沖突還是一致：美國民主與司法審查的關(guān)系研究

□雷安軍 [宜賓學院 宜賓 644000]

一、美國司法審查制度的正當性所引起的兩種爭議

在一個民主國家，終生任職的9名大法官通過司法審查制度，可以推翻議會的法律和總統(tǒng)的行政行為。美國的司法審查制度容易受到來自民主的質(zhì)疑。司法審查與民主的關(guān)系究竟是沖突的還是一致的？在一個民主國家，司法審查這種“反民主”的制度究竟有沒有正當性？

正當性（legitimacy）與合法性（legality）是一組對應(yīng)的概念：就一般意義而言，正當性指某事物對于人們的可接受性。人們對事物可接受性的信念或來自規(guī)范的（主要是道德規(guī)范）根據(jù)，或者來自事實的（主要是功利上的事實）根據(jù)。正當性的評價標準來自人們內(nèi)心對某種規(guī)范或事實的認可。合法性指的是某種事物具有符合憲法或法律規(guī)定的性質(zhì)，其判斷標準是法律規(guī)范。正當性與合法性在不同學科中有不同的含義，甚至也有看法將二者等同。本文區(qū)分了正當性與合法性。由于二者評價的標準不同，故正當性與合法性并不一致：某制度可能正當?shù)缓戏ɑ蛘吣持贫群戏ǖ徽?。正當性與合法性又密切相連：一制度具有合法性，則人們通常會認定其具有正當性；而一制度具備正當性，人們亦通常期望其具有合法性。反之亦然，欠缺合法性，則易受到欠缺正當性的攻擊；欠缺正當性，則易受到欠缺合法性的攻擊。學者們對美國司法審查制度正當性的質(zhì)疑一方面源自該制度并無憲法明文之規(guī)定；另一方面，則是由于司法審查在表面看來具有“反民主”的特點，因而在民主國家具有不可接受性。本文主要討論第二個方面的爭議。

簡而言之，司法審查的正當性就是其可接受性。關(guān)于司法審查可接受性的爭議沿著兩條線索展開：一是從司法審查的內(nèi)部來看，法官是否能公正地解釋憲法、尋找憲法的唯一正解？如果能，司法審查就是可接受的，從而也就是正當?shù)?；如果不能，則司法審查就是法官個人意志的應(yīng)用，因而不是正當?shù)?；?nèi)部正當性爭議是：當法院在審理所謂困難案件時，必然會面臨規(guī)范不明確所造成的判斷與說理上的困難，甚至被質(zhì)疑以法官個人價值代替立法決定而產(chǎn)生恣意解釋等[1]。困難案件把法院解釋憲法的困境推到了極致。不過，即便在普通的案件中，法官對憲法的解釋也不過是諸多解釋中的一種。在決定法律與憲法是否一致的問題上，法官并不是如同馬伯里案中所說的那樣僅僅在執(zhí)行憲法中包含的人民意志；而是如考文所說，法官是在自己的憲法解釋與立法者的憲法解釋之間選擇[2]。因此，憲法與法律的沖突就演變?yōu)榉ü賹椃ǖ慕忉屌c立法者對憲法的解釋之間的沖突。在行使司法審查權(quán)時推翻立法時，法官以自己對憲法的解釋推翻立法者的憲法解釋。而法官自己的憲法解釋卻并不是客觀的，這樣法官以自己對憲法的解釋來裁決案件就存在正當性的問題了。

二是從司法審查的外部來看，在一個民主社會中司法審查權(quán)的行使是否為社會所接受？如果能被接受，司法審查就具有正當性。如果不能，因其與民主相沖突，司法審查是不正當?shù)?。外部正當性爭議是指，“在民主國家，本來統(tǒng)治權(quán)力應(yīng)該得到被統(tǒng)治者的同意，司法權(quán)既然也是政府權(quán)力的一環(huán)，自不應(yīng)例外。但法院并非民選的政治部門，欠缺‘直接’的民主正當性基礎(chǔ)，卻又能行使政策決定的功能，其決定甚至還具有最終效力……此時法院所欠缺的正當性是一種來自外部（人民同意）的民主正當性，而這種質(zhì)疑顯然是基于制度性與功能性的考慮?！盵1]

由此，司法審查的內(nèi)部正當性就演變?yōu)槿绾未_保法官得出客觀的憲法解釋，司法審查的外部正當性就演變?yōu)槿绾问顾痉▽彶榕c民主相容，以多數(shù)統(tǒng)治為特征的民主如何接納以反多數(shù)為特征的司法審查的問題。無論外部正當性的討論（司法審查如何在民主社會中被接納）還是內(nèi)部正當性的討論（法官如何達到客觀的憲法解釋而在民主社會中具有正當性）都預(yù)設(shè)了民主的前提，并在思考司法審查與民主的關(guān)系中來解決司法審查的正當性問題?！叭魏斡懻撍痉ㄟ`憲審查正當性的理論學說，不管是采取哲學思辨或?qū)嵶C經(jīng)驗的分析方法，都無法回避民主理論的挑戰(zhàn)?！盵1]因此，本文要探討的美國民主的含義究竟是什么？此種含義與司法審查之間有什么樣的關(guān)系？司法審查在此種民主中是否是可接受的，從而具有正當性？

二、民主的內(nèi)涵——從古代的民主觀到現(xiàn)代的民主觀

大約在公元前5世紀中期，“民主”一詞得到廣泛使用，并且同“人民的統(tǒng)治”聯(lián)系起來[3]247。民主從字面上看的意義就是人民的統(tǒng)治或權(quán)力[4]33。但人民的“民”卻是個非常復(fù)雜的概念①。人民的統(tǒng)治也因而呈現(xiàn)出復(fù)雜的形態(tài)。不過，雅典的直接民主制是古代民主的典范。在這種民主中，市民都能參加公民大會，決定國家的重大政策。“為了充分揭示希臘的直接民主類型的實質(zhì)，可以給它設(shè)定義如下：民主制度就是一種進行集體決策的（城邦）統(tǒng)治體系。這意味著，根據(jù)這一古典民主公式，社會不允許給獨立性留出余地，也不允許個人得到保護，它完全吞沒了個人。”[4]313然而，早期的民主概念充滿了愚昧、混亂、低下的內(nèi)涵，并非一個褒義詞?！懊裰鳌币辉~可能是雅典政治的那些批評者所造[3]247。柏拉圖和亞里士多德認為民主制本質(zhì)上是不穩(wěn)定的，會無可避免地蛻化成無政府狀態(tài)[5]。自那以后，古代民主就被思想家認為是與暴民統(tǒng)治聯(lián)系在一起的政體。古代民主的“壞名聲”一直持續(xù)到19世紀。而民主所代表的人民主權(quán)才成為正當性的話語?！罢缥覀兪菑睦硐氲拿妊孔呦蚶硐氲默F(xiàn)實一樣，只是到了19世紀中葉，人民主權(quán)才開始作為政治過程中積極的建設(shè)因素得以實現(xiàn)。”[4]317在世界范圍內(nèi)的民主化浪潮的沖擊之下，民主成為了最強勢的、最正當?shù)脑捳Z。

盡管同樣使用“民主”一詞，現(xiàn)代民主的含義不同于希臘人的民主含義，“現(xiàn)代民主不是由古希臘理想和某些后來的附屬物組成的?！盵4]318現(xiàn)代民主與古代民主的差別就在于前者以多元社會為前提，而后者以單一、同質(zhì)社會為前提?，F(xiàn)代民主政體是“自由主義的民主政體，而不是古代的民主政體，它以不同政見和多樣化為基礎(chǔ)。是我們，而不是希臘人，發(fā)現(xiàn)了如何在concordia discors（有異見的共識）的基礎(chǔ)上建立一種政治制度?！盵4]317差別導(dǎo)致了更深的不同：古代民主具有不受限制的壓倒性力量，而現(xiàn)代民主的力量是受到諸多限制的。

凱爾森認為民主制度“失去法制原則所提供的自我限制就會自取滅亡?！盵4]340就此而言，民主的真意不在于公民親自參與政治（因為社會的統(tǒng)治者永遠都只能是少數(shù)），而在于對權(quán)力者的制約。因此，民主不等于多數(shù)決定。任何人的權(quán)力都應(yīng)受到制約，人民的權(quán)力同樣應(yīng)當受到制約。不受制約、不節(jié)制的民主是可怕的。 “……民主是個好東西，但是過多會壞事。自由民主的精義在于建立起一套豐富、復(fù)雜而又機巧的社會秩序，不受任何單一的理念主控一切。民主也是一種單一的意識形態(tài)，而像所有類似的模式，它有其限制?！盵6]

從民主的發(fā)展史來看，民主的失敗往往是因為民主的權(quán)力沒有受到有效的制約，而不是因為民主的不足和欠缺?！笆聦嵣希x舉出來的政府本身不會阻止政府限制人民的自由。正相反，實際上，一個‘選舉的專制’比明顯獨裁的政府更不容易受到挑戰(zhàn)。”[7]民主并不意味著多數(shù)的絕對統(tǒng)治，因為不受限制的多數(shù)統(tǒng)治會使民主壽終正寢。一個國家的政制并不是越民主越好，而西方國家的現(xiàn)實也表明，用民主這個單一的標簽去概括政制的不足?！拔覀冊谖鞣缴钕碌拿裰饕恢本褪莵喞锸慷嗟滤Q的“混合政體”。它確是由選舉產(chǎn)生的，可是也有憲法和法律、獨立的司法、強大的政黨、教會、企業(yè)、民間社團，以及專業(yè)菁英。政治民主的確在這整體之中是必要的，甚至最重要的要素——人民掌握最終最高的權(quán)力，但是這套系統(tǒng)包含很復(fù)雜的成分，不是每個部分都要經(jīng)過選舉的程序。事實上，許多機構(gòu)和團體的不民主制度設(shè)計就是要節(jié)制公眾激情，教育公民，指導(dǎo)民主而確保自由?！盵6]

現(xiàn)代的民主是一種有限的民主：從政治的角度看，它是自由民主，受到個人自由的限制；從法律的角度看，它是憲政民主，受到法律和憲法的限制。在這一點上，美國與西方其他國家的民主并無實質(zhì)的差別。所不同者在于，較之西方其他國家的民主，美國的民主受到更多的限制。這是因為美國的聯(lián)邦制、制衡分權(quán)制等原因。從更深的層次來看，美國與其他國家最大的差別在于美國是一移民國家。人民缺乏共同的祖先作為聯(lián)系的紐帶。作為美國社會聯(lián)系的紐帶是《獨立宣言》中包含的價值信念。除了這種共同的信念外，美國人彼此之間的共同性可能要少于差異性。社會對多數(shù)決定的正當性也持懷疑態(tài)度。美國民主是我們探討美國司法審查制度的重要前提。

三、美國憲法的民主觀——憲政民主

學者們研究司法審查的正當性時，都是從自己預(yù)設(shè)的民主概念出發(fā)，觀察司法審查是否符合此種民主的概念。學者們對司法審查正當性的爭議源于所持的不同的民主概念。本文要關(guān)注的是，美國憲法的民主觀究竟為何？學者們是否揭示了美國憲法的民主觀，并以此來正當化或批判司法審查制度？

（一）《獨立宣言》與美國民主

《獨立宣言》被認為凝結(jié)了美國最核心的價值。美國之所以成為美國就是因為《獨立宣言》。林肯總統(tǒng)將聯(lián)邦及憲法形容為銀的圖片、框架，而環(huán)繞在金蘋果，也就是《獨立宣言》之原則的四周：該圖片是為了蘋果而作，而非蘋果為了圖片而作。林肯相信，為美國人民建立的憲法工程，乃是為了維護《獨立宣言》的諸原則：包括人民皆生而平等的原則，以及人民皆有不可被剝奪之人權(quán)的原則[8]。

而美國人之所以成為美國人，也是因為他們致力于實現(xiàn)《獨立宣言》。圖示奈特指出：“我們的國家特質(zhì)是價值導(dǎo)向的，但是其根本價值卻不多：任何承諾于獨立宣言諸原則的人，就可以成為美國人?！绹墓餐幕谟趯Α丢毩⑿浴分T原則的承諾。我們之所以是我們，是因為我們承諾于落實獨立宣言諸原則的工程。”[8]

《獨立宣言》這部元典是美國精神與價值賡續(xù)不斷來源?！丢毩⑿浴沸玖巳说囊恍?quán)利來自自然法，并且政府的權(quán)力來自人民。由于政府的權(quán)力來自人民，當政府不能保護人民的權(quán)利時，人民就有權(quán)改變政府。正是通過這種對人民管理政府權(quán)力的強調(diào)，《獨立宣言》表達了美國民主的理念，即政府的權(quán)力來自人民的授予。但是宣言也表達了對基本權(quán)利的追求，這些權(quán)利源自作為高級法的自然法。任何人或者政府不能剝奪的。權(quán)力來自人民的政府自然也不能侵害這些基本權(quán)利。由此，《獨立宣言》所表達的民主理念是一種有限的民主，而這種限制就在于基本權(quán)利。

（二）制憲者所確立的美國民主

制憲者們當時用的詞語是共和而不是民主，因為民主在18世紀等同于暴民統(tǒng)治。后來民主的含義發(fā)生了變化，變?yōu)榇h制民主了，故民主與共和成了同義詞。但是，二者仍然存在區(qū)別：共和強調(diào)權(quán)力直接或間接來自人民，并且將公共善作為追求的目標，因此共和本身僅僅是實現(xiàn)共同目標的一種手段；民主雖也轉(zhuǎn)變?yōu)榇h制民主，即間接民主，但其理想還是更多指向直接民主（只是由于直接民主之不現(xiàn)實，故民主的理想退而求其次變?yōu)橐蠼?jīng)常性的選舉，由此來凸顯民意），而且在民主化浪潮下，民主儼然成為了社會應(yīng)當追求的實體價值而不僅僅是一種治理的手段。

《聯(lián)邦黨人文集》將共和作為美國憲法所追求的基本制度。而共和是指政府權(quán)力直接或間接來自人民的制度。按照共和制建立的政府并不是全能的，而是要受到很多“輔助性的措施”的限制?！堵?lián)邦黨人文集》的作者對選舉制約政府的作用很懷疑。因此他們試圖通過制衡分權(quán)、聯(lián)邦制、司法獨立等手段來制約政府權(quán)力，防止全國壓倒性的多數(shù)的形成。由此，一個擴大的共和國就形成了。其中人民被分成很多的團體，受到上述制衡分權(quán)、聯(lián)邦制等多種措施的制約，難以形成侵害公民權(quán)利的多數(shù)?！堵?lián)邦黨人文集》所設(shè)想的民主是一種受到憲法設(shè)定的各種限制的民主。

（三）《美國憲法》的民主觀

《美國憲法》規(guī)定的參議院中的平等代表權(quán)、國會的權(quán)力受到行政權(quán)的限制等都反映了憲法對作為民主核心的多數(shù)決定規(guī)則的控制。憲法的基本原則——聯(lián)邦主義和制衡分權(quán)——也限制了人民多數(shù)控制政府的能力?！睹绹鴳椃ā匪_立的民主是一種有限的民主，是一種憲政民主。事實上，民主的內(nèi)涵遠不止選舉和多數(shù)決定，“民主是一個制約和平衡的系統(tǒng)。她在價值觀和互相對立的夢想之間不斷維持平衡”、“民主制的意義遠遠超出了大眾政府和不受制約的多數(shù)人統(tǒng)治。民主制需要對公眾利益有競爭概念……”[9]

憲政民主本身就意味著民主要受到憲法的制約。民主強調(diào)人民自我管理的能力。將這一點推到極致就意味著人民可以不受限制地決定任何事情。任何先定的約束（包括憲法）都是對民主的不當限制，因為這種先定約束限制了民主決策的程序和范圍。但限制是必要的，不受限制的民主無法持久。人民通過自我設(shè)限更好地進行自我管理。憲法的先定約束正是人民的自我設(shè)限，其目的在于鞏固民主并增強民主。憲法的先定約束對民主而言不僅是正當?shù)?，而且是民主的前提[10]。

因此，美國憲法所預(yù)設(shè)的民主是憲政民主。這種民主是憲法之下的民主，受到憲法這個先定約束的限制。美國的憲政民主從一開始就有意實現(xiàn)一種受到限制的民主，法院則成為限制民主的重要手段。亨金指出，“他們認為法院是憲政的工具。事實上，憲政在他們看來特別是對過度民主的控制，從而使法院很早就成為他們對抗民主的一種工具?！盵11]美國不僅存在深厚的民主傳統(tǒng)，而且存在強調(diào)的憲政傳統(tǒng)?！懊绹膽椪鹘y(tǒng)至少像其民主傳統(tǒng)一樣強大?！盵12]憲政與民主成為美國政治文明的二元個性[3]100，也形成了美國憲法主權(quán)與人民主權(quán)的對立[13]。

美國確立的是一種“有限的大眾統(tǒng)治”?！皯椃ㄖ胁o條文規(guī)定任何形式的大眾直接參與決策。……況且，權(quán)力分立意味著多數(shù)人的意愿有必要通過體制結(jié)構(gòu)進行過濾。然而，締造者們的設(shè)想超出了僅僅是必需的范圍，并把官員置于跟他們所代表的人民之間保持相當?shù)木嚯x。”[14]由于美國憲法所確立的民主是一種受到各種限制的民主，因此司法審查不能因為其限制民主就被認為是不正當?shù)摹Ｕ缛藗兘邮軕椃ㄖ衅渌胺敲裰鳌保ㄈ鐓⒆h院平等代表權(quán)）成份一樣，人們也接受了司法審查。所以弗里德曼說：“指責司法審查的反多數(shù)本質(zhì)令人奇怪。畢竟，國父們似乎審慎地以反多數(shù)方式來建構(gòu)司法部門。除非一人準備主張司法審查權(quán)的行使自身沒有被期望，（至少從原初憲法計劃來看）很難理解反多數(shù)抱怨的基礎(chǔ)。尤其在建國時期的一代人中間，一個人不能期望去發(fā)現(xiàn)法院因為做了似乎被期望的事而被指責?！盵15]早期反對司法審查的杰斐遜、杰克遜并沒有挑戰(zhàn)司法審查權(quán)，更沒有指責其反多數(shù)，相反，他們都認為法院可以解釋憲法，并決定約束法院的法律是否合憲。但法院的決定不能約束國會和總統(tǒng)。他們并沒有認為司法審查權(quán)是反民主的。他們只是對司法審查權(quán)的效力進行了限制。

那司法審查為何后來受到反民主的質(zhì)疑呢？原因在于在民主化浪潮沖擊之下，民主儼然成為了政府應(yīng)當追求的唯一價值。而通過立憲來治理的憲政也不得不從民主那里獲取正當性?！帮@而易見，在一個對普通民眾的優(yōu)良品德大加頌揚的時代，立憲主義也只有在對民主原則加以認同的前提下，才能在社會政治生活中占有一席之地。通過保護民主政治不被顛覆，立憲政治給自己找到了一項新的使命。因此，在一定程度上，立憲主義不得不吸收民主因素以求生存……”[16]亨金認為憲法制定時美國的民主就是憲政民主，而“二百年后，我們通過重新定義民主，已經(jīng)在原則上拋棄了他們對民主的抵制而實際上接受并高倡民主”?！暗?，在一定程度上，只有在20世紀30年代，民主作為一種政府理論才在美國變成了一個主要的知識關(guān)切。事實上，在第二次世界大戰(zhàn)之后，民主不但對于美國知識分子來說仍然是至關(guān)重要的，而且也變成了一個司法和政治的中心問題?！盵17]司法審查的反民主問題因此就成為了“問題”。

美國立國之初，政治法律構(gòu)建乃是以麥迪遜之憲政共和為基礎(chǔ)，強調(diào)憲法之下政府部門權(quán)力的相互制約和平衡。因彼時民主并不是強勢話語，甚至在美國制憲先賢眼中，民主意味著暴民政治，故以憲政共和來制約民主。如參議員之選舉，無論各州人口多寡，皆為兩名；再如總統(tǒng)選舉，乃是由選民選出選舉人，選舉人再行使具有實質(zhì)意義上的選舉權(quán)擇定總統(tǒng)。不過，杰斐遜這位偉大的民主主義者一直致力于推進平等，并進而促進社會的民主。到19世紀初安德魯·杰克遜當選總統(tǒng)后，美國社會出現(xiàn)了強烈的平等趨勢。內(nèi)戰(zhàn)以后，平等加速。普選權(quán)由少數(shù)白種男子擴展到多數(shù)白種男子，漸次擴展到包括黑人在內(nèi)的其他族裔，20世紀更擴展至婦女。美國政治法律構(gòu)建遂由憲政共和走向憲政民主[18]。民主成為強勢話語，多數(shù)決定成為評價制度的重要指標，甚至幾至唯一指標。司法審查權(quán)本不見于憲法之明文，行使該權(quán)力之法院非民選，亦不受定期改選之監(jiān)督，故司法審查權(quán)遭遇了反多數(shù)主義難題。

美國民主的發(fā)展導(dǎo)致司法審查面臨了反民主問題，不過民主的發(fā)展仍然沒有改變美國憲政民主的基本內(nèi)核，即民主是一種受到多重限制的憲法民主?！按蟊姸鄶?shù)人必須克服締造者們所設(shè)計的影響力的障礙——權(quán)力分立的精致制度、交錯排開的任期、還有分隔的選區(qū)。事實上，選民的多數(shù)人與治理者的多數(shù)人之間的聯(lián)系，在美國要比幾乎所有其他民主制度都間接得多?！盵19]亨金也承認二百多年來，人們對民主的定義有所改變，“但是，我們所信奉的民主，仍然是憲政下的民主，是制衡、個人權(quán)利下的民主。對我們來講，法院也同樣是憲政的保障者，甚至當憲政限制民主時也是一樣。實際上，反民主的并不是法院而是合眾國憲法，亦即狹義的憲法。法院是憲法的最后監(jiān)護者，即使憲法本身反民主也同樣忠于職守。”[11]]

美國憲法的所確立的民主就是受到制約的民主，既受自然法的制約，又受制衡分權(quán)的制約。故民主不能也不應(yīng)成為美國憲政中唯一正當?shù)膬r值。司法審查對民主的制約符合美國憲法所預(yù)設(shè)的民主觀。作為制約多數(shù)權(quán)力的司法審查不能當然地被指為反對民主，恰恰相反，它被認為是美國憲政民主所不可缺的制度。

四、小結(jié)

美國民主是一種有限民主。作為對民主進行限制的制度，司法審查制度并不是“反民主的”。司法審查對民主的限制符合美國的憲政精神。從歷史來看，司法審查與民主的關(guān)系是復(fù)雜的：二者有沖突的時候，也有相互扶持的時候。但從美國憲政的角度來看，司法審查與民主是維持美國憲政的重要制度。二者在維持憲政這一點上是一致的。此外，美國憲政不僅意味著民主是受到限制的，而且意味著任何權(quán)力（無論是來自政府的還是來自人民的權(quán)力）都是有限的?！叭魏螜?quán)力都要受到限制”是一種普適的憲政精神，是憲政建設(shè)的重要觀念資源。

注釋

①薩托利指出，人民有六種含義：每一個人、不確定的大部分人、較低的階層、不可分割的有機整體、絕對多數(shù)原則所指的大多數(shù)人、有限多數(shù)原則所指的大多數(shù)人。見喬萬尼·薩托利.民主新論［M］.馮克利.閻克文.上海：上海人民出版社.2009.34.

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