誰的法律?——中國法權的正當性考問①

高瑞琴

中國當下社會秩序中，法律已成為不可或缺亦無法忽視的規(guī)范依憑。中國法制曲折前進的35年歷史，乃是一個從立法者自上而下的擴展到國民漸覺并逐漸審視法律的過程。在法律的意識覺知和民權漸進背景下，中國傳統秩序模式受到內隱著現代化范式的法律的沖擊，并形成兩者之間的緊張關系。那么，在社會秩序中逐漸占有一席之地的法權從何而來?其正當性又依憑什么而產生?中國本土文化是否接受這種法權?法律，究竟是誰的法律?

一、兩種進路:西法漸成與中國反思

現代法律制度肇始于古希臘和古羅馬先賢的理念與法觀，歷經中世紀宗教教義和法律哲學的純化與提煉，最終形成近代各自具備體系的學院派法學理論?，F代法學流派雖然有著不同的理論分野，但卻無一例外地與西方法律歷史的進路緊密相連，并與彼時的政治、經濟、文化、宗教和哲學相成相嵌。在啟蒙運動前的一個半世紀里，中世紀的歐洲因天文學革命與地理發(fā)現而慢慢開放。同時，17世紀歐洲宗教戰(zhàn)爭加劇了哲學思想和神學思想分家的趨勢［1］73。西方法律正是在繁復而冗長的宗教、哲學、歷史、政治和經濟等文化背景下，以漸進的方式形塑而成。

(一)漸成的西法

在希臘史上，法律作為人類的終極權威，從神的手中轉到自然法則下強者的手中，接著又從哲學家的理性轉變?yōu)槌绦蚶硇浴纳裥缘奖拘栽俚嚼硇?，法律日益接近文明。斯多葛派哲學將平等和人道因素注入法律，遵從自然法則和崇尚人類理性，使這一學派的思想在久遠的古代法時期熠熠生輝。中世紀的經院哲學的代表人物阿奎那(St．Thomas Aquinas)將法律區(qū)分為永恒法、自然法、神法和人法四種類型［2］31，神性與理性融合發(fā)展，形成自然法與人法博弈的局面。在永恒法和對上帝崇拜的指引下，自然法獲得了優(yōu)勢地位。

古典時代的自然法時期，哲學家們在擺脫中世紀束縛的實踐中，試圖通過理性的力量探尋社會終極價值并在此基礎上發(fā)掘理想法律制度。啟蒙運動的著名人物盧梭(Jean-Jacques Rousseau)將自由視為最寶貴的財富，他認為，放棄自己的自由，就是放棄自己做人的資格，就是放棄做人的權利，甚至就是放棄自己的義務［3］12。如果為了取媚于一個殘暴的或瘋狂的主人，就毫無保留地拋棄他們得自上天最寶貴的恩賜，是人類的天性墮落［4］108。盧梭所推崇的自由價值及其對道德根源的闡述是康德“道德”的法哲學基礎和核心理念，而其對自由的義務視角理解和與生俱來論，更是與康德“道德”之間有著近乎同血緣的密切聯系。

從12和13世紀晚近由格拉提安予以系統化和合理化的教會法伊始，精神之劍第一次被體現在一種法律體系和一門法律科學中，法律逐漸被看作是信仰的精髓［5］1。西方法律的精神內核被有意識地世代相傳數個世紀，并由此形成西方法律哲學和法律思想固有的傳統［5］506。此后，西方哲思澆灌著法律幼芽，并與其生長過程始終纏繞與交織在一起。由此，近代西方文明發(fā)展出了獨特的法律制度、概念和價值?？梢哉f，西方近代法權思想是從古希臘、古羅馬法觀承繼而來，經過中世紀的神學酵化和啟蒙運動的精神革新后最終形成的。然而，一脈相承而來的西方法權，是否不言而喻、不證自明?

(二)西方法權的正當性

西方文明的進路與宗教及哲學勾連在一起，并將信仰納入西方民族的潛意識之中。無論是宗教所生成的一種無邊無際的“如海洋般浩淼”的感覺［6］1，抑或是哲學所激發(fā)的非人格化的模糊抽象的原則［6］11，都最終指向了一種以制度為依托的“文明”，弗洛伊德將這種“文明”稱為不同于我們的動物祖先生活的所有成就和制度的總和［6］26，其核心是依憑法律而維護的公正［6］32。西方民族對法律和制度的潛移默化的遵從，并非來自法律的全面性與制度的嚴苛性，而是來源于個體內心有意識地遵循規(guī)律的過程，亦即康德所說的“出于責任”［8］10。

在康德看來，純粹的知識首先以先天綜合判斷和形而上學的自然傾向為前提?？档抡J為，人類具有某些先天知識，甚至普通知性也從來不缺少它們［7］2。他舉例說:“如果你從物體這個經驗概念中把它的顏色、硬或軟、重量、甚至不可入性這一切經驗性的東西都一個個地去掉，這樣最終留下的是它(現在已完全消失了)所占據的空間，而這是你不能去掉的?！保?］4康德認為人類知識的兩大主干(感性和知性)來自于某種共同的、但不為我們所知的根基［7］21，公正決不可能成為現象，相反，它的概念存在于知性中，并表現為行為的(道德的)性狀，這性狀是屬于這些行為的自在本身的［7］43。西方理念的正當性并不依托社會外在表象，而是依憑一種先驗自在的對象本身。

康德認為道德是自在的善良意志，不受客觀世界的強制力和主觀偏好的影響。他認為，“要使一件事情成為善的，只是合乎道德規(guī)律還不夠，而必須同時也是為了道德而做出的;……因為，有時候并非出于道德的理由，也可以產生合乎道德的行為，而在更多情況下卻是和道德相違背。”［8］3康德主張的符合道德的行為，并非僅僅“合乎責任”，而是應“出于責任”，亦即不違背內心深處最真實的德行標準。然而，康德并不認為道德可以自動轉化為規(guī)范，他提出，人性的高尚雖足以把一個令人肅然起敬的理念當作自己的規(guī)范，然而它卻太軟弱了，所以無力恪守它［8］18。

在西方文明史和法律發(fā)展歷程中，多數西方民族傳習了對制度的認同和對規(guī)則的崇敬，這種態(tài)度來自于神學、哲學、法學一脈相承的理路，也與不同歷史時期的先哲思想息息相關。在此背景下，盡管先哲們的思想并沒有直接塑造出傳世的良法，卻成功地創(chuàng)造了對制度秉承敬畏心態(tài)的文化氛圍和遵從制度的潛在意識源流。在近代，即使是功利主義、分析實證主義和法律現實主義的思想進路，依然無可回避法律的終極理念?？梢哉f，西方的法律史是纏繞著宗教、哲學、道德和終極價值的一種混成的結果，缺乏思想內核和精神信仰的法律是不可想象的。那么，當西方法論經由文本和法條移植至中國后，當如何?

(三)中國反思

西方法域的成形歷經特有的時空維度，是對西方個殊性法律現象的認識和個別化法律問題的解釋。西方法律雖然最終表現為文本、法條和判例等形式，但其生成過程卻無法忽視西方法域的終極價值和文化底蘊。從這個意義上講，法律在西方社會是渾然天成的。當然，西方法律所擁有的這種發(fā)生學價值并不意味著西方法律不會遭遇困境。在當代，由于市場的無限膨脹，使經濟學漸變?yōu)閷Ω鞣N激勵措施的研究，市場日益侵入此前由非市場規(guī)范調控的領域［9］87。市場邏輯與道德邏輯日益糾結在一起［9］91，法律原有的領域面臨著重新劃定的難題。但即便如此，西方法律的修正和法域的重設仍有一脈相承的理路和思想文化基礎。

然而，中國法學在移植西方法律后，是否也同時獲取了西方法律所秉承的價值與精神?法律移植的過程，大致有三種進路:第一種是法律文本和法律條文的直接引入，這種方法簡單而直接，但卻割裂了法條背后承載的法律文化，丟失了法學本應有的思想精髓;第二種是將法律文本和法律文化整體引入，這種方式具有形式上的完整性，但卻會遭遇一個重大問題:一個民族的文化何以能夠被完整地引入另一個民族呢?第三種是將引入的法律文本和法律文化同本國文化融合發(fā)展。這種方式似乎是一種和諧的文化進路，但是，我們必須關注一點，即兩種文化的融合須有一種普適價值和共同道德的存在為預設，現實往往是，即使今天我們能夠確定一種厚實的或單薄的普遍道德觀，它的普遍性在某種意義上也必然只是一種巧合［10］22。

中國在移植了西方法律文化后會遭遇何種困境和問題?鄧正來先生在《中國法學向何處去》一書中指出，在前“中國法律理想圖景”的時代里，中國法學的發(fā)展基本上為一種“現代化范式”所支配［11］87?！艾F代化范式”對中國法學所具有的“前見性”影響，為中國法制發(fā)展提供了一幅未經審查或批判的以西方現代性和現代化理論為依憑的“西方法律理想圖景”，這幅圖景僅僅關注與中國本土生活無甚關系的西方問題［11］89。在中國法學的去處討論中，鄧先生至少為我們開放出如下幾個問題:“現代化范式”下的法律究竟會遭遇什么問題?中國問題需要什么樣的法律?中國法權如何獲得正當性?

二、兩種遭遇:“現代化范式”之病與中國問題

現代西方法律以商品經濟的蓬勃發(fā)展為背景，其生長的環(huán)境乃是城市化、工業(yè)化和現代化影響下的市場經濟和“陌生人”社會。因此，現代法律的內容與精神皆以西方問題的發(fā)掘和闡釋為基本判準。然而，西方法律并未僅僅停留在生成之地，而是伴隨著民族國家的政治滲透和經濟擴張遠道而來，并對中國傳統的社會秩序和規(guī)范文化造成強烈沖擊。那么，當中國文明遭遇現代法律后，西方法學在本國的這張舊船票能否登上中國這艘同樣古老的客船?

(一)當中國遭遇法律

現代化的過程可以追溯至西方文藝復興和地理大發(fā)現時期。1949年美國總統哈里·杜魯門(Harry S．Truman)的“公平政策”想法［12］1和1951年聯合國制定《欠發(fā)達國家的經濟發(fā)展》的文件，開啟了重構“欠發(fā)達”社會的歷史紀元［12］2。從此以后，現代化的過程不再局限于社會的某一領域，而是滲透至社會生活的方方面面;現代化的概念也不再是對某一民族國家政治、經濟、文化生活的變革和推進，而是將世界“非現代”國家逐漸“問題化”的過程。伴隨著這一過程，“非現代”國家由于缺乏現代法律而被視為“非法治”國家。借著這一歷史契機，“現代化范式”下的法律擁躉著拯救世界的艱巨使命轟轟烈烈地喧囂而來。

中國自清末法制改革起，以“Rule of Law”為核心的西方式民主法治便是改革者孜孜不倦的追求。然而中國的這種法治理想從中華民國建立時起便陷入各種困境:大學法科教授與司法實務家之間相沖、法官與律師相刑、訴訟當事人與其所委律師不融等［13］。20世紀70年代末以來，伴隨著中國開放國門與世界對“欠發(fā)達”國家問題之建構的雙重力量，西方的民主法治進路逐漸單線化與一元化并獲得無可置疑的神圣地位。與此相適配，中國法學先知們歷經無數艱難與曲折，終于依憑不懈的努力將權利、契約與憲政理念引介入對此極為陌生的中國傳統文化之中。至此，傳統的規(guī)制模式與糾紛解決方案再也無法如從前般天經地義，而是要接受法律的合憲性、合法性和公平性審度與監(jiān)臨。進入新世紀以后，一些國際組織與國內機構開始嘗試用確定構成法治的各個要素或指標對法治狀況進行量化和評估，并以此作為區(qū)域法治建設的新增長點推動地方政府法治目標的實現［14］。應該說，公權力領域的法治建設與市場經濟一起，正消解著傳統文化中規(guī)范模式的大一統局面。

在私領域中，法治以一種中國式輿傳方式為特征，并在典型個案與公眾關注的雙重影響之下逐漸完成公民對法律權利的認知過程。中國文化中“以訟為恥”的理念逐漸被漸覺的法權維護熱情所淡化。與這種變化交織存在的，是城市“陌生”人際關系的日益疏離和信任感的缺失。于是，契約與侵權責任作為陌生人紛爭的調停法寶閃亮登場并重構著中國城市乃至鄉(xiāng)村的古老社會關系。這固然是世界范圍內的現代化和法治全球化進程中的必然后果，也在一定程度上推動了中國公民法律意識的覺醒。然而，這項社會進步卻付出了相當的代價:當彼此陌生的社會成員遇到需要扶危濟困的老弱病殘時，需要在內心的良善與可能承擔的法律代價之間掙扎與權衡一番，而不是基于“老吾老，以及人之老;幼吾幼，以及人之幼”的淳樸道德沖動而行。契約帶來了井然的交易秩序，但同時也遺失了傳統熟人社會中的信任與溫情。也許有人會質疑:你能拒絕現代法律的蔓延而永遠保持在社會的原初狀態(tài)嗎?對此，也許可以用另一個問句來做簡單的回應:我們一定要不加反思地全盤接受現代法律所帶來的所有價值觀嗎?

(二)當法律遭遇中國

當承載著規(guī)制與賦權重任的法律在中國逐漸鋪陳開來后，是否能夠順暢完成現代化進程所賦予的“使命”?當法律遭遇中國傳統的生存方式和文化類型后，是否依然能夠保持著一種從城市到鄉(xiāng)村的深層尊嚴?在立法蓬勃發(fā)展的今天，法律是否已然成為一種令人信任的社會規(guī)范方式?在我看來，浸潤著西方理念的法律在中國并未理所當然地生根發(fā)芽并蓬勃生長，而是遭遇了在其生長地未曾遇見的文化困境。限于篇幅和我自己觀察和思考的限域，本文無法窮盡地羅列法律在中國遭遇的所有困境，但至少可以呈現如下幾個方面:

第一種困境表現為，法律權利虛化與弱者的被動與無奈。英國法學家威廉·布萊克斯通(William Blackstone)將人權定義為“人類的天賦自由”，它是“人類的絕對權利”，具有“識別善惡的功能”［15］11。西方法律制度中的權利之不言而喻與不容置疑的特征取決于理性判斷，但最終是由情感要求得出的，即“如果它在每一個人的內心引起共鳴，那就將令人信服［15］12。”雖然自由、平等和人權的觀念被認為是法律所當然內隱的含義，但權利的享有依然需要兩個必備條件:即“理性的能力”和“自主地為自己作出決定的自由”［15］13。不難看出，西方法律所推崇的權利并非自動生成，而是以一種平等基礎上的道德自由為前提和預設，西方的權利之路是在經歷了艱難而漫長的奮斗史之后漸次完成的。

然而，在西方法律中不言自明的權利并不能必然獲致在中國的正當性，盡管其追求的價值理念和精神愿景是美好的。一位中國河北省S村的村民①出于尊重的目的，此處隱去具體的地名、人名與疾病種類。，因疾患無法出去打工，由于要維持生計，每天必須承受繁重的超強度勞動。這位村民在在村子里的鈣粉廠做搬運石頭的工作，早晨5點30分到晚上5點30分，12個小時機器不停轉，四個人輪流回家吃飯。每裝1噸鈣粉18元，1噸20袋，每袋100斤，需要碼得整整齊齊。一天幾乎不停地勞動，12個小時可以賺到100元左右，沒有任何補助，也沒有失業(yè)保險和勞動防護措施，醫(yī)療和養(yǎng)老的保障也十分不足。在這里，法律關于維護權利的各種規(guī)定顯得有些蒼白。對于這個50多歲的男人來說，88歲的老父、輕度智障常常受人欺騙的妻子、正在讀書的8歲的女兒，都是他割舍不下的牽掛。因為他們，他在進城務工的大潮中留了下來，也是因為他們，他拖著疾病的身體苦苦掙扎。

作為中國貧困農民中的一員，這位村民的生活有著法律所不能及的另類艱辛。他知道自己所從事的勞動很辛苦并且對身體有害，但是如果自己停下來不干或失業(yè)，就沒有經濟來源。他說，將來養(yǎng)老的事情基本上需要依靠唯一的女兒。但他即使到了60多歲，依然會打工干活，也許到了80歲才會停下來休息。這位村民對現在生活的態(tài)度是:現在的日子比以前好過了，以前想掙錢都沒有地方掙，現在干活雖然辛苦，但是比以前掙錢多，也比以前有掙錢的機會。在這里，法律關于維權的規(guī)定似乎沒有用武之地，甚至不被法律主體自己所肯認。在這位村民的境遇面前，法律必須思索兩個問題:其一，當法律權利遭遇現實困境時，為什么顯得如此無力，甚至被虛化?其二，適配中國現狀的法律究竟應當如何做到真正的公正?

當我們試圖剝開法律的第一重困境去探尋其背后的深層原因時會發(fā)現，在當今中國現實世界中包含兩層社會規(guī)范:其一是為達致法律制度構建的理想秩序而生成的社會規(guī)范;其二是游離于法律制度之外并在實踐中被人們廣泛認可的社會情約，即基于公共領域和私人領域的實情而生成的、未必符合現行法律制度的社會規(guī)范。這兩種社會規(guī)范并非和諧地相融共生和互補長短，而是形成了陌然兩樣的不同進路甚或相持相峙的緊張關系。至此，法律在中國遭遇的第二重困境逐漸露出端倪?！艾F代化范式”下的法律以城市化和工業(yè)化進程中的問題為基本導向，其邏輯預設是“陌生人社會”的都市化模式，法律的絕對權利與契約公平是整個體系的基本支點。于是，秉承著此種預設的法律制度體系與中國現實社會之間形成無可避免的巨大張力。在上述河北農民的事例中折射出中國許多農民需要面對的維權困境:當一個人不得不用脆弱的生命體維持生計以支撐一份生存的尊嚴時，建立在道德自由基礎之上的理性能力和自主選擇的可能性是不存在的，而這兩者正是所有法律權利的基礎和先決條件。權利的核心手段在于選擇，喪失了選擇可能性的權利本身就是對權利的一種褻瀆。

法律權利在中國的尷尬境遇還不僅止步于此。在擁有理性能力和自主選擇可能性的主體那里，法律對于他們來說也不是一個首要的優(yōu)選策略。中國傳統社會具有獨特的結構模式和文化格局，并在此基礎上生成中國人潛移默化的規(guī)范認同。正如費孝通先生所指出的那樣，“在傳統結構中，每一家以自己的地位作中心，周圍劃出一個圈子，這個圈子是‘街坊’。”在這樣的一種社會模式中，與西洋社會爭的是“權利”不同，在我們卻是攀關系、講交情［16］27。與此相適配的社會規(guī)范乃是親屬之間的孝悌和朋友之間的忠信，以及以自己作中心的社會網絡中的“克己復禮”和“修身為本”［16］33。因此，當西方社會中限制團體而彰顯個體的法律遭遇東方的道德理念和“熟人社會”時，面對中國城鄉(xiāng)二元結構中呈現出的社會問題，法律顯然有些力不從心甚至無所適從。

(三)反思兩種“遭遇”

秉承著人類美好愿景和價值追求的法律在中國現實社會中的遭遇，以及中國社會不得不面對席卷而來的西方法律文化的狀況，使我們不得不反思如下兩個問題:其一，伴隨著現代化、工業(yè)化和城市化進程而日益發(fā)達的法律制度，是否真的具有現實的邏輯自洽性并因此無可置疑?其二，當中國社會傳統秩序遭遇法律后，究竟應當如何獲得其正當性?

法律對人類文明和進步的作用自不必言說，西方法律發(fā)展的歷史乃是一幅以自由、民主和人權為終極目標的漫長圖景，其間經歷了政治、經濟、宗教、哲學、習俗的多重博弈后終于艱難地形成了當今的樣態(tài)。然而，這并不意味著西方法律發(fā)展的路徑因此可以獲得唯一的正確性并指向無限的地域和永恒的未來。當某種優(yōu)越的制度被認為是唯一正確的判準時，其本身的正確性恰會相應地逐漸喪失。而當這種制度被膜拜為一種無可置疑的模板在不同的文化世界推行時，將有可能是一場極端現代主義和文化霸權之下的文明災難。正如詹姆斯·C．斯科特(James C．Scott)所言:極端現代主義者視覺的清晰來源于徹底的單一［17］445，而極端現代主義城市中心代表了缺乏活力而無法持續(xù)的社會系統［17］447。當設計者致力于實現更公平的社會、滿足公民基本需要、并使所有人都享受現代化的福利設施的過程中，也許應該思考一下，那些接受利益的人類主體是否如同他們所設想的那樣單一和抽象?

更何況，西方法律文明雖然構建了一幅理想圖景，卻無法避免理想與現實之間永恒的距離，即使是西方文化中的終極理念依然需要接受不斷的考問、質疑與厘清。福柯曾質疑西方社會商業(yè)民族的自由，他認為，“這種自由也絕不是真正正常的自由。這種自由在各方面都受到同最正當的個人欲望相對立的要求制約和騷擾。這是謀利的自由、結黨營私的自由、金融組織的自由，而不是人的自由、思想和心靈的自由。”［18］197?？逻M一步指出，“商業(yè)自由使人的思想永遠不能接近真理，使人的本性必然限于矛盾，使人的時間脫離四季的變化，使人的欲望屈從于利益的法則。這種自由不是使人擁有自己，而是不斷地使人疏離自己的本質和自己的世界。”［18］198西方世界法律理念的自洽性已是問題，在文化輸入的過程中又不得不面對價值移植與文化認同的緊張關系。當中國遭遇法律后，在我們急于脫離“欠發(fā)達”和“法治落后”的狀態(tài)之前，也許應該先主動思索如下問題:生長于西方文化下的法律真的如此美好以至于無可置疑嗎?果真如此，它在中國也同樣會不證自明地大放異彩嗎?

中國法制35年的發(fā)展中，歷經數代法律人的艱辛努力和中國式維權的崎嶇前行，法律已不再是陌生的舶來文化。法律在中國的橫空出世曾開啟了探究權利的技術歷程并引發(fā)一場建構法律制度的熱潮。然而，法律在中國的這一歷史進路卻遭遇前所未有的尷尬困境:一邊是立法層面的日益純熟、完善和技術化，另一邊是執(zhí)法層面的艱難、無力和無奈。與此形成鮮明對比的是，社會情約和“潛在”社會規(guī)范卻在生機勃勃地牽制和規(guī)范著社會主體的行為，形成“契約”和“情約”共存并博弈的局面。事實上，“潛在”的規(guī)約似乎遠勝于“明定”的規(guī)令。當社會主體不愿訴諸法律而是更傾向于采取“苦情傾訴”的方式解決問題時，當行為主體只有獲得人情網絡的承諾后才能肯認制度賦予的權利時，當權利主體更傾向于采用非和平手段而不是理性策略來維護利益時，我們必須追問:為什么我們不相信法律?

無論在西方抑或在中國，法學所推崇的終極精神和良法所追求的美好愿景都是人類文明的極致理想。西方法律在奔赴美好愿景的過程中并非一帆風順，而欠缺法文化淵源的中國就更加困難重重。法律如果僅僅構建了想象中的恩賜而不去關注中國人的生存境遇，主體內心的公平感和對法律的希冀與信任將會流失殆盡。從此以后，立法者不得不面對“人生自是有煩憂，此恨不關‘法’和‘律’”的無奈結局。當社會中某一群體為著生存的目的不得不透支健康時，法律所賦予其的健康權很難獲得正當性，并因此難逃被虛化的命運。當一種維權策略需要付出高昂的成本或者暗藏玄機，主體便會試圖另辟蹊徑來獲得公平的保障。于是，伴隨著法律公信力的下降，社會“潛在”規(guī)范獲得了社會效用方面的優(yōu)勢地位并因此倍受推捧。

法律的真正災難還不僅于此。無論法律在技術上被制定得多么完美和無懈可擊，如果它僅游離在社會潛在的規(guī)則之外甚或淪為工具或擺設，一個社會將始終處于規(guī)范缺位所引發(fā)的道德迷失狀態(tài)。社會的終極信仰將不再是公正和良善的精神，而是以物質為王道的功利判準。在這里，羸弱的法律無力抗衡利益為先的社會價值取向，亦無法真正保護社會弱勢群體。當法律遭遇中國后，其完美的文本規(guī)范難以勝任救世主的重任。而當中國遭遇法律后，法律存在的價值絕不應是制造被規(guī)訓的整齊劃一的個體，而應是對每一個自由對象的人性尊重和終極關懷。畢竟，貓被創(chuàng)造出來不僅僅是為了吃老鼠，老鼠被創(chuàng)造出來也不僅僅只是為了給貓吃，人類被創(chuàng)造出來絕不僅僅是為了證明造物主的智慧。

三、一個憂思:法權的生成時代

法律被創(chuàng)制出來絕不是為了滿足填補“欠發(fā)達”國家制度空白的需要，而是對民族國家現實問題的深層關注和對國民境遇的終極關懷的結果。當我們檢視法權的正當性時，重要的判準并不僅僅在于法學是否嚴格依循了西方優(yōu)秀的權利理論，也不僅僅在于其對傳統文化是否虔誠地承繼下來，而是看它是否真正關注中國現實問題和社會成員的生存境遇。那么，我們的法律究竟生存在一個怎樣的時代?

(一)“物質至上”的時代

科學進步和技術發(fā)展打碎了人類曾面對的種種困境，不斷擺脫的桎梏使“一切皆有可能”變得不容置疑。工業(yè)化正是在這一技術背景下獲得極致發(fā)展，并成為“發(fā)達”與“落后”的主要指針。工業(yè)化的規(guī)模生產和規(guī)模經營創(chuàng)造了市場所需的效益并滿足了城市日益龐大的欲求，農業(yè)生產在巨大的市場壓力之下自慚形穢并日漸式微。在中國廣袤的大地上，隨處可見工業(yè)化和機械操作的痕跡。然而，工業(yè)化的瘋狂發(fā)展很大程度上是以農業(yè)的巨大犧牲為代價的。在轟鳴的機器和浩瀚的煙塵中，零落著農村低收入群體、留守人口、被遺忘的文化和那份來自人類本真的安寧。而那些被工業(yè)挖掘和削砍的，絕不僅僅是山峰，還有自然所賦予我們的完整。造化造就了文化，文化卻破壞了造化。如果文明變成了造化的砍刀，文明還是我們所膜拜的終極精神嗎?

伴隨著工業(yè)化而來的，是對城市中心化的過度崇拜和與此相應的農村邊緣化。在現代化的今天，城市已日益發(fā)展成為政治、經濟、文明的社會中心，人類生活中的幾乎所有優(yōu)秀畫面皆在此上演。然而，對一種生存狀態(tài)的過度膜拜，流失了生存境遇的多種可能性。?？略?“大自然用一種無論何時何地都不會污染變質的語言與我的感覺交談。我的歷史課本和報紙就是田野森林中的樹木;在人的世界中，我的思想極力想跟上別人，而在這里則相反，樹木的思想千姿百態(tài)地向我涌來［18］176。”當然，農村生活絕非一首浪漫的田園詩歌，但農村邊緣化卻使我們面臨背離自然和喪失精神安寧的風險。當城市模式成為人類優(yōu)質生活的唯一選項時，自由的內涵還會如此豐富嗎?

工業(yè)化促進了城市的興盛和發(fā)展，而商品社會和市場經濟則為人類創(chuàng)造了豐富的物質文明和便捷的生活方式，并成功地累積出過去千年不及的經濟財富。市場正日益變得神圣并順利進駐社會生活的幾乎任何領域。在市場和金錢利益的催生下，我們正朝著一個一切待價而沽的社會邁進。社會價值的判別標準逐漸集聚至利益及其相關的單一維度之上，與此相適配，中國社會正因一元標準而逐漸失衡。在城市，經濟利益逐漸成為社會發(fā)展與個人成就的唯一標準。經濟力量僭越了解釋社會現象的功能，在以“發(fā)展”為社會共識和終極旨歸的背景下，成為判別政治制度優(yōu)劣、社會文明程度和個人績能的標識，并激勵著社會個體統統踏上這條唯一的“華山之路”。在商品化的農業(yè)社會，原本農民與自然之間形成的循環(huán)被打破，農業(yè)社會市場化還破壞了鄉(xiāng)村和家族分擔風險的保護性功能。當農民雙腳站在市場經濟之中，大自然對于農民乃至全人類的意義已面目全非了［19］。在“物質至上”的時代，我們得到了金錢，卻遺失了人類最寶貴的精神與信仰。

(二)“中心化”的時代

在膜拜物質的時代，原有的自然格局、社會分工甚至民族國家之間的界限逐漸被打破，政治與經濟、城市與鄉(xiāng)村、市場與道德以及民族國家之間日益緊密地交融在一起?，F代政治和社會治理背負著促進經濟發(fā)展和財政增收的重擔，但我們永遠不能回避一個問題，即盧梭在200多年前提出的疑義:政治結合的目的是什么?盧梭的回答是:保護社會成員并使他們繁榮昌盛［3］94。安樂與繁榮的確離不開經濟的發(fā)展和富足，然而，這真的是唯一的判準嗎?

自19世紀中葉中國遭遇西方以來，傳統的東方社會已無法保持原有的純粹而單線的發(fā)展進路。進入20世紀后，國際經濟一體化和國際相互依賴的趨勢使社會問題呈現出更多全球性或更少民族國家的色彩［20］7，全球化問題也逐漸成為各個學科的“顯學”［20］8。隨著民族國家之間的嚴格界限的模糊化，世界的多元性發(fā)展不斷質疑著政治帝國和經濟帝國推動下的一元主義的“中心化”趨勢。在中國，法律科學已無法如西方般歷經數百年的試錯和錘煉，而是被卷入一個比以往任何時代更復雜的共時性背景里。在這樣一個政治與經濟、城市與鄉(xiāng)村交織的全球化背景下，我們該堅守什么?又該反思什么?

20世紀90年代，占中國人口大多數的農民紛紛棄地進城務工，以賺取一份穩(wěn)定和較高的勞動收入。那時出去打工的人大多二三十歲，現在一般四五十歲，所以還沒有出現打工后的危機。然而，這一群體將是未來的農村回流一族，繁重的體力工作透支著他們的身體與青春，卻換不到可預知的晚年。等到他們年老體衰回到農村的時候，由于農業(yè)生產的周期長，對土地的依附性強，所以在5～10年甚至更長的時間里，他們無法擁有穩(wěn)定的收入來源。就算他們可以繼續(xù)種地，衰弱的身體也難以維持穩(wěn)定的溫飽生活。如果沒有子女的支持，他們將生成中國未來數目龐大的新生弱勢階層。更糟的是，即使他們回到村里也未必擁有土地。因為，1982年土地承包時，他們大多數年紀尚幼，沒有分到土地。20年后，當中國農村面臨的這一困境逐漸顯現時，勢必會發(fā)生牽制和震蕩城市的聯動反應。彼時，中國將走向何方呢?

世界從來不會因為人類的認知發(fā)展而發(fā)生質變，科學試圖征服世界，但如果科學忽視了自然的自在性，它便是偽科學。社會科學的角色僅僅是世界的觀察者、思考者和信息傳遞者，絕不是世界的決定者和控制者。社會本是一種有機組成，正如世界中的植物、動物、人物，各自呈現出不同的樣態(tài)和生存軌跡，規(guī)范和道德不過是這些自然作品的外圍輔料，真正的自然之法存在于造化的自然內核之中。任何“中心化”的模式，無論以某種制度設計為中心抑或以某一地理區(qū)域為中心都將是自然多樣性的一種災難。當我們研究社會現象之前，先應該躬身反省:我們究竟是尋找真相，還是僅僅想尋找自己內心的答案?當規(guī)制社會全體成員行為的法律被頒布和執(zhí)行之前，或許我們應該先反思:法律的正當性和神圣性從何而來?是什么讓我們對它滿懷尊敬和信任?

四、正當性賦予:主體性法學之自覺

在西法東進的過程中，移植而來的法律不僅遭遇到中國特有的秩序文化的影響，而且也受到席卷全球的“物質至上”和“中心化”背景的強烈沖擊。法律在中國的生成過程面臨著比以往任何時候更為復雜的內外環(huán)境。無視時空環(huán)境的普適性法律乃是一種形式主義的思維方式，因此，這種法學既是(西方)現代主義的，也是西方中心主義的。正如黃宗智先生所言，要糾正形式主義法學片面關注理論和法律條文的缺點，我們必須關注法律的實際運作，并逐步建立具有中國“主體性”的理論［21］。

中國主體性法學之自覺并不是要棲于西方法律理論和傳統本土資源的任何一端，亦不是在兩者之間尋找一個平衡點，而是要跳出既定的“范式”，尋找中國法律自己的發(fā)生學因素和進路。本文無意建構一種新的法學模式，因為任何一種模式的框構不僅難以跳出“建構-解構-再建構”循環(huán)的窠臼，而且會損耗甚至消解法學所應具有的在特定時空背景下的反思和批判精神。主體性法學之自覺是一種放眼世界并最終歸于中國的態(tài)度和視角，是一次遍覽百川卻依然保持獨立品格的歷程，其發(fā)生過程至少與如下因素相關:

首先，具體之“人”的凸顯。一切法律皆以人的權利為要義，并以維護社會個體的權利為要旨。然而，法律所言之“人”卻因時空的不同而千差萬別。法律權利如若忽視甚至脫離民族國家國民的現實境遇，將淪為徒有形式的蒼白規(guī)范和孤高自傲的條文，從而在實質上喪失法律應有的尊嚴;法律的設立如若不是出自與之切身命運息息相關的那個群體內部的博弈、商討甚至爭論的結果，而僅僅是這個群體外某一機關的實質決策，法律將喪失其存在的正當性。因此，對“法律究竟是誰的法律”這一問題的回答關乎法律實質上的正當性。此處之“誰”關涉如下兩個層面:第一，“誰”的內涵并不是指在法律中獲得抽象意義的永恒權利主體，而是在某一時空維度下承載著特定民族智慧和文化的具體之人。法律所應面對的，絕不是抽象意義上的“弱勢群體”的共同愿訴，而只能是一個個具體的進城務工人員、留守農民、城市工人、中小企業(yè)主、公司員工及行政和事業(yè)單位工作人員所組成的分支群體的真實訴求。法律如果不以特定政治經濟背景下的社會成員為終極出發(fā)點和核心，又依憑什么獲得他們發(fā)自內心的尊重?法律如果僅呈現出具有完美邏輯的都市化傾向，又有什么資格用“普法”的名義要求所謂的鄉(xiāng)村“法盲”們將之奉為最高準則?

法律之所以存在，并非為了證明一個國家有立法與執(zhí)法的能力，而是為了使每一個社會成員擁有能夠質疑制度危機和生存危機的可能性以及維持自身生存與發(fā)展的能力。法律之“誰”的終極定位，不僅應破解抽象的“人”，還須面對公平與正義的真實內涵，這是“誰”之內涵的第二個層面。公平與正義雖然托生于法律，但卻不是法律的題中應有之義。如若脫離特定的民族政治經濟背景和時間、空間與人的三方互動，法律所創(chuàng)制的公平和正義乃是一種想象中的恩賜和自者正義感，是一種中國人主體缺位的法學，其結果必然是社會成員真正公平感的缺失與自者正義感與他者正義感之間的高度緊張。忽視甚至無視社會成員的法律與自閉于神圣“貴族氣質”的法學一起，將浸潤著根深蒂固的傳統文化并處于全球化復雜背景之下的中國平民拋諸腦后并漸行漸遠。

其次，“精神”與“信仰”的探求與呈現。法律僅僅是保障經濟運行和維護政治秩序的工具嗎?在西方，宗教與法律最初的融合賦予法學以神圣與智慧的獨特品格。正如索?？死账乖凇抖淼移炙埂分兴?“法律誕生于天堂的最高層，并非由凡人所創(chuàng)造，遺忘不會使之沉寂，因為上帝賦予它們強大的永恒的力量。”［22］133即使在法律漸漸與神學相分離后，依然閃動著人類智慧的獨特光芒。約翰·梅西·贊恩(John Maxcy Zane)指出，“人絕不會像螞蟻那樣認認真真地守法并服從其社會生活的規(guī)則而永不改變。人擁有螞蟻的一切智慧，然而他更具有一種無限高級的品質，使得人雖不能完美無瑕，但卻為人開創(chuàng)了取得進步的廣闊前景?！保?2］14近代西方法學流派雖然秉承不同的精神理念，但無論是康德的“道德命令”和“定言命令”［8］26，抑或是密爾的“公民自由”或“社會自由”［23］1，皆呈現出法學最深層的思想品格——作為有智慧的且有道德的存在的人類的可貴心靈品質和終極信仰。

中國文化擁有悠長的歷史，但卻不是歷久彌新。歷代王朝的更迭和文言文與白話文之間的分野等因素造成文化遺產的斷裂甚至湮滅，而身處世界復雜政治經濟背景之下的轉型時期又迫使文化退卻至非主流的境地，并被淹沒在經濟發(fā)展的巨大浪潮之中。而關乎一個民族獨特思想本源的哲學亦無法獲得其應有的尊崇與理解，恰如馮友蘭先生曾指出的那樣，“對中國古代哲學似乎是否定的太多了一些，否定的多了，可繼承的遺產也就少了?！保?4］260于是，原本移植自西方的法律便難逃缺乏中國文化精神深度的厄運，法律的進步僅依循形式上盡善盡美的境遇便在所難免。然而，法律與精神信仰之間的距離真的是不可逾越的鴻溝嗎?也許，世界上最遙遠的距離，不是法律與理念的分離，而是“精神”與“信仰”就在我們的血液里，而我們卻從未顧及。

再次，主體性法學的出場。當我們急著找尋中國法律之各種不足之前，或許先應該提出這樣的設問:為什么法學需要在比對中西法律差異的基礎上進一步完善現有的法律?西法東進的過程乃是以這樣一個先在邏輯為基礎，即現代西方法律是作為填補世界法律空白之地的救世主的角色而來。中國傳統的糾紛處理模式如若與法律相左即是非法，至少是不符合法律規(guī)定的，法律的存在乃是先于中國式處理模式的邏輯原因而非邏輯結果。然而，事實果真如此嗎?西法東進前的中國社會同樣存在著殺人、偷竊、借貸等行為，卻并未因現代法律的缺失而導致社會秩序的大規(guī)模失范。當然，作為現代世界一員的中國，無法切斷與它國的所有聯系而獨處一隅，但至少，我們應當反思甚至考問中國式處理模式與現代法律之間的因果關系，而非對倒果為因的結論盲目膜拜。在對“誰的法律”的探尋中，承載著中國人與中國文化理念的主體性法學終于出場并站在前所未有的歷史舞臺上。

任何法律的形式與內容都是有限的，然而它們卻共生于一個無限而繽紛的多元空間中。在這里，各種累積了幾千年歷史存淀與文化積累的生存與發(fā)展模型皆構成世界理想圖景之一端，而世界也因此生生不息。當法學不再僅僅將完美的形式奉入神龕，而是能夠拋卻與“現代化范式”的共謀與結盟轉而真正關注具體而真實的中國“人”，并開始反思和探尋自身的規(guī)范文化本源和精神信仰時，法律才真正獲得存在的正當性。法學之反思與主體性法學之自覺，絕不僅僅意味著一種規(guī)范模式的改良，更是對生存其間的人的終極尊重和對社會美德與精神信仰的求索與探尋。也許有人會質疑:這樣的法學是否太過理想化?如何才能實現?對此，諾伯特·維納(Norbert Wiener)的觀點也許可以有所回應:

“我們并不是為了要在不確定的將來獲得一個確定的勝利而進行斗爭，存在與已經存在就是可能取得的最大勝利。沒有哪種失敗可以剝奪我們已經取得的這項成功，即在這個似乎對我們漠不關心的世界上，我們已經存在于時間的某些時刻當中?！保?5］22

關于法學的這一理想，我想套用亞里士多德的句式［25］12作如下的表述:理想之為理想，這個永遠令人迷惑的問題，自古以來就被追問，今日還在追問，將來還會永遠追問下去。

［1］ 阿倫·布洛克．西方人文主義傳統．董樂山，譯．北京:生活·讀書·新知 三聯書店，1997

［2］ E·博登海默．法理學:法律哲學與法律方法．鄧正來，譯．北京:中國政法大學出版社，2004

［3］ 盧梭．社會契約論．李平漚，譯．北京:商務印書館，2011

［4］ 盧梭．論人與人之間不平等的起源和基礎．李平漚，譯．北京:商務印書館，2009

［5］ 哈羅德·J·伯爾曼．法律與革命——西方法律傳統的形成．賀衛(wèi)方，高鴻鈞，張志銘，夏勇，譯．北京:法律出版社，2008

［6］ 西格蒙德·弗洛伊德．文明與缺憾．大衛(wèi)·麥克林托克，英譯．王冬梅，馬傳兵，漢譯．北京:中國對外翻譯出版有限公司，2012

［7］ 康德．純粹理性批判．鄧曉芒，譯．楊祖陶，校．北京:人民出版社，2004

［8］ 伊曼努爾·康德．道德形而上學原理．苗力田，譯．上海:世紀出版集團·上海人民出版社，2012

［9］ 邁克爾·桑德爾．金錢不能買什么——金錢與公正的正面交鋒．鄧正來，譯．北京:中信出版社，2012

［10］ 安靖如．人權與中國思想——一種跨文化的探索．黃金榮，黃斌，譯．北京:中國人民大學出版社，2012

［11］ 鄧正來．中國法學向何處去——建構“中國法律理想圖景”時代的論綱(第二版)．北京:商務印書館，2011

［12］ 阿圖羅·埃斯科瓦爾．遭遇發(fā)展——第三世界的形成與瓦解．汪淳玉，吳惠芳，潘璐，譯．葉敬忠，譯校．北京:社會科學文獻出版社，2011

［13］李貴連．民主法治:法制現代化的訴求．政法論壇，2012，30(3):3-12

［14］ 錢弘道，戈含鋒，王朝霞，等．法治評估及其中國應用．中國社會科學，2012(4):140-160

［15］ 林·亨特．人權的發(fā)明——一部歷史．沈占春，譯．北京:商務印書館，2011

［16］ 費孝通．鄉(xiāng)土中國 生育制度．北京:北京大學出版社，1998

［17］ 詹姆斯·C．斯科特．國家的視角——那些試圖改善人類狀況的項目是如何失敗的(修訂版)．王曉毅，譯．胡搏，校．北京:社會科學文獻出版社，2012

［18］ 米歇爾·福柯．瘋癲與文明．劉北成，楊遠嬰，譯．北京:生活·讀書·新知 三聯書店，1999

［19］ 葉敬忠．一分耕耘未必有一分收獲——當農民雙腳站在市場經濟之中．中國農業(yè)大學學報:社會科學版，2012(1):5-13

［20］ 鄧正來．誰之全球化?何種法哲學?——開放性全球化觀與中國法律哲學建構論綱．北京:商務印書館，2009

［21］黃宗智．我們要做什么樣的學術?——國內十年教學回顧．開放時代，2012(1):60-78

［22］ 約翰·梅西·贊恩．法律的故事．孫運申，譯．北京:中國盲文出版社，2002

［23］ 約翰·密爾．論自由．許寶骙，譯．北京:商務印書館，2009

［24］ 趙修義，張翼星，等．守道1957——1957年中國哲學史座談會實錄與反思．上海:世紀出版集團·上海人民出版社，2012

［25］ 羅洛·梅，恩斯特·安杰爾，亨利·F·艾倫伯格，存在——精神病學和心理學的新方向．郭本禹，等譯．任其平，方紅，校．北京:中國人民大學出版社，2012