淺談建筑合同風險防范

李云朋 靳 龍 李永波

中國建筑第七工程局有限公司華北公司（300000）

在我們施工的工程項目中，由于管理不完善或訂立合同不嚴謹，引起了許多糾紛，這些糾紛的出現，加大了施工企業(yè)的經營風險，而合同引發(fā)的風險尤為突出。施工企業(yè)如何加強合同管理，構筑起自己的風險防護網，以最小的風險實現效益的最大化就成為擺在各級領導面前的一個難題。

1 施工工程項目成本控制的內容

施工工程項目的成本控制，是指工程施工過程中,把控制成本的觀念滲透到施工技術、施工方法、施工管理的措施中，通過技術、方法比較、經濟分析和效果評價，對工程施工過程中所消耗的資源和費用開支進行指導、監(jiān)督、調節(jié)和限制，及時糾正將要發(fā)生和已經發(fā)生的偏差，把各項施工費用控制在成本控制方案的范圍之內。

1）運用目標管理控制工程成本目標，成本是按單位工程施工圖測算,并根據預期目標確定的，工程利潤按公式∶利潤=工程造價－目標成本－稅金。

在確定每個單位工程的最低利潤額后將項目目標進行競標，用合同方式代替行政命令。

2）在縱向上實行四級承包，項目經理按核定利潤（中標利潤）與公司施工部門簽訂包工期、質量、安全、成本為主要指標的分項工程承包合同；各工長將承包指標，以施工任務書形式落實到施工隊（班）組；各施工隊（班）組以定額工日為依據，對施工小組（人員）逐日下達施工任務。

3）在橫向上，項目經理以公司法人委托代理人的身份與公司內、外部生產、施工、經營單位簽訂構件預制件、配件加工、材料采購、外包工程等經濟合同，運用經濟和法律手段規(guī)范項目經理部與相關單位的責任，緊緊圍繞實現項目成本目標開展管理工作。加強基礎管理，確保成本目標的實現。要加強基礎管理，應從組織、技術、經濟、合同等多方面采取措施。

4）要有明確的組織結構，有專人負責和明確管理職能分工;技術上要對多種施工方案進行選擇；經濟上要對成本進行動態(tài)管理，嚴格審核各項費用支出，采取對節(jié)約成本的獎勵措施等；合同措施主要是收集、整理設計變更、工程簽證、費用索賠、決算書發(fā)文等。

由于工程的復雜性，施工環(huán)節(jié)繁多，過程不易把握，所以控制風險的難度也比較大。一切風險的源頭起于經營,所以就更需要我們從源頭抓起，而經營的第一道門檻就是合同。合同的風險有許多是人為因素引起的，因此也是可以通過人為因素加以控制和避免的。比如，對于大型工程項目的風險，施工單位在簽訂合同前,應建立自己的項目評價中心，對各種渠道承攬的項目進行資金到位、業(yè)主信用、工程利潤率、技術難度等方面的評估，分析工程運作的可行性，超前制定規(guī)避風險的措施和方案。

在工程合同簽訂時，有的施工單位對合同缺乏識別力，或者沒有對合同認真審查，訂立的合同存在嚴重漏洞和缺陷，甚至違反法律規(guī)定，潛在風險巨大，一旦發(fā)生糾紛，將給施工企業(yè)造成不應有的合同風險和不必要的損失。根據《建筑法》第29條的規(guī)定，“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程分包給具有相應資質條件的分包單位……”。盡管如此，但有的施工單位在分包協議中訂立的條款仍然存在著許多的不足。從分包協議的簽訂看，仍然不規(guī)范，有的分包單位根本不具有相應的建筑資質，有的分包的甚至是個人。因違反《建筑法》的有關規(guī)定，造成分包合同無效，由總包單位承擔責任。比如，某施工單位承攬了一個項目，并對該項目進行了分包，在主合同《建筑工程施工合同》中駐工地代表為分包單位的代表，而非本單位的相關人員。在分包協議中，分包單位不是有資質的單位，而是個人，且恰恰是分包單位的代表。在施工過程中，這家施工單位風險控制不夠、管理不嚴，使得該駐工地代表直接從業(yè)主處支款，賒欠材料，發(fā)生糾紛時，因主合同中的特殊身份——乙方駐工地代表而形成表見代理被認定為職務行為，總包單位承擔責任。

合同的風險有許多是人為因素引起的，在一些施工合同的簽訂時，合同的當事人沒有盡到審查義務，合同中缺乏必要的形式要件，當合同條款不全、不完備、不具體又沒有注意一些細節(jié)時而造成風險。比如，某施工單位在訂立分包合同時，只是注意了分包合同上有分包單位加蓋了公章同時又有分包單位人員的簽字就想當然的認為完成任務了，但是在發(fā)生糾紛時卻出現了意想不到的結果，分包單位的公章是假的，后經過有關部門的鑒定確認公章是假的，總包單位承擔了全部的責任。因此，施工單位應對審查合同、加蓋公章時的流程進行必要的改進以規(guī)避風險。如在加蓋公章前要求分包單位提供營業(yè)執(zhí)照原件，核對分包資質原件，之后再留存復印件備案，然后在審查的基礎上加蓋公章。

在施工合同履行過程中,有時會出現一些簽證、洽商和會議紀要、補充協議等，如果施工單位對此缺乏風險意識，隨意簽訂，將給主合同的履行產生重大影響，甚至否定主合同的某些條款，而補充協議產生的法律效力與主合同是一樣的，而一旦發(fā)生糾紛，將使施工單位在解決這些問題時處于不利地位，增加了企業(yè)的經營風險。

如施工單位在與業(yè)主就施工中的問題商談形成會議紀要時,在會議紀要的施工單位一欄中，除本單位項目人員外，還把分包單位人員列為該施工單位人員參加會議,雙方單位均在此會談紀要中簽章。后分包單位的人員多次以總包單位的名義從業(yè)主處支款。與業(yè)主發(fā)生糾紛后，該會談紀要就被作為證據，認定分包單位人員為總包單位人員，認定其行為是職務行為，也就形成表見代理，從業(yè)主處支款就視為總包單位收到了工程款。所以在施工過程中簽訂一些經濟合同也要慎之又慎，也要經過必要的審查，絕對不能草率行事，否則將給施工企業(yè)造成風險。

有的施工單位在合同簽訂上表現出極大的盲目性和隨意性,對合同談判只重視價格和工期，對其他條款不予注意,即使不平等的合同也愿意簽，甚至有欺騙的合同也敢簽，也就自然增加了履行合同的風險性。在合同談判中，施工企業(yè)不能輕信業(yè)主在合同以外的妥協和許諾，而輕率地簽訂了既沒有法律約束力，又無法兌現的“君子協定”，造成潛在的風險。對合同中某些過于苛刻的或本來不合理的條件，施工企業(yè)可以要求業(yè)主進行修訂，必要時要敢于說“不”，以便降低風險。因此，施工單位不能輕易放棄權力，追求效益是施工企業(yè)的宗旨，也是整個合同管理和工程項目管理的基本原則。

為了最大限度地規(guī)避風險，施工單位在人員配備上，應該讓熟知和精通合同的專業(yè)人員參與商簽合同。讓既懂工程技術，又懂法律，既懂經營管理，又懂造價、財務的綜合素質人員參與合同談判,從而增加談判的力量，提高風險識別能力，這是降低合同風險，簽訂有利合同的人才保證。同時，施工企業(yè)對于業(yè)主免除責任的條款要認真研究，切忌輕易接受。否則，合同履行中業(yè)主就有可能借合同中的某些條款,對施工企業(yè)的損失拒絕補償或者推卸責任，施工企業(yè)將會因此遭受重大經濟損失。

施工企業(yè)在合同正式簽訂前應進行嚴格的審查。其要點是∶

1）施工合同是否合法；

2）合同要件是否齊全，如當事人的名稱、標的、數量、質量、價款、履行期限、地點和方式、違約責任、解決爭議的方法；

3）合同雙方權利和義務是否平等，違約責任的訂立是否公平。

2 總結

總之,施工企業(yè)在合同的簽訂和實施過程中，要規(guī)范行為中可能出現問題的每一個環(huán)節(jié)，盡可能地不出或少出漏洞，規(guī)避風險。不要輕易相信任何口頭承諾和保證，雙方商討的結果，做出的決定，或對方的承諾，只有寫入合同或雙方簽署文字意見才對雙方有約束力。合同的簽訂需要字斟句酌，只有把每一項活動存在的風險降到最低，同時加強合同管理，從源頭上開始防范風險，才能獲得最大的收益。