淺論正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件

我國《刑法》第20規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任?！狈傻倪@項規(guī)定是正當(dāng)防衛(wèi)在法條上的體現(xiàn)，也是法律賦予某種造成他人損害的行為以法律上的正當(dāng)性，從而不追究其法律責(zé)任的依據(jù)。正當(dāng)防衛(wèi)的成立需要符合法律構(gòu)成要件，學(xué)理上關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件主要是“五要件說”：（1）必須有不法侵害行為的存在；（2）不法侵害行為必須正在進行；（3）防衛(wèi)行為必須針對不法侵害者本人實施；（4）防衛(wèi)行為必須是為了使合法權(quán)益免受不法侵害；（5）防衛(wèi)行為不能超過必要限度。

一、必須有不法侵害行為的存在

辯證唯物主義中的原因與結(jié)果這一對范疇揭示了客觀世界中互相聯(lián)系的事物之間的引起與被引起關(guān)系，在正當(dāng)防衛(wèi)與不法侵害行為之間，不法侵害行為是引起正當(dāng)防衛(wèi)的原因。換言之，不法侵害行為引起的防衛(wèi)才是正當(dāng)防衛(wèi)，非不法侵害行為引起的防衛(wèi)不是正當(dāng)防衛(wèi)。例如，甲乙兩人打架，雙方都沒有受到一點傷害，因此，在兩人打架的過程中，雙方雖然都有防衛(wèi)行為，但都因為對方的行為在程度上算不上不法侵害，所以兩人雖然實施了防衛(wèi)，但不是正當(dāng)防衛(wèi)。

我國法律對于不法侵害的特征沒有給出確切的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不法侵害行為應(yīng)當(dāng)是犯罪行為還是一般的違法行為？就這一點來說，筆者認(rèn)為，我國《刑法》第20條的規(guī)定其實將不法侵害限定為侵害國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利的行為。當(dāng)一個行為侵害到這些法益時，即使沒有達到犯罪的程度，只是一般的違法行為，正當(dāng)防衛(wèi)的原因條件也已經(jīng)成立，這樣既有利于法益的保護也能促使公民積極阻止不法侵害的繼續(xù)進行。正當(dāng)防衛(wèi)為保護一種法益需要侵犯不法侵害人的權(quán)益，而不法侵害人的權(quán)益也是同樣受到法律保護的法益。因此，筆者認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)阻止的不法侵害應(yīng)當(dāng)是指那些具有緊迫性、危險性較大的具有積極進攻性的行為。防衛(wèi)人在面對此行為時，如果不積極防衛(wèi)，就必然會使合法權(quán)益受到不法侵害的侵犯，遭受損失。

二、不法侵害必須正在進行

我國《刑法》第20條規(guī)定不法侵害要正在進行，這是對侵害行為時間上的限定，只有在不法侵害行為開始發(fā)生到其結(jié)束的期間，才是正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)實施的時機。換言之，正當(dāng)防衛(wèi)在時間上的成立條件隨著不法侵害的發(fā)生而發(fā)生，隨著不法侵害的終止而終止。

在不法侵害行為的開始時間判定上，正當(dāng)防衛(wèi)保護的法益受到侵害是不法侵害行為產(chǎn)生的結(jié)果，也是正當(dāng)防衛(wèi)通過阻止不法侵害要直接阻止的內(nèi)容。正當(dāng)防衛(wèi)的緊迫性也就是其所要保護的法益受到不法侵害的緊迫性，在客觀實際中，侵害行為與危害結(jié)果在時間上有的間隔很短，有的間隔較長。刑法理論上對于不法侵害行為的開始時間有著手說、直接面臨說和綜合說等。對于行為與結(jié)果之間間隔較短的，由于行為已經(jīng)著手危害結(jié)果即將發(fā)生，因此采取著手說較為合適，著手說為阻止不法侵害造成更大的危害爭取了時間；對于間隔較長的，筆者認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)作為法律賦予公民的一項同違法犯罪行為做斗爭的權(quán)利，防衛(wèi)人也可以在發(fā)現(xiàn)危害行為著手時，積極行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利，以更加有效地阻止危害結(jié)果的發(fā)生。在不法侵害行為的結(jié)束時間判定上，則更易采取侵害行為停止著手實施為易，因為此時侵害行為已經(jīng)停止，繼續(xù)實施正當(dāng)防衛(wèi)不僅不能消除危害結(jié)果發(fā)生的原因，阻止危害結(jié)果的發(fā)生，而且繼續(xù)實施正當(dāng)防衛(wèi)行為會繼續(xù)侵害不法侵害人的法益，達不到法益保護的最大化。

三、必須針對不法侵害者本人實施防衛(wèi)行為

正當(dāng)防衛(wèi)保護法益的方式是通過對不法侵害行為的阻止，通常為了有效地阻止不法侵害行為繼續(xù)進行，防衛(wèi)所采取的阻止方式和不法侵害行為相當(dāng)或超出。所采取的阻止方式使得正當(dāng)防衛(wèi)在客觀上和某些違法或是犯罪的客觀表現(xiàn)很相似，換言之，防衛(wèi)客觀上也會對不法侵害人的人身或財產(chǎn)權(quán)利造成損害，而在主觀上防衛(wèi)人為了保護更大的法益而對侵害人權(quán)益的損害也不得不持積極的態(tài)度?；诖?，正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)對象只能是不法侵害者本人，而不得涉及第三人。在共同犯罪中，情況則較為復(fù)雜，不法侵害人對法益的侵犯時通過不法侵害行為進行，共同犯罪由于其特殊性，其不法侵害行為是共同的行為，這一個共同的行為是由多個分工不同的人的個人行為所組成。如果共同犯罪行為中的各個分工行為都是對法益的直接侵害，則正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)針對每一個犯罪人；而對于共同犯罪中沒有直接進行不法侵害的人，則不宜正當(dāng)防衛(wèi)。

四、正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)意圖必須是保護合法權(quán)益免受不法侵害

正當(dāng)防衛(wèi)必須是為了保護公私的合法權(quán)益，正當(dāng)防衛(wèi)客觀上所采取的制止不法侵害的方式、手段及對利益的損害程度等因素和不法侵害常常相似，以至于對實際情況不知情的第三人根據(jù)表面情況難以正確區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)人和不法侵害者。但考慮到主觀因素時，正當(dāng)防衛(wèi)的違法阻卻性事由，保護公私合法權(quán)益的主觀目的使得形似損害行為的正當(dāng)防衛(wèi)行為具備了法律上的正當(dāng)性，成為了無社會危害性的行為；那些主觀上不是為了保護合法權(quán)益的行為，沒有正當(dāng)性的行為也就不能成為正當(dāng)防衛(wèi)。這樣的行為主要有：（一）防衛(wèi)挑撥。防衛(wèi)挑撥是指出于加害對方的故意，故意挑逗對方向自己實施某種不法侵害行為，然后以正當(dāng)防衛(wèi)為借口加害對方的行為。（二）互相斗毆?；ハ喽窔侵竻⑴c者在其主觀上的不法侵害故意的支配下，實施的具有連續(xù)性的互相侵害行為。此類行為不具備正當(dāng)防衛(wèi)的要件和合法目的，所以任何一方都不能主張正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。

五、正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯超過必要限度

必要限度是防衛(wèi)行為正當(dāng)性不能超出的最高或最低的程度，正當(dāng)防衛(wèi)中，必要限度的設(shè)定是對防衛(wèi)行為所造成的嚴(yán)重侵害結(jié)果的防治，所以正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度指的是防衛(wèi)行為的侵害性不能超出的最高程度。明顯超出了最高程度的防衛(wèi)行為因為違法阻卻性事由的失去，正當(dāng)性也就當(dāng)然地失去，正當(dāng)防衛(wèi)起因于不法侵害，正當(dāng)防衛(wèi)所不能超出的限度是隨著不法侵害的侵害程度不同而變化的，雖然正當(dāng)防衛(wèi)沒有統(tǒng)一的、固定不變的必要限度標(biāo)準(zhǔn)，但卻可以通過對不法侵害程度的判斷來決定正當(dāng)防衛(wèi)的限度。不法侵害行為的侵害程度一般通過不法侵害的方法、手段、緊迫性等來判斷，相應(yīng)地正當(dāng)防衛(wèi)要保持的限度也就可以通過這些因素來決定。

[1]張明楷.刑法學(xué)（第三版）[M].北京：法律出版社，2007.

[2]王作富.刑法（第5版）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.

[3]馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1999.

[4]高銘暄，馬克昌.刑法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2000.

[5]陳興良.刑法全書[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1997.