抽象行政行為應(yīng)納入國(guó)家賠償范圍的原因分析

劉義深

（華中師范大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430079）

行政行為作為一個(gè)舶來(lái)品，其最早源于法國(guó)行政法上的ActeAdministratif,德國(guó)于1826年引進(jìn)，經(jīng)日本借鑒后譯為“行政行為”，然后我國(guó)學(xué)界開始使用。權(quán)威的解釋為1976年德國(guó)《行政程序法》第35條規(guī)定：“行政行為是有權(quán)機(jī)關(guān)為管理公法領(lǐng)域的特定事件而采取的能夠直接引起外部法律后果的命令、決定和其他主權(quán)措施的總和。”1989年《行政訴訟法》首次以立法的形式采用“具體行政行為”概念，1991年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)行政訴訟法若干問題的意見》給具體行政行為下了明確的定義：國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。這使具體行政行為一詞不僅成為學(xué)術(shù)概念，而且成為法律術(shù)語(yǔ)。該定義引起了學(xué)者的非議，因?yàn)樗话ㄐ姓黧w行使職權(quán)的作為、法律行為和單方行為，不涵蓋不作為、事實(shí)行為以及雙方行為，縮小了受案范圍，不利于維護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。此后，最高人民法院于2000年在執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問題的解釋中回避對(duì)“具體行政行為”下定義，只使用“行政行為”，行政行為也成了法律概念。抽象行政行為是與具體行政行為相對(duì)的學(xué)理概念，指行政機(jī)關(guān)針對(duì)不特定對(duì)象制定的具有法律效力，且具有反復(fù)適用性的規(guī)范性文件的行為。

一、有關(guān)立法現(xiàn)狀

《國(guó)家賠償法》沒有明確規(guī)定抽象行政行為納入國(guó)賠范圍?！缎姓V訟法》第12條第2項(xiàng)規(guī)定：“人民法院不受理公民、法人或其他組織對(duì)下列事項(xiàng)提起訴訟：行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令?！?997年《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第6條規(guī)定：“公民、法人或其他組織以國(guó)防、外交等國(guó)家行為或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布行政法規(guī)、規(guī)章或者具有普遍約束力的決定、命令侵犯其合法權(quán)益提起行政訴訟的，人民法院不予受理?！庇纱?，不論法律還是司法解釋，都將抽象行政行為排除在受案范圍之外，何談賠償問題。法國(guó)作為立法賠償之拓荒者，雖不是判例法國(guó)家，但對(duì)立法行為的賠償是以判例的形式確定的；議會(huì)中行政管理活動(dòng)的賠償責(zé)任來(lái)源于1958年的法令：國(guó)家必須對(duì)議會(huì)中的行政管理所產(chǎn)生的一切損害負(fù)賠償責(zé)任。日本《國(guó)家賠償法》第1條第1款規(guī)定：“行使國(guó)家或公共團(tuán)體公權(quán)力的公務(wù)員，履行其職務(wù)時(shí)，因故意或者過(guò)失違法給他人帶來(lái)?yè)p害時(shí)，國(guó)家或公共團(tuán)體對(duì)此應(yīng)付賠償責(zé)任?！备哦灾?，一些發(fā)達(dá)國(guó)家已有明確法律規(guī)定對(duì)立法行為負(fù)賠償責(zé)任，放棄立法絕對(duì)豁免原則。

二、理論和司法實(shí)踐

抽象行政行為可否納入賠償范圍尚存爭(zhēng)議，對(duì)此，學(xué)界有兩種觀點(diǎn)：（1）否定說(shuō)。其認(rèn)為抽象行政行為造成損害的，受害人不能請(qǐng)求賠償，因?yàn)橐?guī)定立法賠償?shù)膰?guó)家較少，并有嚴(yán)格限制條件；抽象行政行為造成的損害要通過(guò)具體行政行為實(shí)現(xiàn)，受害人控告具體行政行為即可獲得救濟(jì)；行政賠償以人民法院的司法審查權(quán)為前提，由于人民法院沒有司法審查權(quán)，相應(yīng)國(guó)家賠償無(wú)從談起；財(cái)政負(fù)擔(dān)重。（2）肯定說(shuō)。其認(rèn)為符合下列條件，國(guó)家應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任：抽象行政行為違憲或法律；抽象行政行為造成的損害是特定的；立法沒有禁止賠償；損害須達(dá)到嚴(yán)重程度。在司法實(shí)際操作方面，全國(guó)首例相對(duì)人訴政府行政“立法”不作為案：2003年3月24日原告為江蘇省南京市江寧區(qū)美亭化工廠的法定代理人楊春庭，以南京市某區(qū)政府不及時(shí)按上位法修改房屋拆遷管理辦法致使自己受損向南京市中級(jí)人民法院提起訴訟，中院依據(jù)有關(guān)規(guī)定將此案移交江寧區(qū)法院審理，江寧區(qū)人民法院裁定駁回起訴。理由是政府發(fā)布的《房屋拆遷管理辦法》屬于抽象行政行為，不屬司法審查范圍。

法國(guó)最高行政法院于1938年在LaFleurette案件的判決中首開立法賠償例。該案中：法國(guó)為保護(hù)牛奶工業(yè)，1934年制定了一部法律，規(guī)定禁止生產(chǎn)奶類食代品，LaFleurette是制作奶類食品代制品的企業(yè)，因這部法律不能營(yíng)業(yè)，于1938年向行政法院起訴，請(qǐng)求國(guó)家賠償；最高行政法院判決國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任，因?yàn)長(zhǎng)aFleurette公司是1934年法律的主要受害人，該公司是合法企業(yè)，國(guó)家不能為了一部分公民的利益而制定法律犧牲特定人或少數(shù)人的利益。

日本法律沒有排除國(guó)會(huì)議員的國(guó)家賠償責(zé)任，對(duì)于國(guó)賠法規(guī)定的公權(quán)力之理解，存在積極說(shuō)和消極說(shuō)兩種觀點(diǎn)：積極說(shuō)認(rèn)為：“公權(quán)力”包含立法權(quán)，無(wú)論立法行為或不作為，只要具有“處分性質(zhì)”，直接給國(guó)民造成損害，國(guó)家就應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。消極說(shuō)認(rèn)為，鑒于立法機(jī)關(guān)可以自己決定什么是法律，其裁量權(quán)范圍很廣，對(duì)立法作為很難判斷其為不法行為，對(duì)于立法不作為，更難判定其違反了憲法義務(wù)。司法實(shí)踐中，有札幌地方法院的判決。該案實(shí)例：原告是位殘疾人，具有選舉資格，但是不能到投票所投票，1950年制定的選舉法采用在家投票制度，但1952年9月1日施行的公職選舉法廢止了在家投票制度，原告認(rèn)為該選舉法不尊重殘疾人的權(quán)利，剝奪了基于國(guó)民主權(quán)的選舉權(quán)，要求國(guó)家承擔(dān)損害責(zé)任。小樽法庭認(rèn)為：（1）1952年公職選舉法修正案廢除在家投票制度違憲，侵犯了原告的選舉權(quán)。（2）國(guó)會(huì)的立法行為適用國(guó)賠法第1條規(guī)定；（3）國(guó)會(huì)對(duì)立法不違憲負(fù)有審核義務(wù)，本法的修正違反了該義務(wù)，應(yīng)理解國(guó)會(huì)在行使公權(quán)力時(shí)存在過(guò)失；（4）因該侵害行為給原告帶來(lái)的精神痛苦應(yīng)給予撫慰金。

美國(guó)沒有法國(guó)那樣的立法侵權(quán)賠償制度，但聯(lián)邦最高法院對(duì)國(guó)會(huì)立法行使違憲審查權(quán)。對(duì)違憲的法律已給公民造成損害的，傳統(tǒng)做法是不賠償?shù)?，現(xiàn)在是由立法機(jī)關(guān)給予金錢補(bǔ)償。美國(guó)憲法學(xué)者路易·亨金指出：“內(nèi)戰(zhàn)后的憲法修正案允許國(guó)會(huì)對(duì)權(quán)力受到某些侵犯的人提供補(bǔ)救辦法，事實(shí)上，國(guó)家已對(duì)個(gè)人權(quán)利的某些侵犯提供了一些補(bǔ)救辦法——確認(rèn)某些侵犯是犯罪行為，認(rèn)可某些受害人獲得金錢補(bǔ)償?！钡绹?guó)沒有專門的法律規(guī)定立法賠償，一些學(xué)者主張仿效法國(guó)建立國(guó)家立法侵權(quán)賠償制度。總之，外國(guó)賠償制度包括立法賠償，我國(guó)還停留在理論層面上。

三、抽象行政行為應(yīng)納入國(guó)家賠償范圍的原因

（一）體現(xiàn)國(guó)家性質(zhì)，維護(hù)憲法權(quán)威，是建設(shè)民主、法治國(guó)家的需要

我國(guó)是人民民主專政的社會(huì)主義國(guó)家，人民是國(guó)家的主人，一切國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員是其公仆，侵犯人民合法權(quán)利必然要賠償。憲法是國(guó)家的根本法，一國(guó)只有貫徹和實(shí)施憲法規(guī)定的內(nèi)容才稱得上是民主法治國(guó)家。我國(guó)憲法第41條規(guī)定：“由于國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員侵犯公民權(quán)力而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)力?！憋@然，無(wú)論哪一機(jī)關(guān)只要存在侵權(quán)就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，真正實(shí)實(shí)在在的平等是民主制國(guó)家的靈魂。貫徹憲法精神，可及時(shí)矯正行政活動(dòng)偏離人民利益的方向，正確地行使人民賦予的權(quán)力，尊重和保障人權(quán)。

（二）矯正政府行為，保障相對(duì)人合法權(quán)益

國(guó)家賠償法第1條規(guī)定：“為保障公民、法人和其他組織享有依法取得國(guó)家賠償權(quán)利，促使國(guó)家機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法”。現(xiàn)代社會(huì)，行政權(quán)力會(huì)涉及到社會(huì)各個(gè)角落，加上行政管理活動(dòng)方式的多樣性和受教育權(quán)等新型權(quán)利的出現(xiàn)，不免會(huì)產(chǎn)生侵權(quán)的現(xiàn)象。法治政府是責(zé)任政府，其行為有著嚴(yán)格的法律準(zhǔn)則，在行使職權(quán)過(guò)程中產(chǎn)生的責(zé)任要勇于承擔(dān)，否則有損政府威信。政府所有工作都是由工作人員完成的，如果沒有一定的責(zé)任為約束機(jī)制，濫用權(quán)力將會(huì)成為必然。對(duì)于整個(gè)政府而言，其行為具有一定的全局性，因而在政府的行為造成相對(duì)人合法權(quán)益受損時(shí)，不應(yīng)該因人為地劃分具體與抽象行政行為而作出不同的制度安排。保護(hù)人民合法權(quán)益是立法的主要目的，國(guó)家通過(guò)法律在人們合法權(quán)益受侵時(shí)采取相應(yīng)措施使之能夠得到恢復(fù)和補(bǔ)救，將抽象行政行為納入國(guó)賠范圍，可以最大限度地保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。

（三）《國(guó)家賠償法》沒有明文禁止對(duì)抽象行政行為進(jìn)行賠償

《國(guó)家賠償法》第2條規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)人員行使職權(quán)，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利?！钡?條國(guó)家免責(zé)情形沒有列出。筆者認(rèn)為，只要國(guó)家行政行為符合國(guó)家賠償法構(gòu)成要件，就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（四）抽象行政行為存在侵權(quán)的現(xiàn)實(shí)性和直接性

抽象行政行為針對(duì)對(duì)象的普遍性、反復(fù)適用性的特征，一旦違法將會(huì)給多人造成損失，如果使其侵害在一定范圍內(nèi)持續(xù)發(fā)生且相對(duì)人受侵得不到救濟(jì)，將會(huì)加劇社會(huì)矛盾。2003年3月20日發(fā)生的孫志剛事件，讓我們深思《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》（已廢止）的合憲性。抽象行政行為比具體行政行為更具危險(xiǎn)性和破壞力，應(yīng)將其納入國(guó)家賠償范圍，否則會(huì)違背“舉輕以明重”原則。

一般認(rèn)為，抽象行政行為只有通過(guò)具體行政行為才能實(shí)施，才會(huì)對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益造成損害。筆者認(rèn)為，在抽象行政行為以后只是執(zhí)行過(guò)程，抽象行政行為首先限制權(quán)利或增加相對(duì)人負(fù)擔(dān)才會(huì)有最終的執(zhí)行。追本溯源，造成侵權(quán)的就是作出抽象行政行為的機(jī)關(guān)，如果讓履行職責(zé)的具體行政行為機(jī)關(guān)無(wú)錯(cuò)而負(fù)責(zé)，豈不是有讓其“背黑鍋”成為“替罪羊”之嫌。

（五）國(guó)家有能力承受賠償負(fù)擔(dān)

改革開放以來(lái)，我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，綜合實(shí)力明顯提高，作為第二大經(jīng)濟(jì)實(shí)體，國(guó)家有雄厚的財(cái)政實(shí)力；同時(shí)，既然國(guó)外有關(guān)國(guó)家已將立法賠償納入國(guó)賠范圍，何況我國(guó)的抽象行政行為呢？他們的經(jīng)驗(yàn)可以借鑒，比如在有限條件下賠償?shù)?，不?yīng)因財(cái)力問題進(jìn)行回避。其次，因人員素養(yǎng)水平的差異，工作人員在行使職權(quán)過(guò)程中會(huì)存在故意或重大過(guò)失，此時(shí)應(yīng)啟動(dòng)追償制度，但現(xiàn)階段追償制度沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用，應(yīng)使法官或法院拂去被束之高閣的追償制度上的塵埃，挽回國(guó)家部分損失。最后，將每年納入預(yù)算的備償金額設(shè)立“賠償保險(xiǎn)”，使賠償專用資金保值、增值。

將抽象行政行為納入國(guó)家賠償范圍，既利于保護(hù)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，又使法官能夠具有一定的司法審查權(quán)，使其準(zhǔn)確適用法律斷案，維護(hù)社會(huì)公正，同時(shí)還將促使行政機(jī)關(guān)謹(jǐn)慎周密制定規(guī)范性文件、效率責(zé)任服務(wù)公眾。

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