論遺體捐獻自我決定權(quán)與近親屬決定權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)

劉 歡，張 宏

(1.福建師范大學 法學院，福建 福州 350007；2.洛陽市洛龍區(qū)人民法院，河南 洛陽 471000)

現(xiàn)代醫(yī)學技術(shù)以及醫(yī)學理念的發(fā)展讓普通人可以在其死后通過捐獻遺體和器官來繼續(xù)完成其造福他人及社會的愿望，他們的這一愿望是高尚的義舉，是無私奉獻的利他主義和互幫互助的集體主義的集中體現(xiàn)。然而我國目前遺體捐獻概率較低，很大一部分原因是由于傳統(tǒng)“身體發(fā)膚，授之父母”思想的禁錮，即便有思想開明的捐獻者，其捐獻意愿很容易變成一紙空文，其中很大一部分是來自于為捐獻者死者處理遺體近親屬的阻撓或者反對。死者的遺愿與近親屬對遺體權(quán)利產(chǎn)生了沖突從而阻礙了遺體捐獻的執(zhí)行。我國將來的遺體捐獻立法必須對這一問題予以重視。

一、遺體捐獻自我決定權(quán)

遺體捐獻的自我決定權(quán)指的是自然人自由的決定是否捐獻自己的遺體，不受干涉的權(quán)利。由于遺體的基本處分權(quán)來自死者本人，自然人對于自己死后的尸體有權(quán)作出處分，可以通過協(xié)議或者遺囑，處分自己死后的尸體。臺灣學者史尚寬先生認為:“死亡者生前關(guān)于其遺骸處分之契約或遺囑，如不反于公共之秩序或善良風俗，為有效?！比毡緦W者石原明提出，死者本人對自己死后遺體可以處理，其渴望自己生前的意思得到尊重，這屬于生前人格權(quán)派生出的自我決定權(quán)?？梢哉f，該權(quán)利是由自然人身體權(quán)派生出來的權(quán)利，是民法意思自治原則在遺體捐獻領(lǐng)域的體現(xiàn)，是充分尊重公民行為自由的表現(xiàn)。目前，包括美國、德國、加拿大、比利時、新加坡等在內(nèi)的世界大多數(shù)國家都通過立法對自然人遺體捐獻自我決定權(quán)予以明確，例如《魁北克民法典》第一編“人”第42 條規(guī)定:“成年人可以決定其葬禮的性質(zhì)和尸體的處置方式?！蔽覈壳半m然沒有統(tǒng)一的遺體捐獻立法，但是部分地方立法有所規(guī)定。

二、近親屬決定捐獻權(quán)

近親屬決定捐獻權(quán)，是指在自然人生前未有捐獻與否的意思表示的時候，在其死后近親屬得以決定是否捐獻死者遺體的權(quán)利。我國《侵權(quán)責任法》以法的形式明確了近親屬對自然人本人身體享有的權(quán)利。該法第55 條規(guī)定了近親屬有決定是否在罹患疾病的親屬身上進行醫(yī)療措施的權(quán)利。其實，在遺體捐獻領(lǐng)域，近親屬基于與死者的身份關(guān)系，取得對尸體的所有權(quán)。死者對尸體的處分權(quán)，就是來自于對尸體的所有權(quán)。有的學者認為，根據(jù)社會一般觀念以及我國民事習慣，近親屬是與死者關(guān)系最為密切的人，死者是否有捐獻遺體的意愿，與其共同生活的近親屬最為了解。賦予近親屬捐獻與否遺體的權(quán)利同樣是尊重死者意愿的表現(xiàn)，是符合民法構(gòu)造的。史尚寬先生區(qū)分地認為，在(臺灣地區(qū))“解剖尸體條例”允許范圍內(nèi)，親屬之同意可以捐獻遺體加以解剖。然對于移植，在法律未設(shè)有規(guī)定前，繼承人不得為允許供移植之處分。可見，史尚寬先生并不反對近親屬作為捐獻主體的，只是出于對傳統(tǒng)倫理的尊重，認為在法律未明確規(guī)定前遺體不得為移植所用。

世界多數(shù)有遺體捐獻立法的國家都規(guī)定了近親屬的遺體捐獻決定權(quán)，如美國《統(tǒng)一組織捐獻法》(UAGA)規(guī)定，除死者生前反對外，如果死者生前未做捐獻的意思表示，死者親屬可以代為捐獻;《越南民法典》第32 條第5 款規(guī)定，在沒有死者意見的情況下，死者的父母，監(jiān)護人，親屬同意，也可以進行解剖。我國《上海市遺體捐獻條例》第12 條第2 款規(guī)定:“生前未辦理遺體捐獻登記手續(xù)的自然人死亡后，其近親屬可以持身份證件辦理遺體捐獻登記手續(xù)。”

三、自我決定權(quán)與近親屬決定權(quán)沖突及表現(xiàn)

事實上，在自然人死后，其遺體捐獻權(quán)的最終實現(xiàn)主要依賴于近親屬的積極履行。但是實踐表明，大量的遺體捐獻意愿得不到最終實現(xiàn)，很大程度上來源于死者近親屬的阻撓，有些近親屬雖然為遺體捐獻執(zhí)行人，但是由于各種因素，拒絕執(zhí)行的情況時有發(fā)生。

上文所述，遺體捐獻自我決定權(quán)是公民行使支配自己身體權(quán)利在死后的延伸，而近親屬決定權(quán)來源于我國民事習慣，即近親屬對遺體所有權(quán)中的有限的處分權(quán)能。二者權(quán)利構(gòu)造并不相同，但是二者有一個共同的特征，即支配權(quán)能，并且支配權(quán)能指向的對象同為自然人遺體。支配權(quán)屬于絕對權(quán)，是排他性的權(quán)利。筆者認為，權(quán)利沖突在所支配的內(nèi)容相矛盾情形時才會出現(xiàn)。因此，遺體捐獻自我決定權(quán)與近親屬決定權(quán)如果只有在內(nèi)容上表現(xiàn)為不一致的話，才會發(fā)生此類沖突。沖突的表現(xiàn)主要有以下兩種:

1.死者生前書面或者口頭表示同意捐獻，而在其去世后近親屬拒絕捐獻而直接將遺體按照一般方式處理。這種情形較為常見。

2.死者生前書面或者口頭表示反對捐獻，死后其近親屬捐獻其遺體。這一沖突實踐上較少發(fā)生。根據(jù)世界衛(wèi)生組織(WHO)器官移植十大基本原則第一條，以及《赫爾辛基宣言》，世界絕大多數(shù)國家都有立法明確規(guī)定了死者生前表示反對的，任何人都不得捐獻其遺體或器官。

四、國外以及我國臺灣地區(qū)關(guān)于權(quán)利沖突的立法

解決自我決定捐獻權(quán)與近親屬決定捐獻權(quán)沖突的實質(zhì)就是發(fā)生意思表示沖突時，二者誰更優(yōu)先的問題。

日本。1997年《器官移植法》第6 條第1 款規(guī)定，從尸體上摘除供移植的器官，必須有死者在生前以書面的形式表明同意的真實意思表示，且家屬沒有拒絕該摘除的意思表示時，醫(yī)師方可為之，但沒有家屬的除外。因而按照日本國內(nèi)這種規(guī)定，遺體器官捐獻前提是，死者生前表明捐獻遺體器官的意愿以及近親屬不反對的意思表示，二者缺一不可?？梢?，日本采取的是自我決定權(quán)與近親屬決定權(quán)等同的模式。

德國。《關(guān)于器官的捐獻、摘取和移植的法律》第4 條規(guī)定:“如果被判定死亡的人反對摘取器官，則不允許摘取器官。當死者未作出捐獻與否的意思表示時，經(jīng)過親屬允許的可以摘取。”該條第2 款規(guī)定，親屬在決定前必須重視可能的死者的推測性的意志。德國立法以死者意思表示為優(yōu)先的模式，只有死者生前未做說明的時候，近親屬才可以決定捐獻，可見，近親屬意志是次要的，而且必須謹慎行使，以便準確地把握死者捐獻與否的真實的意思表示。

美國?！督y(tǒng)一組織捐獻法》(UAGA)規(guī)定，死者生前表達的捐獻意愿，其近親屬不得取消。美國很多州的法律都規(guī)定了本人同意捐獻無需考慮家屬意見。但在實際施行中，醫(yī)療機構(gòu)仍然會征求家屬意見，爭取家屬支持摘取。

羅馬尼亞。1978年《器官移植法令》規(guī)定:死者生前由書面意見表示反對的，任何人不得為移植;對器官移植必須尊重死者親屬的意見，如從尸體中移植器官的，需要年滿18 歲的親屬同意。根據(jù)這一規(guī)定，死者生前拒絕捐獻意愿效力具有絕對性，除此之外都需經(jīng)過死者成年家屬的同意。即羅馬尼亞采用的是自我決定權(quán)與近親屬決定權(quán)等同的模式。

我國臺灣地區(qū)《人體器官移植條例》第7 條規(guī)定摘取尸體器官可以:“(一)死者生前書面或者遺囑同意;(二)死者最近親屬以書面同意者?！薄度梭w器官移植條例實施細則》第4 條規(guī)定了死者本人與最近親屬意思表示不一致時的處理，即死者最近親屬的書面同意，不得與死者生前明示之意思相反。我國臺灣地區(qū)采用的是自我決定權(quán)優(yōu)先的模式。

可見，國外以及我國臺灣地區(qū)的立法對于解決自我決定權(quán)與近親屬決定權(quán)問題有著兩種模式，即一，自我決定權(quán)優(yōu)先的模式，如美國、德國、我國臺灣地區(qū)等;二，自我決定權(quán)與近親屬決定權(quán)等同模式，如日本、羅馬尼亞、瑞典等。所有的共同點集中起來就是，只要死者本人生前明確表示反對，包括近親屬在內(nèi)任何人都不得捐獻，這是尊重與保障人權(quán)的精神要求。

五、解決沖突國內(nèi)立法模式的選擇

我國《人體器官移植條例》第8 條第2 款規(guī)定了公民生前表示拒絕捐獻意愿的，任何人不得捐獻器官。生前未作出表示的，其近親屬可以一致作出捐獻的意思表示?？梢?，我國立法并沒有明確死者生前表示捐獻意愿，其近親屬表示反對時解決沖突的模式，即自我決定權(quán)和近親屬決定權(quán)誰更優(yōu)先的問題。

筆者認為，無論是死者本人對遺體處分的自我決定權(quán)還是近親屬的決定權(quán)，兩種決定權(quán)都是重要的，不能說哪一種更為優(yōu)越。因為二者都有救助他人的善意，都應(yīng)予以尊重。無論采取哪種立法模式，其目的必須是鼓勵遺體捐獻以及保障捐獻各方主體的合法權(quán)益?！八勒咦晕覜Q定權(quán)優(yōu)先的模式”并不能很好地解決權(quán)利沖突。因為自我決定權(quán)優(yōu)先模式建立的基礎(chǔ)是，死者處理自己未來遺體的意思表示在先，優(yōu)先于在其后近親屬的決定權(quán)，其實質(zhì)是排斥近親屬捐獻決定權(quán)，這一模式未能看到近親屬對遺體享有的處分權(quán)，也未能考慮到實際的效果，因為遺體大多數(shù)是死者近親屬占有，未有近親屬的同意，捐獻很難順利執(zhí)行。故將來立法可以參照國外“死者決定權(quán)與近親屬決定權(quán)等同”模式，以解決上述權(quán)利沖突，具體理由如下:

倫理方面。在遺體捐獻未被大多數(shù)人接受之前，立法必須尊重民事習慣。在我國傳統(tǒng)上，一般是死者近親屬為死者料理身后事，而且這料理過程必須符合當?shù)氐娘L俗習慣，否則這些親屬會被社會認為是對死者的不孝、不敬。近年來，雖然很多人認可了遺體捐獻，但是不能排斥那些反對遺體捐獻的觀點。即使某個思想開明的人同意死后捐獻其遺體，但也并不意味著法律必須強迫死者近親屬也必須“思想開明”地“公然”違背當?shù)氐膯试犸L俗去捐獻死者的遺體。何況近親屬本身就享有對遺體捐獻與否的決定權(quán)。換個角度來說，試想在遺體捐獻這一嚴肅的話題面前，將生者意愿都置于不顧而一味地遵守死者的遺愿的立法，顯然未能達到“良法”的要求。

執(zhí)行方面。實踐上，死者近親屬如果表示反對，遺體捐獻是無法執(zhí)行的。遺體是承載近親屬的精神寄托，死者的逝去必定給生者沉重的心理打擊。強制脫離近親屬對遺體的占有必然導(dǎo)致強烈的反抗，其導(dǎo)致的后果不堪設(shè)想。我國《行政強制法》第5 條同樣也規(guī)定:“行政強制的設(shè)定和實施，應(yīng)當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設(shè)定和實施行政強制。”行政強制執(zhí)行必須合理性原則。實踐上大多數(shù)接受機構(gòu)所用的方法是耐心的安慰、勸說與教育死者近親屬后才得以順利接受遺體，也免去了接受機構(gòu)的后顧之憂。故遺體捐獻必須尊重死者近親屬的意愿才可以順利進行，不得強制執(zhí)行。

有學者認為，目前能夠有自愿捐獻遺體的人已經(jīng)為數(shù)不多，如果又需要其近親屬的同意，那么必然大大降低遺體捐獻的概率。對此筆者不予認同。第一，如果死者生前登記表明捐獻意愿得到了近親屬的認可，在死者百年之后接收遺體工作將會比較順利的進行;第二，即便捐獻人生前其近親屬對其遺體捐獻不予認可，但由于捐獻人更了解其近親屬的心態(tài)與思維方式，可以更好地與其溝通取得其同意。這一效果當然優(yōu)于接收機構(gòu)在死后與死者近親屬進行溝通的效果，也可減少溝通的難度與阻力，從而提高捐獻的概率。第三，假如近親屬在死者身后表示拒絕捐獻的，依據(jù)“等同模式”觀點，接收機構(gòu)無權(quán)僅僅依照死者意愿摘取尸體器官，只能通過耐心勸說、教育、鼓勵其近親屬捐獻死者遺體器官，并且接受近親屬的監(jiān)督，不得任意處置遺體，這本質(zhì)是對近親屬決定捐獻權(quán)的保護，免去了捐獻人生前擔心自己遺體可能被捐獻機構(gòu)任意處置以及其近親屬反對的憂慮，也免去了其近親屬的后顧之憂，同樣也可以減少溝通中的阻力，提高遺體捐獻概率。其實施效果遠遠優(yōu)于自我決定權(quán)優(yōu)先模式。

其實，國內(nèi)大多數(shù)地區(qū)的遺體捐獻接收機構(gòu)采取的是近親屬與死者共同表示同意捐獻的做法。如《廣州市志愿捐獻管理暫行辦法》第8 條規(guī)定，捐贈人生前填寫捐獻申請表時，應(yīng)征得直系親屬的書面同意。廣州市規(guī)定近親屬與死者本人共同的意思表示才產(chǎn)生遺體捐獻的法律后果。廣州市是目前我國遺體捐獻接受機構(gòu)最多的城市，也是我國遺體捐獻概率較高的城市之一。

“等同”模式的實質(zhì)是死者與近親屬意思表示沒有優(yōu)劣之分。二者“等同”是意思表達上的效力，即二者意愿一經(jīng)合法表達即發(fā)生法律效力，誰也無法取代誰，只有權(quán)利內(nèi)容一致時，才可以進行遺體捐獻，這樣既尊重了死者的遺愿，又照顧了近親屬的意愿。當二者意思表示內(nèi)容相沖突時，遺體捐獻不可執(zhí)行，當然也無法執(zhí)行。此時只能按照傳統(tǒng)習慣處理遺體。

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