出決定之前，對(duì)事實(shí)的認(rèn)定與判斷，在一定權(quán)限與范圍內(nèi)，是可以有所選擇的，這就要使其依據(jù)合理性原則定性定案，而合理性原則中的公正則是該原則最基本的核心準(zhǔn)則，一旦行政機(jī)關(guān)所提供的依據(jù)與其判斷并定性的事實(shí)認(rèn)定的依據(jù)之間存在不公時(shí)，人民法院就應(yīng)該以缺乏事實(shí)依據(jù)為理由，否定行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定，并讓行政機(jī)關(guān)重新尋找事實(shí)證據(jù)。人民法院在審查可定案證據(jù)時(shí)，既要注意原告提出的反證，又要注意被告行政機(jī)關(guān)的舉證，還要把兩者的證據(jù)進(jìn)行分析對(duì)比，在此基礎(chǔ)上考慮到雙方的意見，再做出公判結(jié)論。
有時(shí)，行政機(jī)關(guān)對(duì)事實(shí)方面的決定定性也存在著選擇余地。如我國(guó)《漁業(yè)法》中的第三十條，對(duì)違法捕撈規(guī)定了兩種情形：違法捕撈與違法捕撈情節(jié)嚴(yán)重。因此，行政機(jī)關(guān)在判斷違法捕撈行為時(shí)，對(duì)于違法行為究竟屬于何種程度，即是否為情節(jié)一般或情節(jié)嚴(yán)重，存在著自由選擇的余地。一般來講，合理性原則是行政機(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)時(shí)所要遵循的原則，不能隨意變更，不能沒有原則性。具體來說，行政機(jī)關(guān)在認(rèn)定事實(shí)時(shí)，不僅要在法律所規(guī)定的框架下來定性，而且要做法律的維護(hù)者，當(dāng)出現(xiàn)事實(shí)判斷不明確時(shí)，既要堅(jiān)持法律原則，以法律為準(zhǔn)繩，以法律為依據(jù)，又不能拋棄合理性原則，要結(jié)合行政慣例、地方風(fēng)俗與本地習(xí)慣等，來給事實(shí)定性。例如，一工商所對(duì)某個(gè)體戶出售手電筒做出了行政處罰，認(rèn)為其超出了經(jīng)營(yíng)范圍。工商所認(rèn)為，這個(gè)個(gè)體戶經(jīng)營(yíng)的范圍是百貨，而其出售的手電筒則是小五金。可是對(duì)于手電筒究竟屬百貨還是小五金，我國(guó)的法律并沒有明確定性，如果按照交易的習(xí)慣與慣例，把手電筒歸為百貨類，則當(dāng)?shù)毓ど趟鶎?duì)這一事實(shí)的定性與處罰顯然是不合理的。
（三）不適當(dāng)?shù)目紤]
這指的是行政機(jī)關(guān)在行政管理中所做出的決定出現(xiàn)了明顯的疏忽與遺漏。行政機(jī)關(guān)在處理具體事情時(shí)，如果遺漏了應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)，便會(huì)導(dǎo)致其具體的行政行為喪失基本的合理性。這種情況一般包含兩個(gè)層次：其一，法律中有明確規(guī)定的，例如對(duì)于是否違反交通法規(guī)，是否給予處罰以及處罰多少，在具體處理上，交通警察應(yīng)考慮駕駛員的行為是否屬于《交通管理?xiàng)l理》中的違法定性，是否為主動(dòng)承認(rèn)錯(cuò)誤，情節(jié)特別輕微，及時(shí)改正或出于誘騙與脅迫而產(chǎn)生的行為中之一；其二，我國(guó)的法律中雖然沒有明文規(guī)定，但可以根據(jù)與此類似的法律條文，合理地推斷出那些應(yīng)該考慮的事項(xiàng)，比如，《關(guān)于禁止圍湖造地、圍墾河流的規(guī)定》并沒有明確規(guī)定對(duì)圍墾河流申請(qǐng)的批準(zhǔn)是否是行政部門應(yīng)該加以考慮的事項(xiàng)，也就是說，條文中沒有此項(xiàng)內(nèi)容，但這并不等于說對(duì)此就不重視，可以隨意選擇，因?yàn)樵摲ㄒ?guī)的總責(zé)部分明確規(guī)定了，對(duì)是否有利于開發(fā)、利用、保護(hù)、管理水資源和防止水害，改善生態(tài)環(huán)境等等，行政機(jī)關(guān)不僅不能逃避責(zé)任，而且應(yīng)該加以考慮與重視。因此，行政機(jī)關(guān)在處理問題時(shí)，如果沒有考慮到這兩個(gè)層次的內(nèi)容，就會(huì)在行政處理中出現(xiàn)極為不公的結(jié)果，從而給行政部門帶來極大的負(fù)面影響。
在另一層面上，不適當(dāng)?shù)目紤]也指考慮了不應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)。所謂不應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)指的是，某事項(xiàng)沒有事實(shí)證明與其行政機(jī)關(guān)的行政決定存在著這樣或那樣的合理性關(guān)聯(lián)時(shí)，即不能被納入考慮范圍之內(nèi)。如，行政許可視域下，許可人的頭發(fā)顏色與其祖先的籍貫就不應(yīng)屬于一般的事項(xiàng)考慮范圍之內(nèi)，如果有些行政領(lǐng)導(dǎo)把這些不應(yīng)該考慮的事項(xiàng)當(dāng)作考慮的依據(jù)，那么行政自由裁量在行使之中也就喪失了其合理的一面。
有鑒于此，如果行政機(jī)關(guān)逃避其具體事項(xiàng)的考慮，那么很難判斷行政機(jī)關(guān)是否有重大的疏忽缺陷，因此，筆者認(rèn)為，自由裁量行政行為視域下，行政機(jī)關(guān)的義務(wù)還應(yīng)包含說明理由這一內(nèi)容，這一項(xiàng)是不能逃避與省略的，法院要對(duì)此審查。
（四）法律適用不當(dāng)
法律適用不當(dāng)與前面所說的自由裁量行政行為的平等適用原則相似，但外延不同。這里的法律適用不當(dāng)只有當(dāng)審查相對(duì)應(yīng)的法律時(shí)才能適用，其他情形下則不適用。具體來說，行政機(jī)關(guān)根據(jù)事實(shí)適用法律時(shí)，可能會(huì)出現(xiàn)兩種不當(dāng)?shù)男袨椋阂皇钦f話不守信，有時(shí)行政機(jī)關(guān)就同一件事同一時(shí)間會(huì)做出不同的決定，如果就某一部門或單位來看，似乎它們的行政行為是適用于法律規(guī)定的，但是這種不守信，或者說說話不同，決定不一樣，其本身便沒有合理性，沒有比照性，這種隨心所欲的決定變更，使得這種行政行為失去了一個(gè)最起碼的準(zhǔn)則，如交通警察在處理違規(guī)司機(jī)時(shí)，對(duì)其可以做出罰款200元或500元的處理，這都屬于合理的范圍，但一旦交通警察對(duì)違法人做出罰款200元的決定后，在沒有任何理由的前提下，又隨意變更為罰款500元，這種變更就是不守信且極不合理的表現(xiàn)；二是不合理，當(dāng)前在拆除平房建高樓的運(yùn)動(dòng)中，行政機(jī)關(guān)對(duì)違法建筑物做出行政決定時(shí)，有兩種選擇，一是罰款，二是拆除，但如果行政機(jī)關(guān)不顧當(dāng)事人的訴求，一律粗暴地采取拆除行為，這便違反了權(quán)利保護(hù)原則，而其輕錯(cuò)重罰又違反了比例原則與平等適用原則。
（五）不當(dāng)?shù)牟蛔鳛?/h3>
有時(shí)，負(fù)有法定職責(zé)的部門與行政機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況的需要，應(yīng)當(dāng)決定可否做出某種行政行為。一般來說，按合理性原則要求，當(dāng)某種特殊情況發(fā)生時(shí)，相應(yīng)的主管行政機(jī)關(guān)應(yīng)該做出相應(yīng)的行政行為，一旦其沒有做出相應(yīng)的行政行為，便屬于不當(dāng)?shù)牟蛔鳛?，如，某漁場(chǎng)正遭哄搶的承包商向當(dāng)?shù)嘏沙鏊?qǐng)求救援時(shí)，如果值班民警武斷地做出錯(cuò)誤的判斷，認(rèn)為如果此時(shí)出警，現(xiàn)場(chǎng)已是空無一人，去也無益，因而沒有及時(shí)派人出警，使承包人的利益受損，就屬于不當(dāng)?shù)牟蛔鳛椤Ｅ袛嗄骋恍姓袨槭欠駷椴划?dāng)?shù)牟蛔鳛?，可以參照兩個(gè)原則：一是合理性原則，一是以前作為不當(dāng)?shù)牟蛔鳛榈呐袛嘣瓌t。
［1］王名揚(yáng).英國(guó)行政法［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1989.
［2］江必新.行政訴訟問題研究［M］.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1989.
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