日本：《刑法》對(duì)幼女的保護(hù)

文/王恩海

日本：《刑法》對(duì)幼女的保護(hù)

Japan：Protection of young girls

文/王恩海

日本《刑法》除規(guī)定強(qiáng)奸罪與強(qiáng)制猥褻罪外，并無(wú)其他條文對(duì)幼女進(jìn)行特別保護(hù)，但我國(guó)《刑法》除規(guī)定強(qiáng)奸罪和猥褻兒童罪外，還另規(guī)定有嫖宿幼女罪，這是我國(guó)《刑法》與日本《刑法》差異最大的地方。 （ 圖/東方IC）

近期我國(guó)媒體連續(xù)報(bào)道了幼女受到性侵犯的事件，引起了社會(huì)公眾的廣泛關(guān)注，并對(duì)我國(guó)《刑法》中的相關(guān)規(guī)定展開(kāi)了激烈爭(zhēng)論。考察與我國(guó)具有相同文化傳統(tǒng)的日本《刑法》的規(guī)定，或許對(duì)該爭(zhēng)論具有一定的借鑒意義。

日本《刑法》第177條規(guī)定：“以暴行或者脅迫奸淫13歲以上的女子的，是強(qiáng)奸罪，處兩年以上有期懲役；奸淫未滿13周歲的女子的，亦同?！庇纱丝梢?jiàn)，日本《刑法》將奸淫幼女行為視為強(qiáng)奸罪的一種表現(xiàn)形式，處罰與強(qiáng)奸罪相同，并不存在奸淫幼女罪這一獨(dú)立罪名。

奸淫幼女的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，在客觀上，必須有奸淫未滿13歲女子的行為。在日本，無(wú)論理論界還是法院的判例，均將“奸淫”界定為行為人插入被害人的身體，也即將該行為視為強(qiáng)奸罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)明確部分插入即可，不要求全部插入，如果僅僅有性器官的接觸不能認(rèn)定為“奸淫”。

一般認(rèn)為，行為人是否有奸淫的意思和行為，是區(qū)分強(qiáng)奸罪與強(qiáng)制猥褻罪的界限。所謂強(qiáng)制猥褻罪，是指使用強(qiáng)暴、脅迫手段對(duì)已滿13歲的男女實(shí)施猥褻或者是對(duì)未滿13歲的幼年男女實(shí)施猥褻的行為。猥褻是指對(duì)被害人實(shí)施奸淫以外的，刺激或滿足性欲的行為。行為人只是以性器官的接觸來(lái)滿足性欲，事實(shí)上也只有性器官接觸的，構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪，而非強(qiáng)奸罪。如果將性器官的接觸作為強(qiáng)奸罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，則混淆了強(qiáng)奸罪與強(qiáng)制猥褻罪的界限。

本罪的對(duì)象是未滿13歲的幼女。一般來(lái)說(shuō)，對(duì)13歲以上的婦女，只有采用暴力、脅迫手段實(shí)施奸淫，才能構(gòu)成強(qiáng)奸罪，如果婦女自愿，自然不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。但如果是未滿13歲的幼女，即使其同意與男子發(fā)生性關(guān)系，男子仍然構(gòu)成強(qiáng)奸罪，主要理由在于，日本刑法學(xué)界認(rèn)為，由于未滿13歲的幼女對(duì)性行為及其后果缺乏正確認(rèn)識(shí)，因而限制其“性交的自由”，其承諾無(wú)效，不足以免除奸淫行為的違法性。

在主觀上表現(xiàn)為強(qiáng)奸的故意，也即奸淫的意思。一般認(rèn)為，是指行為人有與被害婦女發(fā)生性行為的認(rèn)識(shí)與欲望，這是強(qiáng)奸罪與強(qiáng)制猥褻罪在主觀方面的關(guān)鍵區(qū)別，因?yàn)閮勺锏目陀^方面在一些案件中表現(xiàn)為相同的方式。

基于幼女是否同意，行為人主觀方面的內(nèi)容也有所不同，在幼女未同意的情況下，行為人除了要有奸淫的意思外，還必須認(rèn)識(shí)到發(fā)生性行為是沒(méi)有征得對(duì)方同意的，至于對(duì)方是否為未滿13歲的幼女，則不論認(rèn)識(shí)與否均不影響強(qiáng)奸罪故意的成立。

而在幼女同意性交的場(chǎng)合，除了需要具有奸淫的意思外，還需要認(rèn)識(shí)到對(duì)方是不滿13歲的幼女，否則，難以成立強(qiáng)奸罪的故意。所謂對(duì)幼女年齡的認(rèn)識(shí)，并不需要行為人有確切的認(rèn)識(shí)，只要認(rèn)識(shí)到對(duì)方可能是不滿13歲的幼女就可以了，也即如果行為人并非確實(shí)知道對(duì)方是不滿13歲的幼女，但如果認(rèn)識(shí)到對(duì)方有可能是未滿13歲的幼女，就可肯定其對(duì)年齡的認(rèn)識(shí)。在這種場(chǎng)合下，只要行為人認(rèn)識(shí)到對(duì)方是未滿13歲的幼女，不論其是否認(rèn)識(shí)到對(duì)方同意還是不同意發(fā)生性關(guān)系，均不影響強(qiáng)奸故意的成立。

在幼女同意發(fā)生性關(guān)系的場(chǎng)合，有可能存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，第一種表現(xiàn)為被害人的年齡本來(lái)是13歲以上，但行為人誤認(rèn)為未滿13歲，在征得被害人同意的情況下發(fā)生性關(guān)系，對(duì)此，日本刑法學(xué)界的認(rèn)識(shí)基本一致，認(rèn)為這種情況屬于強(qiáng)奸未遂或者不能犯，根據(jù)案件的具體情況予以認(rèn)定。第二種表現(xiàn)為被害人的年齡本來(lái)未滿13歲，但行為人誤認(rèn)為在13歲以上，日本刑法學(xué)界對(duì)此存在不同認(rèn)識(shí)，但最終結(jié)論是一致的，即該種情形阻卻故意的成立，也即行為人并無(wú)強(qiáng)奸的故意，從而不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

需要注意的是，《日本改正刑法草案》與日本現(xiàn)行《刑法》有所不同，它單獨(dú)設(shè)立了奸淫幼女罪，對(duì)采用暴力、脅迫等普通強(qiáng)奸罪的手段奸淫幼女的定強(qiáng)奸罪，只有不采用普通強(qiáng)奸罪的手段奸淫幼女的才定奸淫幼女罪，從中可以看出，奸淫幼女行為的本質(zhì)并無(wú)改變。

通過(guò)對(duì)日本《刑法》的介紹，對(duì)比我國(guó)《刑法》的規(guī)定及理論界的通說(shuō)，有兩點(diǎn)存在不同：第一，我國(guó)將幼女年齡限定在14歲，這一標(biāo)準(zhǔn)差異并非法律因素上的差異，對(duì)認(rèn)定行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪并無(wú)障礙；第二，我國(guó)《刑法》理論一般認(rèn)為，一般強(qiáng)奸罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)采取“插入說(shuō)”，而奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)為“性器官接觸說(shuō)”，也即只要行為人與幼女的性器官接觸，就構(gòu)成強(qiáng)奸罪的既遂。我國(guó)理論界一般認(rèn)為，這有利于加強(qiáng)對(duì)幼女的保護(hù)，但這一標(biāo)準(zhǔn)混淆了強(qiáng)奸罪與猥褻兒童罪的界限，同時(shí)忽視了“奸淫”行為的本質(zhì)。因此，對(duì)那種主觀上不想與幼女發(fā)生性關(guān)系，客觀上只是用生殖器在幼女的外陰部摩擦或接觸的行為，認(rèn)定為奸淫幼女并不合適，定性為猥褻幼女更能揭示行為的本質(zhì)，同時(shí)也符合《刑法》中客觀主義的基本要求。

除此之外，在奸淫幼女行為的認(rèn)定上，中日兩國(guó)基本沒(méi)有差異。雖然我國(guó)對(duì)不滿14周歲的幼女是否需要認(rèn)識(shí)存在過(guò)激烈爭(zhēng)論，對(duì)最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問(wèn)題的批復(fù)》是否合理展開(kāi)過(guò)激烈討論，但刑法學(xué)界一般認(rèn)為，需要對(duì)幼女的年齡予以認(rèn)識(shí)是主客觀相統(tǒng)一原則的基本體現(xiàn)，否則就陷入客觀歸罪的泥潭。

日本《刑法》除規(guī)定強(qiáng)奸罪與強(qiáng)制猥褻罪外，并無(wú)其他條文對(duì)幼女進(jìn)行特別保護(hù)，但我國(guó)《刑法》除規(guī)定強(qiáng)奸罪和猥褻兒童罪外，還另規(guī)定有嫖宿幼女罪，這是我國(guó)《刑法》與日本《刑法》差異最大的地方，同時(shí)因?yàn)閷?duì)報(bào)道的案件，法院大都以嫖宿幼女罪追究被告人的刑事責(zé)任，導(dǎo)致社會(huì)公眾的強(qiáng)烈不滿，該罪名的存廢由此成為社會(huì)熱點(diǎn)問(wèn)題。

有論者認(rèn)為，之所以規(guī)定嫖宿幼女罪，是因?yàn)椤霸谏鐣?huì)實(shí)踐中，與社會(huì)上典型的屬于強(qiáng)奸性質(zhì)的奸淫幼女犯罪行為不同，一些案件中的行為人并沒(méi)有使用暴力、脅迫或者法定意義的‘其他手段’，被害幼女也不是一般意義上的‘同意’、‘答應(yīng)’；實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)的某些案件，女方是在提供有償‘性服務(wù)’，甚至是在特定的‘地下賣淫場(chǎng)所’中與男方發(fā)生性行為的”。在這樣的情形下，對(duì)于男方行為的性質(zhì)是不是屬于強(qiáng)奸，以及行為人是不是明知對(duì)方是“幼女”等，都產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)分歧和司法上判定的困難。經(jīng)過(guò)廣泛深入討論，最終立法者認(rèn)為，這些行為與典型的強(qiáng)奸行為確實(shí)存在一定的差別，一概以奸淫幼女性質(zhì)定為強(qiáng)奸罪，確有不妥，由此在1997年修訂《刑法》時(shí)，增設(shè)了嫖宿幼女罪。

對(duì)于如何認(rèn)識(shí)這一問(wèn)題，雖然日本《刑法》并未規(guī)定，但從其對(duì)13歲的認(rèn)識(shí)可以看出日本刑法學(xué)界的基本態(tài)度。對(duì)將幼女的年齡限定在13歲，雖然日本刑法學(xué)界存在不同認(rèn)識(shí)，但都認(rèn)為，未滿13歲的人沒(méi)有認(rèn)識(shí)或理解事情的能力。但顯而易見(jiàn)的是，每個(gè)人的認(rèn)識(shí)能力并不因年齡的發(fā)展而共同發(fā)展，也即對(duì)具體的一個(gè)人而言，過(guò)了13歲生日，并不意味著其認(rèn)識(shí)能力會(huì)有突飛猛進(jìn)的發(fā)展，所以，統(tǒng)一以13歲作為區(qū)分是否具有認(rèn)識(shí)能力的標(biāo)準(zhǔn)并不合理，但應(yīng)當(dāng)看到，如果沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)引發(fā)更為嚴(yán)重的問(wèn)題?；谶@種考慮，每個(gè)國(guó)家都以具體的年齡作為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，這是實(shí)現(xiàn)全體正義的必然選擇，但顯然它難以實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。

因此，如果某一幼女自愿選擇到賣淫場(chǎng)所，接觸賣淫場(chǎng)所的日常生活，可以視為其對(duì)與男性發(fā)生性行為的意義有所了解，從這個(gè)意義上說(shuō)，嫖宿幼女罪的存在并沒(méi)有違背刑法學(xué)的基本原理。因此，在現(xiàn)行立法未作修訂前，在認(rèn)定行為人的行為性質(zhì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)有證據(jù)證明幼女所在場(chǎng)所的性質(zhì)、幼女參與賣淫的范圍及時(shí)間等因素，予以慎重判斷。只要沒(méi)有證據(jù)證明其屬于長(zhǎng)期賣淫的范疇，應(yīng)當(dāng)一律追究被告人強(qiáng)奸罪的刑事責(zé)任。

當(dāng)今社會(huì)各界對(duì)嫖宿幼女罪的存廢爭(zhēng)議雖然激烈，但刑法學(xué)界參與的學(xué)者并不多，社會(huì)公眾討論的主要出發(fā)點(diǎn)是實(shí)施侵犯幼女行為的大多數(shù)是具有一定職權(quán)的人，社會(huì)地位較高，但法院基本按照嫖宿幼女罪來(lái)追究被告人的刑事責(zé)任，而這一罪名被大多數(shù)人視為是對(duì)幼女的第二次傷害，這種情緒自然值得理解，但就事論事而言，堅(jiān)持嫖宿幼女罪的觀點(diǎn)仍然存在一定道理，在立法未作修訂前，只有通過(guò)司法途徑予以嚴(yán)格審核。

通過(guò)對(duì)日本《刑法》對(duì)幼女保護(hù)的介紹，其做法對(duì)我國(guó)堅(jiān)持強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件具有一定的指引意義，最高人民法院《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問(wèn)題的批復(fù)》的精神應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持。同時(shí)，在現(xiàn)階段社會(huì)公眾對(duì)嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪的界限眾說(shuō)紛紜的情況下，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格堅(jiān)持罪刑法定原則和主客觀相統(tǒng)一原則，正確認(rèn)定行為人所實(shí)施行為的性質(zhì)，從而予以正確追究刑事責(zé)任。

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