犯罪客觀要件中“行為”的實質(zhì)及認定

摘 要：

我國刑法理論通說認為，犯罪客觀要件的核心要素是危害行為。但是，危害行為說無法發(fā)揮行為概念的基本機能，在邏輯上也存在難以克服的內(nèi)在矛盾。實質(zhì)上，犯罪客觀要件中的“行為”既不是客觀上已然發(fā)生的“行為”，也不可能是真正意義上的事實性行為，而只能是行為人主觀罪過中的行為的一個側(cè)面——行為客觀方面具有或應(yīng)該具有的自然屬性或特征，這也是它與刑法中相關(guān)行為概念的本質(zhì)區(qū)別。犯罪構(gòu)成各要件間的辨證關(guān)系決定了實踐中對犯罪客觀要件中“行為”的認定應(yīng)結(jié)合犯罪主體要件、主觀罪過內(nèi)容和犯罪對象進行。

關(guān)鍵詞：客觀要件；行為；危害行為；犯罪行為；主觀罪過

中圖分類號：

DF611

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.05.11

近年來，雖然刑法學(xué)界對行為理論的研究越來越多，但對犯罪客觀要件中的“行為”鮮有專門深入探討，致使對犯罪客觀要件中“行為”的實質(zhì)缺乏深入的了解，對犯罪客觀要件中“行為”的界定歧義叢生，莫衷一是：事實行為說、構(gòu)成行為說、危害行為說、犯罪行為說……。其中，尤以危害行為說最為典型：“我國刑法理論一般認為，危害行為是犯罪客觀方面的重要內(nèi)容。所謂危害行為是指行為人的心理活動所支配的危害社會的身體動靜”^[1]、“在客觀方面要件中，危害行為便成為任何犯罪必不可少的基本條件——所有犯罪的共有要件”^[2]、“盡管行為有各種含義，但危害行為卻是刑法理論中經(jīng)常使用的概念。因為犯罪是刑法的主要內(nèi)容， 而危害行為是犯罪的實體或核心的緣故”^[3]、“我國刑法中的危害行為，是指犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，是受意識、意志支配的違反刑法規(guī)定的危害社會的身體動作”^[4]、“刑法上的危害行為（在作為犯罪構(gòu)成客觀要件內(nèi)容的行為這一意義上）是指在人的意識支配下實施的危害社會的身體活動”^[5]、“刑法上的危害行為，是指由行為人的意思決定所支配的違反刑法的命令或禁止規(guī)范的身體動靜”^[6]、“刑法中危害行為是指由行為人意志自由所支配的、客觀上違反刑法禁止規(guī)范或命令規(guī)范的身體動靜”^[7]。

但筆者認為，危害行為說與生俱來的理論缺陷，以及自身無法調(diào)和的邏輯矛盾，決定了犯罪客觀要件中的“行為”不可能是危害行為。實質(zhì)上，犯罪客觀要件中的“行為”，只能是行為人主觀罪過中的行為客觀上具有或應(yīng)該具有的自然屬性或特征。所以，犯罪客觀要件中的“行為”不可能是真正的事實性行為，而只能是犯罪行為的一個側(cè)面；犯罪客觀要件中的“行為”也不可能是客觀上已然發(fā)生的行為的客觀性質(zhì)， 而只能是行為人主觀罪過中認識或控制（包括應(yīng)該認識或應(yīng)該控制）的行為的客觀性質(zhì)。犯罪客觀要件中的“行為”與刑法中的其它行為概念既存在明顯的界限，同時也有著內(nèi)在的必然聯(lián)系。作為犯罪構(gòu)成客觀要件中的核心要素，犯罪客觀要件中的“行為”不可能脫離犯罪構(gòu)成的其它要件獨立存在。鑒于危害行為說在犯罪客觀要件“行為”學(xué)說中的通說地位，本文擬從對危害行為說的反思入手，繼而揭示出犯罪客觀要件中“行為”的實質(zhì)及其與刑法中相關(guān)行為概念的關(guān)系，并就犯罪客觀要件中“行為”的認定略陳管見。

一、危害行為說之反思

筆者認為，危害行為不可能是犯罪客觀要件中的“行為”。因為危害行為說不僅存在著天生的理論缺陷，而且違悖了正常的邏輯推理規(guī)律。

（一）危害行為說缺陷之一——刑法中行為概念機能的闕如

刑法中的行為概念理論認為，行為概念的機能是檢驗行為概念合理與否的重要標準。國內(nèi)外刑法學(xué)理論關(guān)于行為概念機能的內(nèi)容或稱謂雖略存爭議，但并無實質(zhì)差異。學(xué)界認為，刑法中的行為概念應(yīng)具有三個重要的基本機能：（1）理論與運用功能（funzione dogmaica—applicaiva），行為概念的這一功能要求任何行為概念都應(yīng)具有作為理論與實踐中判斷一行為與他行為的標準的作用。（2）限制功能或否定功能（funzione limiaivo—negaivo），這一功能要求行為概念發(fā)揮界定刑法中行為的范圍，將不具有刑法意義的人類舉止排除于刑法中行為之外的作用。（3）概括功能（funzione classificaoria），即能夠包容現(xiàn)存刑法制度中行為的各種表現(xiàn)形式（作為與不作為、故意行為與過失行為等等），并對它們做出合理的解釋^[8]。

作為刑法中的行為概念之一，犯罪客觀要件中的“行為”概念也理應(yīng)具備行為概念的三種機能。但是，“危害行為說”卻未能充分滿足上述任何一種機能。

首先，危害行為說滿足不了刑法中行為概念的理論與運用功能。作為一個概念，“危害行為”這個詞不能反映犯罪行為的個性，不能作為區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的標準。作為各種犯罪行為客觀方面的高度概括，犯罪客觀要件中的“行為”概念應(yīng)該能夠反映各種犯罪行為的本質(zhì)。就某一種具體犯罪而言，它應(yīng)該能夠在反映出所有犯罪行為的共性的同時，也應(yīng)體現(xiàn)出該種犯罪行為特有的個性；在起到區(qū)分罪與非罪的客觀方面的界限的同時，也應(yīng)該成為區(qū)分此罪與彼罪的客觀方面的標準之一。但是，危害行為作為犯罪客觀要件中“行為”的概念卻明顯不具備這一功能。以故意殺人罪為例，危害行為能夠反映出故意殺人罪客觀方面的特征嗎？我們能夠用危害行為將故意殺人罪與故意傷害罪及一般違法的人身傷害行為區(qū)分開嗎？顯然不能。故意殺人罪中的殺人行為、故意傷害罪中的傷害行為與只構(gòu)成一般違法的故意傷害行為難道不都是危害行為嗎？這表明，危害行為不能體現(xiàn)故意殺人罪客觀方面的本質(zhì)特征——剝奪他人生命的性質(zhì)，不能成為區(qū)分故意殺人行為與故意傷害行為及一般違法的人身傷害行為的客觀標準。

其次，危害行為說難以體現(xiàn)刑法中行為概念的界限機能?！白鳛橐环N文字上的啟示，定義是利用一個獨立的詞來給出語言上的界說，它主要是一個標明界限或使一種事物與其他事物區(qū)分開來的問題”^[9]。在所有關(guān)于危害行為的定義中，危害均指危害社會或具有社會危害性。但是，社會危害性并不是刑法中的行為與其它違法行為的界限標準，因為民事違法行為或行政違法行為也都具有一定程度上的社會危害性，譬如造成人身傷害或財產(chǎn)損失的民事侵權(quán)行為。因此，既然社會危害性使得人們連刑法意義上的行為都無法界定，那么，它在有著更高要求的犯罪客觀要件中“行為”的概念中，就更難以有容身之處。而且，“社會危害性屬于價值判斷的范疇，它是人們在價值判斷中所得到的對特定事物所產(chǎn)生的一定價值的認識”^[10]。作為價值判斷的結(jié)果，社會危害性就會因缺乏法規(guī)范所應(yīng)有的確定性而變得捉摸不定。但是，令人百思不得其解的是，用“社會危害性”這樣一個自身都模糊不清、難以把握的概念定義出的危害行為說 ，竟然還成了我國刑法理論中的通說。

最后，危害行為說不能解釋所有犯罪行為的行為性，發(fā)揮不了刑法中行為概念的概括功能。刑法中行為理論要求，刑法中行為的概念應(yīng)當“能包容現(xiàn)存刑法制度中行為的各種表現(xiàn)形式，并對它們做出合理的解釋”。但是，所有危害行為論者都無一例外地將“有意性”作為危害行為的要素之一，這就使得其無法對過失行為及原因自由行為等現(xiàn)象的行為性做出合理解釋。雖然有論者認為，危害行為的意思要素和犯罪構(gòu)成主觀方面的內(nèi)容是兩回事：“危害行為的有意性與犯罪主觀罪過中的故意與過失完全不同。前者指的是行為人出于自由意思而活動，后者則是對行為及其后果的認識與心理態(tài)度，兩者不可混為一談”^[11]，前者只是一種發(fā)自行為主體的純自然的、生理上的意思決定，而非犯罪主觀罪過中的故意與過失。并引用馬克思的“推動人們?nèi)氖禄顒拥囊磺?，都要通過人的頭腦”觀點作為其立論的依據(jù)。但筆者認為，該論者的辯解很難站住腳：該論者片面地理解了馬克思關(guān)于“推動人們?nèi)氖禄顒拥囊磺校家ㄟ^人的頭腦”這句話的原意。馬克思在此所闡述的只是哲學(xué)中一般意義上的行為與意識的關(guān)系，它對于刑法中的行為理論雖然具有一定的指導(dǎo)意義，但卻并不能以此簡單地代替刑法中的行為與意識之間的關(guān)系，此其一；其二，即便從生理學(xué)、心理學(xué)的角度上來講，將危害行為中的意思要素與犯罪主觀罪過的內(nèi)容加以區(qū)分的主張也只能是一種毫無根據(jù)的辯解。正如有的學(xué)者所言，“如果說作為危害行為要素的意思要素和犯罪構(gòu)成中主觀方面的內(nèi)容是兩回事的話，則危害行為中的主觀要素是什么呢？無非是一種抽象、虛幻的東西而已”^[12]。

（二）危害行為說缺陷之二——基本邏輯規(guī)律的悖反

危害行為說不僅滿足不了行為概念的基本功能，而且還存在著自身無法克服的邏輯缺陷。

其一，犯罪客觀要件中“行為”的性質(zhì)，與危害行為說的主觀罪過性之間存在內(nèi)在的邏輯矛盾。我國刑法理論通說認為，犯罪客觀要件中的“行為”應(yīng)是犯罪行為在客觀上表現(xiàn)出來的形態(tài)或事實。如有的論者認為，“行為客觀方面是行為的外在表現(xiàn)，但其中只有刑法規(guī)定的、為成立犯罪所必須具備的客觀事實特征，才能成為犯罪構(gòu)成要件，即犯罪客觀要件”。作為犯罪行為客觀要件中的要素，犯罪客觀要件中的“行為”應(yīng)是犯罪行為客觀方面的性質(zhì)或特征，某種意義上講，是不帶社會性質(zhì)、價值評價的東西。犯罪客觀要件中所探討的危害行為，是“暫時排斥行為主體與行為意識之后的行為（僅有這種意義的行為還不能構(gòu)成犯罪，但如果沒有這種行為則絕對不成立犯罪）”^[5]129。但是，對于一個缺失行為主體、缺乏主觀方面內(nèi)容、沒有行為對象的事實，我們還能稱之為“危害行為”嗎？答案顯然是否定的，這種事實甚至可能連行為都不是。譬如，一個人持刀殺人的事實，就既可能是刑法中的正當防衛(wèi)行為，也有可能是精神病人在精神病發(fā)作期間的行為，抑或是夢游行為，甚至還可能是戰(zhàn)場上的英雄壯舉……。如此一來，危害行為說的內(nèi)在矛盾便暴露無遺：它一方面在性質(zhì)上排斥犯罪構(gòu)成的其它帶有價值評價色彩的要件，另一方面卻又將犯罪客觀要件中的行為冠之以“危害行為”，或者在定義犯罪客觀要件中的“行為”時加入主觀罪過的內(nèi)容，在邏輯上陷入了不可自拔的泥沼。

其二，把犯罪客觀要件中的“行為”定義為危害行為，在邏輯上將會得出部分大于整體、種概念的外延大于屬概念的外延的荒謬結(jié)論。根據(jù)我國刑法理論和刑法規(guī)定，犯罪行為是指符合我國刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，且不屬情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為。從危害行為的概念及犯罪行為的定義來看，作為一個屬概念，危害行為肯定是一個比犯罪行為這個種概念的外延大得多的概念。如果將犯罪客觀要件中的“行為”定義為危害行為，那么，犯罪行為系滿足了全部犯罪構(gòu)成要件的行為，而犯罪構(gòu)成中的一個要件就叫危害行為，其外延就比犯罪行為的外延大，其邏輯上的錯誤也是顯而易見的：“如果按有些人的說法，犯罪構(gòu)成中的行為是‘客觀上危害社會性的行為’，我們還將得出犯罪構(gòu)成的一個要件都要大于犯罪構(gòu)成整體的錯誤結(jié)論”^[13]。

二、犯罪客觀要件中“行為”的實質(zhì)

既然犯罪客觀要件中的“行為”不可能是危害行為，那么，它是什么呢？它還是行為嗎？它真的是客觀上已然發(fā)生的行為嗎？對此，本文擬從以下三個方面進行探討。

（一）犯罪客觀要件中“行為”的性質(zhì)：是犯罪行為客觀方面具有或應(yīng)該具有的自然屬性或特征

正如人們對于犯罪構(gòu)成的疑惑一樣，論及犯罪客觀要件中的“行為”時，我們?nèi)匀粺o法回避同樣的問題：犯罪客觀要件中的“行為”是抽象的法律標準還是客觀的法律事實？抑或是法律標準與客觀事實的統(tǒng)一體？唯有先厘清這一問題，我們對犯罪客觀要件中的“行為”才可能會有一個清楚的認識。

筆者以為，作為犯罪構(gòu)成要件之一——犯罪客觀要件的組成要素之一，犯罪客觀要件中“行為”的性質(zhì)當然應(yīng)從屬于其所屬的整體——犯罪構(gòu)成的性質(zhì)。在我國，根據(jù)刑法理論界之通說，所謂犯罪構(gòu)成是指我國刑法所規(guī)定的、決定某種行為構(gòu)成犯罪所必須具備的主觀要件與客觀要件的有機整體^[14]，是“犯罪的法定類型或模式”^[7]103。因而，犯罪客觀要件中的“行為”，應(yīng)是犯罪行為客觀方面的類型化或模式化，是對大量的同類犯罪行為事實客觀方面特征的高度抽象與概括——“作為犯罪構(gòu)成因素的行為，具有法律中所規(guī)定的具體特征——如煸動、竊取、散布謠言等等”^[5]，而不是具體的符合了全部犯罪構(gòu)成要件的事實性行為——犯罪行為。譬如，故意殺人罪客觀要件中的行為是什么呢？它顯然不是某甲持刀或用槍殺害某乙的行為本身，而是我們在對大量的、各種各樣形式的故意殺人犯罪行為進行理論抽象與概括后，所得出的該類行為在客觀上的共同特征——具有致人死亡的性質(zhì)。所以，犯罪客觀要件中的“行為”應(yīng)是界定一行為事實是否構(gòu)成犯罪的抽象的法律標準之一。具體到刑法分則的法律規(guī)定來說，它應(yīng)是某一種或某一類犯罪行為客觀方面的抽象化、概括化。

此外，從犯罪構(gòu)成各要件在犯罪構(gòu)成中的功能來看，犯罪客觀要件中的“行為”也只能是犯罪行為客觀方面屬性的表征。我國刑法通說認為，犯罪客體是指我國刑法所保護的，被犯罪行為所侵犯的社會關(guān)系。因而，犯罪構(gòu)成的客體要件是從行為的社會屬性的角度說明犯罪行為的客觀性質(zhì)，那么，犯罪客觀要件中的“行為”則側(cè)重探討犯罪行為客觀方面的自然屬性，“說明犯罪行為的客觀性質(zhì)，是犯罪構(gòu)成客觀要件中的行為在犯罪構(gòu)成中的主要作用”^[16]。如在分析故意傷害罪客觀要件中的“行為”時，就是要研究行為在客觀上是否具有破壞他人身體機能或生理組織的完整性的性質(zhì)；對盜竊罪，就是要研究行為在客觀上是否具有秘密竊取他人合法占有的財物的性質(zhì)。

（二）犯罪客觀要件中“行為”的行為性之否定：不是真正意義上的事實性行為，而只是犯罪行為的一個側(cè)面

如上所述，犯罪客觀要件中的“行為”反映的是犯罪行為客觀方面的特征，是認定犯罪成立的客觀標準之一，那么，它還能是真正的、完整意義上的行為嗎？

對此，筆者認為，某種意義上講，犯罪客觀要件中的行為應(yīng)是不帶社會性質(zhì)、價值評價的東西。“危害行為（即本文所指的犯罪客觀要件中的行為）從犯罪構(gòu)成的角度來說，屬于客觀的范疇，用以表示犯罪客觀方面的一個要件……正是從犯罪構(gòu)成客觀方面的要件的角度來論述的?！?sup>[3]156、“作為犯罪客觀要件中的行為這一含義的危害行為，是暫時排斥行為主體與行為意識之后的行為。”^[5]129、“對完整意義的行為內(nèi)涵的表征需要通過多方面的實體范疇才能得以體現(xiàn)， 因此， 就作為犯罪構(gòu)成客觀要件的行為本體來說， 其概念就只能是‘身體的動靜’ 這一自然意義上的‘裸的行為概念’”^[17]。所以，作為任何犯罪成立都必須具備的客觀方面的要件，犯罪客觀要件中的“行為”，是指暫時撇開犯罪主體、主觀罪過以及犯罪客體的犯罪行為客觀方面的特征。如前所述，從犯罪構(gòu)成各個構(gòu)成方面的功能來看，犯罪客觀要件主要是反映犯罪行為客觀方面的自然屬性或特征，而作為犯罪客觀要件中的核心要素，犯罪客觀要件中的“行為”，自然應(yīng)是犯罪行為客觀方面性質(zhì)或特征的集中體現(xiàn)者。

由于刑法規(guī)定的犯罪行為客觀方面的特征包括犯罪行為的客觀性質(zhì)及客觀的表現(xiàn)形式兩個方面。因而，要確定犯罪行為的客觀性質(zhì)，人們還必須研究決定行為性質(zhì)的各種客觀條件和犯罪行為不同于其他行為的表現(xiàn)形式。但是，作為犯罪客觀要件的一個組成部分，作為一個抽象的法律標準，作為某一種或某一類犯罪行為客觀方面特征的高度概括與抽象，犯罪客觀要件中的“行為”已不可能是真正意義上的事實性行為，而是人們出于理論研究的需要采用“人為孤立”的研究方法分離出的產(chǎn)品——犯罪行為的一個側(cè)面，即犯罪行為的一部分。既然是犯罪行為之一部分，犯罪客觀要件中的“行為”顯然不可能脫離其所依附的整體——犯罪行為而獨立存在。所以，在客觀現(xiàn)實中，根本不可能存在所謂的犯罪客觀要件中的“行為”事實，作為犯罪行為客觀方面的特征這一側(cè)面的反映，犯罪客觀要件中的“行為”并非真正意義上的行為。

（三）犯罪客觀要件中“行為”的客觀性之否定：不是客觀上已然發(fā)生的行為的客觀性質(zhì)，而只能是行為人主觀罪過中的行為具有或應(yīng)該具有的自然屬性或特征

如上所述，我們主張犯罪客觀要件中的“行為”是犯罪行為客觀方面具有或應(yīng)該具有的自然屬性或特征，那么，它是否真的能名符其實——就是客觀上已經(jīng)發(fā)生的行為客觀方面的自然屬性或特征呢？

我們知道，犯罪客觀要件是犯罪成立客觀方面必不可少的條件，作為犯罪客觀要件的核心要素，犯罪客觀要件中的“行為”也應(yīng)是所有犯罪成立的必要條件。即不論是故意犯罪還是過失犯罪、犯罪完成形態(tài)還是未完成形態(tài)，犯罪客觀要件中的“行為”都是不可或缺的要件之一?！靶谭ㄖ械男袨椋偸且詷?gòu)成要件來評價的行為，行為在構(gòu)成要件的范圍以內(nèi)，并且必須作為其核心要素來討論”^[18]。然而，如果我們認為犯罪客觀要件中的“行為”，只能是已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為客觀方面具有或應(yīng)該具有的自然屬性或特征，對于認定故意犯罪既遂與過失犯罪中行為的客觀性質(zhì)當然沒有問題，但卻不能正確解釋直接故意犯罪未完成形態(tài)中的行為的客觀性質(zhì)，甚至可能會得出錯誤的結(jié)論。因為在直接故意犯罪的未完成形態(tài)中，行為人所希望或追求的犯罪結(jié)果并沒有發(fā)生，所以客觀上已然發(fā)生的行為的客觀性質(zhì)，往往與行為人主觀罪過中希望或追求的行為性質(zhì)有所偏差。譬如對于故意殺人未遂，客觀上已經(jīng)發(fā)生的可能只是故意傷害行為（如只將他人砍成輕傷或重傷），甚至可能連傷害行為都不是（如未砍中被害人的殺人行為）。如果僅著眼于已經(jīng)發(fā)生的行為的客觀性質(zhì)，我們就只能將這種行為認定為故意傷害罪或者無罪。但無論是在刑法理論上還是司法實踐中，上述兩種情形下，行為人肯定都已構(gòu)成故意殺人罪（未遂）。所以說犯罪客觀要件中的“行為”，并不是已然發(fā)生的行為的客觀性質(zhì)，而應(yīng)是行為人主觀罪過中的行為，如果變?yōu)楝F(xiàn)實，其在客觀方面具有或應(yīng)該具有的自然屬性或特征：本例中已經(jīng)發(fā)生的行為客觀上雖然沒有導(dǎo)致他人死亡的后果，但行為人主觀罪過中希望或追求的是用刀將他人殺死的行為，該行為如果變?yōu)楝F(xiàn)實，其在客觀上則明顯具有致人死亡的自然屬性或特征。

筆者之所以認為犯罪客觀要件中的“行為”，只能是行為人主觀罪過中的行為的客觀性質(zhì)，根本原因在于犯罪行為是行為人主觀罪過內(nèi)容的客觀化和現(xiàn)實化，是主觀罪過在客觀現(xiàn)實中的展開。主觀罪過在客觀現(xiàn)實中的實現(xiàn)或展開程度不同，犯罪行為所呈現(xiàn)的形態(tài)也就相互有別。但不論犯罪呈現(xiàn)何種形態(tài)，犯罪行為都只能是作為行為人認識或控制（包括應(yīng)該認識或應(yīng)該控制）對象的行為，犯罪行為客觀方面的性質(zhì)，也只能是行為人認識或控制（包括應(yīng)該認識或應(yīng)該控制）的行為客觀方面的性質(zhì)。所以，犯罪客觀要件中的“行為”，只能是行為人主觀罪過中的行為客觀上具有或應(yīng)該具有的自然屬性或特征。

三、犯罪客觀要件中“行為”與相關(guān)行為概念之辨析

在我國刑法規(guī)定中，行為可以說是使用最為隨意同時也是最不規(guī)范的一個概念，主要表現(xiàn)在不同法條中的行為往往具有不同的含義：在此法條中是作為犯罪論基礎(chǔ)的一般意義上的行為使用（如《刑法》第12條），在彼法條中則可能被當成是刑法學(xué)意義上的行為（如《刑法》第14條、第16條），在另外的法條中卻意指犯罪行為或?qū)嵭行袨椋ㄈ纭缎谭ā返?條、第6條第三款）。這就導(dǎo)致了在我國刑法中，行為并非一個統(tǒng)一的概念，而是一個體系，不同的行為概念源于不同的思考角度或理論需要，不同的行為概念都有著特定的內(nèi)涵和功用，對犯罪客觀要件中的“行為”與相關(guān)行為概念關(guān)系的梳理，將有助于我們進一步理解犯罪客觀要件中的“行為”。

（一）犯罪客觀要件中“行為”與作為犯罪論基礎(chǔ)的一般意義上的行為之辨析

作為犯罪論基礎(chǔ)的一般意義上的行為應(yīng)是最廣泛意義上的行為，也可以說是刑法理論中最為重要的基礎(chǔ)性概念之一，因為無論是對犯罪論還是對刑罰論的研究都必須以它為前提。但縱觀行為理論發(fā)展中的各種學(xué)說，不論是目的行為論、因果行為論，還是社會行為論、人格行為論、控制原則理論，在界定一般意義上的行為的概念時都失之片面，使得一般意義上的行為概念至今仍是刑法理論中懸而未解的難題。為此，國內(nèi)外刑法學(xué)家們進行了孜孜不倦的探索，其中筆者最為贊同，也是迄今為止最為合理的一般意義上的行為概念，當數(shù)控制行為說。根據(jù)控制行為說，一般意義上的行為是指主體控制或應(yīng)該控制的客觀條件作用于一定的人或物的存在狀態(tài)的過程。它是人類所特有的，是有理智的、有責(zé)任的人的活動。

作為犯罪論基礎(chǔ)的一般意義上的行為與作為犯罪客觀要件中要素的“行為”是何關(guān)系呢？

1.二者外延不盡相同。作為犯罪論基礎(chǔ)的一般意義上的行為是最為廣義的行為，它既包括犯罪行為，還涵蓋了一般違法行為與合法行為。而作為犯罪行為客觀方面的特征，犯罪客觀要件中的“行為”只能依附于犯罪行為而存在?！白鳛樽餇钜氐男袨?， 與作為犯罪概念基底的行為， 是存在區(qū)別的， 前者是從罪狀的角度來把握行為， 行為的范圍受到了罪狀的限制； 而后者是先于罪狀的行為， 包含了罪狀中的行為與非罪狀中的行為， 因而行為的范圍比較寬泛”^[19]。所以，一般意義上的行為是犯罪客觀要件中的“行為”的前提和基礎(chǔ)，沒有一般意義上的行為，也就談不上犯罪行為，更遑論犯罪客觀要件中的“行為”。國內(nèi)刑法學(xué)界也認為，“雖然刑法上的行為都是符合構(gòu)成要件的具體行為，一般的行為概念不是犯罪成立要件的內(nèi)容，但是，一般的行為是具體的事實，是刑法判斷的對象……在構(gòu)成論以前的階段所討論的一般行為是犯罪概念的基石”^[20]。

2.二者具有不同的屬性。一般意義上的行為，是行為主體控制或應(yīng)該控制的客觀條件作用于一定人或物的存在狀態(tài)，并使之發(fā)生變化的客觀事實存在。而犯罪客觀要件中的“行為”則只是反映犯罪行為的一個側(cè)面——犯罪行為客觀方面的特征，它是一個被法律規(guī)范化的、抽象的“行為”。正如有的論者所言：“在犯罪構(gòu)成模式中，一般行為位于犯罪構(gòu)成模式之前，是其評價的對象，是一個事實性的不帶價值色彩的具體行為。而構(gòu)成行為（即本文所指的犯罪客觀要件中的行為）位于犯罪構(gòu)成要件的客觀要件之中，是犯罪構(gòu)成要件的核心要素，是一個規(guī)范性的帶有價值評判色彩的行為概念”^[21]。

3.二者發(fā)揮的功能不同。如前所述，一般意義上的行為的概念具有刑法中行為概念的限制或否定機能，能夠?qū)⒖蓺w因于主體的行為與單純的思想、不可歸因于一定主體的類行為（如精神病人在精神病發(fā)作期間實施的行為、不可抗力、意外事件等）或自然事件等區(qū)分開來，并將后者徹底排除在作為犯罪論前提的行為之外。而犯罪客觀要件中的“行為”體現(xiàn)的只是犯罪行為客觀方面所具有的自然屬性，不是真正的行為，因而也起不到過濾行為與非行為現(xiàn)象的作用。它只是對行為進行犯罪評價的客觀標準之一，它的主要作用是指導(dǎo)我們準確界定犯罪構(gòu)成的客觀要件，認定犯罪行為的客觀性質(zhì)。

（二）犯罪客觀要件中“行為”與刑法意義上的行為之辨析

如果說一般意義上的行為概念為刑法的調(diào)整對象劃定了初步的范圍，將不是行為的社會現(xiàn)象從一開始就排除在刑法的關(guān)注范圍之外。那么，刑法意義上的行為則是從另外一個角度對一定的社會現(xiàn)象進行的評價——將刑法有可能關(guān)注的行為從一定的社會現(xiàn)象中分離出來。我國刑法規(guī)定的行為既有犯罪行為，也包括精神病人在精神病發(fā)病期間的行為、未成年人不負刑事責(zé)任的行為、意外事件、不可抗力、正當防衛(wèi)、緊急避險等非犯罪行為。我們知道，被納入刑法視野內(nèi)的這類非犯罪行為或類行為之所以不構(gòu)成犯罪，主要是由于這類行為現(xiàn)象在犯罪主體要件或主觀要件方面的缺失，因而，它們與犯罪行為的共同特征就只能存在于行為的客觀方面之中——這類行為客觀方面的性質(zhì)與刑法分則所規(guī)定的犯罪行為客觀方面的性質(zhì)非常相似。所以，刑法意義上的行為是指與刑法所規(guī)定的犯罪行為客觀方面性質(zhì)相似的行為或類行為。

從概念上可以看出，刑法意義上的行為與犯罪客觀要件中的“行為”的界限非常明顯。

首先，二者系分屬于不同層級的概念。我們不妨假設(shè)存在所謂的“犯罪客觀要件中的行為”，那么，刑法意義上的行為也應(yīng)該是其上位概念。因為刑法意義上的行為包括了犯罪行為和客觀性質(zhì)與犯罪行為相似的非犯罪行為。所以，犯罪構(gòu)成要件中的“行為”只能是犯罪行為的下位概念，因而更應(yīng)是刑法意義上的行為的下位概念。

其次，與一般意義上的行為概念一樣，刑法意義上的行為在客觀現(xiàn)實中存在著與其相對應(yīng)的具體行為事實（包括部分類行為事實）。而犯罪客觀要件中的“行為”則不具備這一特征，它僅僅是體現(xiàn)犯罪行為的客觀性質(zhì)而非犯罪行為的全部內(nèi)容。

再次，刑法意義上的行為具有行為概念的限制或否定機能，能夠起到過濾刑法可能調(diào)整的行為（包括部分類行為事實）與刑法不可能調(diào)整的行為的作用。但是，犯罪客觀要件中的“行為”只是犯罪行為客觀方面的自然屬性，這種局限性決定了它不具有刑法中的行為概念的限制或否定的功能。

當然，這兩個概念之間還存在著相輔相成的緊密聯(lián)系。第一，在現(xiàn)實生活中發(fā)生的大量的行為或類行為事實中，只有那些有可能進一步被評價為犯罪的行為的客觀方面特征，才可能是犯罪客觀要件中的“行為”。因此，刑法意義上的行為是犯罪客觀要件中的“行為”存在的前提條件。缺少了這種初步的評判，犯罪客觀要件中“行為”的研究范圍將會失之寬泛。第二，刑法意義上的行為的認定標準是刑法分則所規(guī)定的犯罪行為客觀方面的特征，而犯罪客觀要件中的“行為”體現(xiàn)的正是犯罪行為客觀方面的特征。所以，刑法意義上的行為的認定反過來又要以犯罪客觀要件中的“行為”為標準，離開了犯罪客觀要件中的“行為”這一標準，刑法意義上的行為將無從界定。

（三）犯罪客觀要件中“行為”與犯罪行為之辨析

犯罪客觀要件中的“行為”與犯罪行為是兩個比較容易混淆的概念，關(guān)于二者的關(guān)系學(xué)界眾說紛紜。一種觀點認為，二者本質(zhì)上是相同的，“犯罪（犯罪行為）是人的一種危害社會的行為，簡稱危害行為”^[22]、“刑法中的危害行為，是指表現(xiàn)人的犯罪心理態(tài)度，為刑法所禁止的危害社會的行為”^[23]。另外一種觀點則認為，犯罪客觀要件中的行為是犯罪客觀要件中的內(nèi)容，只是犯罪成立的一個方面的要件，而犯罪行為卻是已經(jīng)完全充足了犯罪構(gòu)成四個方面要件的行為。因而，“作為犯罪客觀方面的一個要件，不宜用‘犯罪行為’一詞來表示”。

比較而言，本文認為第二種觀點雖有瑕疵，但較第一種觀點更為可取。理由如下：

其一，犯罪行為包括犯罪客觀要件中的“行為”。因為犯罪行為至少是已經(jīng)具備了犯罪構(gòu)成全部要件的行為，所以應(yīng)該是一個比犯罪構(gòu)成整體的外延還要大的概念。它不僅包括犯罪行為中作為犯罪構(gòu)成的客觀要件、主觀要件、主體要件和客體要件的特征，同時也包括那些不能作為犯罪構(gòu)成要件的其他的犯罪行為的特征（如主體的特性、知識結(jié)構(gòu)、被害人的特點、作案的手段……），它是犯罪行為現(xiàn)象的全體。而作為犯罪客觀要件中的“行為”，只是犯罪行為現(xiàn)象的一部分——客觀方面中能代表犯罪行為客觀性質(zhì)的那一部分特征^[13]263。

其二，二者具有不同的屬性。如前所述，犯罪客觀要件中的“行為”只是犯罪行為客觀方面的特征或?qū)傩?，只是犯罪行為的一個側(cè)面，不是真正完整意義上的行為。而犯罪行為則是被評價為犯罪的行為，是一個具體的事實性行為：“刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件性行為雖然都是以抽象性行為來規(guī)定的，但作為符合它的構(gòu)成事件的行為必須是具體性行為”^[24]。

此外，由于犯罪客觀要件中的“行為”是犯罪行為客觀方面最典型的特征，因而，犯罪客觀要件中的“行為”必須以犯罪行為為前提和基礎(chǔ)。離開了犯罪行為，犯罪客觀要件中的“行為”將成為無源之水、無本之木，正所謂“皮之不存，毛將焉附？”反過來，犯罪客觀要件中的“行為”是犯罪成立客觀方面的重要標準之一，所以，對犯罪行為的認定和把握，也必須以犯罪客觀要件中的“行為”為依據(jù)。因而，犯罪客觀要件中的“行為”與犯罪行為之間，既有嚴格區(qū)別，又有內(nèi)在的必然聯(lián)系。

四、犯罪客觀要件中“行為”的認定

行為總是特定的人的、有意思的、對外界事物產(chǎn)生或可能產(chǎn)生一定的影響的活動，是一定主體要件和主觀要件的客觀化、現(xiàn)實化。離開了具體的主體要件、主觀要件和客體要件，行為將變得無法把握和認定。那么，作為犯罪行為客觀方面特征的體現(xiàn)，犯罪客觀要件中的“行為”真的可以脫離犯罪主體、犯罪主觀方面和犯罪客體而獨立存在嗎？筆者以為，離開了犯罪構(gòu)成的其他方面，犯罪客觀要件中的“行為”將無法確認，“任何犯罪總是具備一定條件的犯罪主體，在一定的心理狀態(tài)的支配下，以刑法所保護的一定的社會關(guān)系為犯罪客體的行為”^[16]104。在犯罪構(gòu)成這個有機統(tǒng)一的整體中，任何一個構(gòu)成要件都不可能脫離其他要件而單獨存在：“任何一個犯罪構(gòu)成要件的成立都有賴于整個犯罪構(gòu)成的成立，任何一個犯罪構(gòu)成要件的成立也標志著整個犯罪構(gòu)成的成立”^[13]267。而這種內(nèi)在聯(lián)系的必然性對于犯罪客觀要件中的“行為”的認定顯得尤為必要。因為犯罪客觀要件中的“行為”的客觀性質(zhì)、存在形式及存在范圍，都必然要受犯罪構(gòu)成的其他要件的制約。

（一）只有符合犯罪主體要件的人實施的行為的客觀方面的特征，才可能是犯罪客觀要件中的“行為”

犯罪行為是犯罪主體的客觀化與現(xiàn)實化，犯罪行為也總是由一定犯罪主體實施的。犯罪客觀要件中的“行為”只能是具備犯罪主體要件的人實施的行為客觀方面的特征。即只有達到刑事責(zé)任年齡，具備刑事責(zé)任能力的人，或者是具備刑法所要求的特定身份或義務(wù)的人，其所實施行為的客觀方面的特征，才可能成為犯罪客觀要件中的“行為”。反之，如果行為人不具備犯罪主體的法定要件，即沒有達到法定的刑事責(zé)任年齡，或不具有刑事責(zé)任能力，抑或不具備特定義務(wù)或特殊犯罪主體的身份，即使行為完全出自行為人的意識和意志（如沒有法定義務(wù)的人對仇人見死不救），即使行為也表現(xiàn)為身體特定的外部活動（如未滿14周歲的兒童的殺人行為），但它們的客觀方面的特征都不能成為犯罪客觀要件中的“行為”^[16]105。譬如，在非共同犯罪的情形下，行為人收受他人2萬元，為他人謀取了非法利益，但如果其不具有國家工作人員的身份，其行為也不構(gòu)成受賄罪。

犯罪主體對于我們認定犯罪客觀要件中的“行為”的意義還在于，犯罪主體對于犯罪客觀要件中的“行為”范圍的認定，以及對于刑法中的以疏忽大意的過失為罪過形態(tài)、以不作為方式實施的犯罪行為的行為性所做出的科學(xué)解釋。例如鐵路扳道工值班時在家睡覺，結(jié)果造成火車相撞的重大事故。若不是因為行為人具有扳道工身份而負有特殊義務(wù)，或者說不是因為行為人具備特殊犯罪主體的條件，就很難將其在家睡覺的事實解釋為行為，更不可能構(gòu)成犯罪。扳道工在家睡覺的不作為之所以構(gòu)成犯罪，根本原因就在于行為人具備法定的犯罪主體要件，因而應(yīng)該并能夠認識到行為的社會危害性，有能力且有義務(wù)阻止它的發(fā)生。

（二）只有在主觀罪過支配下實施的行為客觀方面的特征，才可能是犯罪客觀要件中的“行為”

首先，犯罪是行為人主觀罪過的內(nèi)容在客觀現(xiàn)實中的實現(xiàn)或展開?！胺缸锟陀^方面，作為犯罪的外在表現(xiàn)，不是指人的單純?nèi)怏w活動，而是在一定的社會意識，即一定的罪過心理的支配下進行的活動。沒有一定罪過內(nèi)容的行為，不是刑法意義上的行為，也不屬于犯罪客觀要件的范圍”^[25]，其客觀方面的特征，也就不可能是犯罪客觀要件中的“行為”?！坝袝r候，作為犯罪構(gòu)成因素的行為同不是構(gòu)成因素的行為非常相似，但是，必須把它們二者區(qū)別開來。這種區(qū)分，借助于表明主觀方面的構(gòu)成因素，是可以辦到的”^[15]113、 “行為人的行為在客觀上雖然符合客觀不法構(gòu)成要件所描述的行為情形，但是行為人主觀上并不具有構(gòu)成要件故意者，則仍不構(gòu)成犯罪”^[26]。如對于致人死亡的意外事件和正當防衛(wèi)而言，雖然行為在客觀上都有致人死亡的性質(zhì)，但由于缺乏主觀罪過內(nèi)容，行為人的行為都不構(gòu)成犯罪，行為客觀上所具有的致人死亡的性質(zhì)，也就不可能是故意殺人罪客觀要件中的“行為”。

其次，行為客觀方面的特征能否成為犯罪客觀要件中的“行為”，以及成為何種犯罪客觀要件中的“行為”，都必須受犯罪主觀要件的內(nèi)容與形式的制約。行為主體所利用的客觀條件，如果是在不同的罪過支配下，體現(xiàn)的客觀性質(zhì)便可能截然不同。以刀為例，行為人既可以用它來殺人（此時，行為人罪過的內(nèi)容是剝奪他人的生命，則用刀砍人的行為表現(xiàn)的客觀方面的特征是剝奪他人的生命），也可以用它來傷人（此時，由于行為人罪過的內(nèi)容是損害他人的身體健康，同樣用刀砍人的行為所體現(xiàn)的客觀方面的特征，就變成了破壞他人身體機能或生理組織的完整性）。但是，在未查清行為人主觀罪過的內(nèi)容之前，我們能夠認定行為人用刀砍傷他人的行為的性質(zhì)是殺人還是傷害嗎？當然不能。因為此時行為的性質(zhì)完全取決于行為人主觀罪過的內(nèi)容。

此外，犯罪客觀要件中的“行為”受制于主觀罪過的內(nèi)容還表現(xiàn)為，犯罪客觀要件中的“行為”應(yīng)是行為人主觀認識中的行為的客觀方面所應(yīng)具有的特征，而不純粹是外在客觀的行為所表現(xiàn)的特征。特別是當犯罪行為的客觀形式與主觀罪過的內(nèi)容不完全相符時，我們也只能根據(jù)主觀罪過的內(nèi)容來確定犯罪行為的客觀性質(zhì)。否則，就會得出錯誤的結(jié)論。譬如在誤將白糖當毒藥的投毒殺人案中，雖然白糖客觀上不具有致人死亡的性質(zhì)，但行為人主觀罪過中的行為是用毒藥殺人，而他主觀認識中的投放毒藥的行為如果變?yōu)楝F(xiàn)實，客觀上確實具有致人死亡的性質(zhì)，顯然屬于故意殺人罪客觀要件中的“行為”。但是對于采取用針扎草人來詛咒仇人死亡的迷信犯而言，由于行為人主觀罪過中的行為是用針扎草人詛咒他人死亡，但用針扎草人詛咒他人死亡的行為，即使變?yōu)楝F(xiàn)實，客觀上也不具有致人死亡的自然屬性，因而，該行為所體現(xiàn)的特征就不可能是故意殺人罪客觀要件中的“行為”。

（三）只有以刑法所保護的一定的人或物的存在狀態(tài)為侵犯對象的行為客觀方面的特征，才可能成為犯罪客觀要件中的“行為”

犯罪客觀要件中的“行為”，在犯罪構(gòu)成中具有說明犯罪主體在什么情況下，以何種方式侵犯刑法所保護的社會關(guān)系的作用。因此，只有那些在客觀上能說明犯罪客體如何受到犯罪行為的侵害，受到何種犯罪行為侵犯的事實，才可能成為犯罪客觀要件中的“行為”；只有那些以特定犯罪客體為侵害對象的行為，才可能成為特定犯罪構(gòu)成的構(gòu)成要件^[16]106。

作為主體思想的外在表現(xiàn)，行為總要指向一定的對象并對之產(chǎn)生一定的影響。在客觀世界中，行為的對象一般表現(xiàn)為一定的人或物的存在狀態(tài)，且行為總會對一定的人或物的存在狀態(tài)產(chǎn)生一定的影響。離開了一定的人或物的存在狀態(tài)及其變化，行為就會變得無法把握和認定。作為行為的一種，犯罪行為的認定同樣也離不開其所影響或可能影響的一定的人或物的存在狀態(tài)，只不過犯罪行為作用的人或物的存在狀態(tài)必須是為刑法所保護的，否則，就不構(gòu)成犯罪。例如行為人為跟他人開玩笑而舉刀朝空中亂砍，而不是要殺害他人，其舉刀亂砍的行為沒有指向他人的生命或身體健康，行為人的行為就不具有故意殺人罪或故意傷害罪客觀要件中“行為”的屬性，自然不構(gòu)成犯罪。但是，如果行為人是在搶劫過程中，為了脅迫被害人而舉刀砍向空中，行為的性質(zhì)就發(fā)生了變化。再如，林區(qū)獵戶在非禁獵區(qū)用獵槍打死一個野兔的行為，因此種狀態(tài)下的野兔的生命或身體健康不屬于刑法所保護的對象，故獵人打死一只野兔的行為不構(gòu)成犯罪，其行為客觀方面的性質(zhì)也就不是非法狩獵罪客觀要件中的“行為”。但是，如果獵人殺害的是一只大熊貓，其行為就可能構(gòu)成非法殺害珍貴、瀕危野生動物罪，因為他打死的是國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物，它們的生命或健康狀態(tài)是刑法所保護的對象，所以，行為客觀上具有的致大熊貓死亡的性質(zhì)，就屬于非法殺害珍貴、瀕危野生動物罪客觀要件中的“行為”。

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Essence and Idenificaion of e “Acion”

as an Objecive Elemen of e Crime

CEN Zonglin， XU Wenzuan

（ Law Scool of Congqing Universiy， Congqing 400045， Cina）

Absrac：

armful acion is considered o be e key facor in e objecive elemens of crime by e radiional criminal law eory in our counry， wic nevereless impedes e fundamenal funcions of e acion concep and is inrinsically illogic. e “acion” as an objecive elemen of e crime is neier a appened acion， nor a rue and wole acion. I is consequenly only one aspec of a criminal acion in e subjecive sin—essenially e naural aribues or caracerisics a an acion does or oug o possess in e objecive aspec， wic subsanially disinguises i from oer conceps of acion. e “acion” as an objecive elemen of e crime sould be idenified in coerence wi e subjec elemens， e subjecive elemens and e objec of crime based on eir dialecical relaion as elemens of e crime consiuion.

Key Words： objecive elemens； acion； armful acion； criminal acion； subjecive sin