三一起訴奧巴馬余波

陳紀英

“給我5分鐘就足夠了?！?012年11月28日，被告方美國外國在美投資（審查）委員會（以下簡稱Cfius）的代表一臉輕松地告訴法官，“根據(jù)721法條，法院對總統(tǒng)令和Cfius的禁令沒有審查權(quán)”。

這是美國哥倫比亞地區(qū)聯(lián)邦地方分區(qū)法院的庭審現(xiàn)場，原告方則是三一集團的美國關(guān)聯(lián)公司Ralls公司。

2013年2月22日，法官Amy Berman Jackson對上述庭審作出的裁決，卻證明被告方過于樂觀了。

這份長達43頁的裁決書，同意Ralls公司的訴求——要求美國總統(tǒng)奧巴馬就其禁止前者風(fēng)電項目的行政決定做出解釋。下一階段，法庭將就美國總統(tǒng)的判決是否經(jīng)過合法程序，以及是否違反憲法對Ralls財產(chǎn)予以剝奪進行開庭審理。

這意味著雖然美國法院無權(quán)推翻一項總統(tǒng)令，但對其實施過程中的程序合法性擁有司法審查權(quán)。

在上述法律意見書中，尤為值得一提的是，Jackson法官還建議說，如果當事公司認為Cfius的裁決令在法律上有失當之處，盡快向法院提起訴訟。

“這個建議，給在美國投資的外國公司的維權(quán)，提供了法律路線圖。”三一集團董事向文波說道。

Ralls公司最初并不愿意如此高調(diào)地打官司，事實上，這是Cfius成立以來，第一家中國企業(yè)在美國把Cfius和美國總統(tǒng)同時告上法庭。

不過，向文波說，這是“迫不得已的選擇，這是最后一條路了”。

遭遇“強拆令”

之所以選擇強硬的訴訟手段，是三一方面認為，其到美國投資是為了經(jīng)濟利益，不可能危害美國國家安全。

2010年8月，Ralls公司在美國注冊成立，首席執(zhí)行官由三一集團副總經(jīng)理吳佳梁擔任。

2012年3月，Ralls 公司從希臘電網(wǎng)公司Terna US處，收購了美國俄勒岡州的Butter Greek 風(fēng)場項目。當時根據(jù)律師的建議，Ralls公司并未就此項交易向Cfius申報。隨后的7月25日，Cfius以涉嫌威脅美國國家安全為由，發(fā)出臨時命令：要求項目立即停工等。8月2日，Cfius又發(fā)布了修改令：該項目禁止使用三一設(shè)備；該項目禁止轉(zhuǎn)讓直到所有設(shè)備移除完畢等。（詳見本刊2012年總第585期報道《三一集團：一手和平，一手戰(zhàn)斗》）

由于Cfius的此項臨時禁令有效期為兩個月左右， 這一事件隨后被上報給了美國總統(tǒng)奧巴馬。美國東部時間9月28日，Ralls公司收到了總統(tǒng)令。這份總統(tǒng)令以涉嫌威脅美國國家安全為由，中止Butter Creek風(fēng)場的風(fēng)電項目。

值得一提的是，奧巴馬的總統(tǒng)令是在Cfius有效期的最后一天下發(fā)的，“這可能顯示了白宮的謹慎，他們并不想把事鬧大?！眳羌蚜翰聹y。

談起此事，吳佳梁如同憤怒的角斗士：“Cfius和奧巴馬的做法，不僅讓三一損失了金錢，更讓三一損失了名譽，無論如何不能接受，我們一定要洗刷不白之冤，如果合理訴求得不到救濟，一定到打到底。”

2012年9月12日，Ralls公司在美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地方分區(qū)法院對Cfius提起訴訟。10月1日，在奧巴馬簽署總統(tǒng)令之后，Ralls公司向上述法院遞交按奧巴馬總統(tǒng)令更新修改的訴狀，將奧巴馬總統(tǒng)和Cfius列為共同被告。

事實上， 在這之前，鮮有公司針對Cfius禁令和總統(tǒng)令提起訴訟。首先，極少有交易進入需要簽發(fā)總統(tǒng)令的階段，很多當事公司收到Cfius“不友好”的建議之后，一般會主動選擇撤回項目。

2005年，中國海洋石油總公司曾嘗試以高溢價收購優(yōu)尼科公司，最終在Cfius審查階段撤回申請，其背景就是美國民眾對中國國有企業(yè)控制美國重要石油企業(yè)普遍持負面態(tài)度。2011年，迫于Cfius的壓力，華為主動撤銷了收購三葉公司（3Leaf）技術(shù)資產(chǎn)的申請。

而此次三一方面因為沒有主動申報，當Cfius禁令下發(fā)的時候，項目已經(jīng)處于建設(shè)期，如果完全遵照Cfius禁令和其后的總統(tǒng)令，將面臨2000多萬美元的直接損失。

值得一提的是，上一次類似的總統(tǒng)令發(fā)生在1990年，當時美國前總統(tǒng)布什發(fā)布總統(tǒng)令阻止了一項中國公司的并購。吳佳梁猜測，當時中國國內(nèi)形勢微妙，因此當事公司的做法也是“息事寧人”。

當事公司的退讓還跟Cfius本身強大的權(quán)力有關(guān)。在以往的歷史上，Cfius對相關(guān)項目的審核和調(diào)查過程類似黑匣子，其作出判斷不需要給出具體理由。在此案中，吳佳梁等人曾向Cfius尋求解釋，不過得到的答案是“走人”，“事涉國家機密，無可奉告”。

庭審攻防戰(zhàn)

美國當?shù)貢r間2012年11月28日，本案在美國哥倫比亞地區(qū)聯(lián)邦地方分區(qū)法院進行第一次庭審聽證。

在庭審現(xiàn)場，被告美國政府一方的代表非常樂觀，他的主要理由就一句，“根據(jù)721法條，法院無權(quán)審理Cfius的禁令和總統(tǒng)令”。不過，最終的答辯陳述持續(xù)了半小時左右。

三一方面的陳述和答辯環(huán)節(jié)則持續(xù)了一小時二十分鐘，并提出了5點訴求：Cfius的兩項命令超越了權(quán)力法院721條款；Cfius的兩項命令違反了美國相關(guān)行政法規(guī)；奧巴馬總統(tǒng)和Cfius的各項命令，超越了憲法賦予的權(quán)限；奧巴馬總統(tǒng)和Cfius的命令未經(jīng)合法程序剝奪了公司的私有財產(chǎn)，違反了美國憲法第五修正案等（第4條訴求）；奧巴馬 和Cfius的各項命令，突出了三一集團的中國屬性、強調(diào)Ralls公司控制人為中國公民，從而對Ralls公司選擇性執(zhí)法等。

美國當?shù)貢r間2013年2月2日的下午5點，Jackson法官作出了裁決，5條訴求中，4條被駁回，其中第4條訴求得到了支持。

Ralls 公司的美國訴訟律師夏廷康認為這是重大勝利：“這意味著此案進入審理環(huán)節(jié)，要知道，此前，主流輿論和專家都估計，認為我們輸?shù)目赡苄猿^99%?！?/p>

吳佳梁認為，此案之所以取得突破，主要有兩點：

首先，三一方面聘請了強大的律師團隊。除了全美最佳律師、佐治亞州超級大律師夏廷康外，律師團隊成員還包括小布什總統(tǒng)任內(nèi)的美國總檢察長Paul Clement律師；小布什總統(tǒng)任內(nèi)的美國副總檢察長Viet Dinh律師；小布什總統(tǒng)任內(nèi)的白宮法律副總顧問Christopher Bartolomucci律師；和克林頓總統(tǒng)任內(nèi)的美國海軍法律總顧問Steven Honigman律師。

“沒有人比這些人更了解美國的司法制度了?！眳羌蚜赫f。

另外，訴訟切入口很好。五條訴求中，“有主攻，有佯攻”，吳佳梁說，“因為美國是判例法國家，要充分考慮到法官的主觀性”。

盡管在中國召開新聞發(fā)布會時，三一高管和他們邀請來的專家，普遍從中美關(guān)系以及政治角度來解決此案，但是在提起訴訟的時候，律師團隊則把Ralls公司和被告，界定為美國法人公司和美國政府的關(guān)系。

律師團隊在寫訴訟狀的時候，遭遇的一個難題是由于以往Cfius和美國總統(tǒng)沒有因為類似原因當過被告，所以類似的判例很不好找，而美國又是判例法國家。因此最后選定的切入口就是“違憲”?！翱偨y(tǒng)和政府違憲的判例比較好找”。吳佳梁說。

在法院確定了有權(quán)審理此案后，三一方面下一步能做什么？

夏廷康告訴《中國新聞周刊》，按照美國的司法體系，由于此次原告Ralls公司的訴求得到了受理，所以被告方政府將在3月14日提交答辯，而3月28日原告方Ralls 公司將作出針對性的答辯，被告方將4月4日前作出回復(fù)。隨后，在5月或者6月，將進行下一次庭審。

“如果法院最終裁定政府沒有恰當?shù)穆男谐绦蛘x，那么三一方面下一步就可以提出賠償?shù)取！眳羌蚜赫f。

夏廷康則預(yù)測說，下一步Ralls公司的贏面大于第一次庭審。

不過，美國政府顯然并不認可夏廷康的說法，美國財政部新聞發(fā)言人Matthew Anderson告訴媒體：“我們認為這一訴訟沒有任何好處，我們打算積極地為該案辯護?！?h3>三一案反思

盡管該案件已經(jīng)被法院受理，但是三一方面同樣付出了成本，目前相關(guān)風(fēng)場的設(shè)施已經(jīng)按照要求全部拆除。

吳佳梁3月3日下午向《中國新聞周刊》表示，他本人對此事承擔了“很大責(zé)任”。而三一內(nèi)部人士告訴《中國新聞周刊》，一些直接責(zé)任人受到了處罰，“還是要承擔一定責(zé)任的”。

在司法程序之外，Ralls公司等嘗試了所有可能降低損失的方法?？偨y(tǒng)令發(fā)出后，Ralls公司曾找到當初的希臘電網(wǎng)公司Terna US，希望能夠撤銷并購交易，各自回到原點，不過，這項提議被希臘公司拒絕了，借此降低損失的想法落空了。

時至今日，吳佳梁認為，當初律師團隊提出的不向Cfius申報的建議存在瑕疵，“未來這個律所可能也要承擔一些責(zé)任?！?/p>

賈秀東則提醒說，中國公司如果到美國投資并購，應(yīng)該把“很多事做到前面，早發(fā)現(xiàn)風(fēng)險，早做防范和應(yīng)對”。

僅以Cfius的審查為例，事前報備好處良多。有關(guān)交易一旦通過Cfius審查，并且美國總統(tǒng)決定不行使行政權(quán)否決交易的，則該交易獲得“安全港”地位，美國行政當局將來不得再以基于危害美國國家安全的理由，對該交易進行相關(guān)審查。

與此同時，Cfius的權(quán)力可以溯及以往。一項交易即使已經(jīng)完成，但未經(jīng)Cfius審查，Cfius也可以在交易完成后，主動對交易啟動審查。這種可追溯性，使得交易完成很久后，仍面臨被審查的風(fēng)險。Ralls公司的遭遇正是例證。

此外，三一方面還尋求了政府層面的支持。去年10月，商務(wù)部新聞發(fā)言人沈丹陽曾在發(fā)布會上，高調(diào)支持過三一維權(quán)行為。據(jù)三一內(nèi)部人士透露，就此案進展，三一方面會定期向商務(wù)部以及中國駐美大使館匯報進展。

不過，賈秀東認為，由于總統(tǒng)令已經(jīng)簽發(fā)，通過外交斡旋改變事實的可能性已經(jīng)很小。賈說，中美政府官員見面時也許會提及此事，但是雙方應(yīng)該更關(guān)注宏觀的投資環(huán)境，不太方便就具體事宜指手畫腳。

據(jù)此，賈秀東認為，三一方面通過訴訟維權(quán)，是在美國三權(quán)分立、司法權(quán)不受行政權(quán)干擾的游戲規(guī)則之下，運用美國方式在美國維護正當權(quán)益的合適選擇。

賈秀東在3月4日告訴《中國新聞周刊》，就整體而言，Cfius的職權(quán)事涉國防安全，不可避免帶有極強的政治性，“在審查時，會把來自不同國家的公司分為三六九等，沒有絕對的平等。中國，以及中東等國家可能會遭遇更嚴格的審核?！?/p>

中國現(xiàn)代國際關(guān)系研究院研究員牛新春注意到，“9·11”之后，國防安全在美國政府的施政原則中變得更為重要。

而金融危機則是Cfius 審查趨于嚴格的另一原因。根據(jù)統(tǒng)計，從1988年～2008年的數(shù)據(jù)來看，Cfius啟動審查程序的項目只有61起，僅占總數(shù)的3%。但金融危機爆發(fā)后，審查比例急劇提高，2009年～2010年，審查比例達38%，否決率也高達12%。

另外，賈秀東建議，中國公司在美投資規(guī)模較大的時候，亦可尋找專業(yè)公關(guān)咨詢公司，對國會議員、政府官員、利益團體進行合法游說，爭取利益最大化。