第三國強制規(guī)范在中國產(chǎn)生效力的實體法路徑

摘 要：

由于缺乏沖突法層面的制度安排，第三國強制規(guī)范在我國只能通過實體法路徑產(chǎn)生效力。根據(jù)我國現(xiàn)有的實體法框架，可行的實體法路徑主要有兩條：其一，將自始違反第三國強制規(guī)范的合同視為有悖于我國社會公共利益的特別情形或當事人締約時發(fā)生了重大誤解，進而認定合同無效或撤銷合同。其二，將締約后第三國強制規(guī)范的實施視為合同履行不能或履行艱難，通過援引不可抗力或情勢變更來解除或變更合同。

關(guān)鍵詞：第三國強制規(guī)范；實體法層面的公共政策；履行地；實體法路徑

中圖分類號：

DF72

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.05.14

第三國強制規(guī)范是指那些既不屬于準據(jù)法又不是法院地法，但出于維護一國重大公共利益之目的而有必要適用于國際民商事案件的他國強制規(guī)范。以歐盟《合同之債法律適用條例》為代表的晚近沖突法立法大多對此作了特別規(guī)定，但2010年《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條僅確立了我國強制性規(guī)定的直接適用，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問題的解釋（一）》對此也沒有加以規(guī)定。如果中國法為合同準據(jù)法，如何利用中國現(xiàn)有實體法框架考量第三國強制規(guī)范的效力，已成為亟待解決的問題。放眼其他法域，不僅我國香港法院在司法審判中注意到第三國強制規(guī)范對合同效力的影響，英、德等國在沖突法歐盟化之前也常將第三國強制規(guī)范視為裁判的考量因素。本文僅從合同糾紛的處理層面結(jié)合兩大法系的司法實踐探討第三國強制規(guī)范在中國產(chǎn)生效力的實體法路徑。

一、第三國強制規(guī)范與合同有效性

合同訂立時已經(jīng)實施的第三國強制規(guī)范可以成為準據(jù)法以外決定合同有效性問題的考量因素。如果合同當事人在締約時有意違反第三國強制規(guī)范，則在必要時可以視為違反本國實體法層面的公共政策或公序良俗的特別情形而認定合同無效；如果當事人在締約時對第三國強制規(guī)范產(chǎn)生認識或理解上的錯誤，造成無法實現(xiàn)合同目的的后果，此種意思表示的瑕疵也可能導(dǎo)致合同被撤銷。

（一）合同無效

在規(guī)范合同效力時，各國一般會設(shè)置違反公共政策或公序良俗的合同無效之類的兜底規(guī)則，以防止當事人利用制定法的漏洞濫用意思自治原則并訂立違反社會公益的合同。反映在第三國強制規(guī)范問題上，已有多國法院主動運用實體法層面的公共政策或公序良俗的規(guī)定認定違反第三國強制規(guī)范的合同無效的判例。

1. 觸犯合同領(lǐng)域特別公共政策的實踐

在英國普通法上，意圖通過合同實施違反成文法的行為一直是合同違法無效的重要情形^[1]。出于國際禮讓的考慮，英國普通法特別重視在處理涉外合同糾紛時維護與友好國家的關(guān)系。因此，作為僅適用于涉外合同的特殊公共政策，那些有意違反友好國家法律的合同無效且不可強制執(zhí)行。

在福斯特案中，英國當事人訂立旨在向當時全面禁酒的美國走私威士忌的合伙協(xié)議。協(xié)議約定適用英國法，并將以合法的方式自英國清關(guān)。盡管走私威士忌的行為最終未實施，英國法院認為，由于協(xié)議方的真實意圖和目標是使他們在友好外國共同參與某種依當?shù)胤檫`法的行為，如果承認合伙協(xié)議的效力，不僅使美國政府擁有對英國政府提出抗議的正當借口，而且違反公認的國際禮讓義務(wù)，并有悖于英國的公共道德理念。即使此時存在能合法履行的替代方式或履行地，這種在英國的友好國家境內(nèi)實施刑事犯罪并獲取收益的合伙協(xié)議也是違法的。在瑞嘉諾尼案中，英國和瑞士的當事人訂立出售黃麻的合同，盡管合同未就貨物來源地和最終銷售地作出說明，但有證據(jù)證明當事人意圖將貨物從印度出口并最終轉(zhuǎn)售南非，以逃避印度禁止以任何形式向南非出口黃麻的禁令。法院認為，雖然合同本身不存在迫使當事人履行根據(jù)任何國家的法律為違法的行為，也沒有具體實施，但不應(yīng)執(zhí)行合同或者以違約為由判令賠償，因為履行涉及違反友好國家尤其是英聯(lián)邦成員國的法律。這項原則基于公共政策和國際禮讓，本案涉及外國公法規(guī)范，但不能因為不執(zhí)行外國的歲入法或刑法就認為法院應(yīng)執(zhí)行要求在外國實施違反此類法律行為的合同。無論是否繼續(xù)遵守外國公法例外規(guī)則，本案都不屬于此種情形。

區(qū)別于沖突法層面排除外國法適用的公共秩序保留，這種實體法層面的公共政策能直接調(diào)整合同關(guān)系。與下面提到的英國法院拒絕執(zhí)行依履行地法為違法的合同不同，以違反英國與友好國家關(guān)系為由認定合同無效，不要求第三國強制規(guī)范必須構(gòu)成履行地的強制規(guī)則。即使第三國并非合同履行地或者存在備選的替代履行地，也不影響該規(guī)則的適用。出于禮讓的需要，英國法院會主動考慮該問題，無須當事人主張。由于可能發(fā)生合同表面不涉及任何違法行為的實施，如瑞嘉諾尼案的情形，違法性同案件事實的聯(lián)系不甚緊密。特別公共政策條款更關(guān)注當事人違反外國強制規(guī)范的主觀意圖，無法證明通謀違法同樣會喪失該規(guī)則適用的基礎(chǔ)。

2. 觸犯合同領(lǐng)域一般公序良俗的實踐

在德國，第三國強制規(guī)范經(jīng)由準據(jù)法的規(guī)定而間接生效的作法被稱為合同準據(jù)法理論（Sculdsauseorie），以區(qū)別于外國公法直接適用的特別聯(lián)系理論（Sonderanknüpfungseorie）^[2]。盡管傳統(tǒng)上德國法院拒絕直接適用外國公法，但并不意味著它會忽視第三國強制規(guī)范的實施后果。在司法實踐中，《德國民法典》第134條關(guān)于“法律行為違反法律禁止無效”的規(guī)定一直被認為只適用于違反本國法的行為^[3]，例如，幫助東德人逃亡的合同并非單純因違反東德法而無效。故德國法院通過對《德國民法典》第138條第1款規(guī)定的違反善良風(fēng)俗（conra bonos mores）的法律行為無效作擴大解釋，賦予合同訂立時即已存在的第三國強制規(guī)范以效力。

在硼砂案（Borax）中，德國法院適用該規(guī)則使交易方皆為德國當事人的合同無效。該案當事人通過偽造最終銷售地證明欺騙美國外貿(mào)主管部門以獲得制造硼砂原料的出口許可證，試圖在德國完成制造并最終出口到華約陣營中的東德。雖然當時德國尚未就此頒布出口禁令，但聯(lián)邦最高法院還是承認了美國禁運措施的域外效果，以當事人將個人的金融優(yōu)勢凌駕于西方社會對自由和平的需求之上而有違公序良俗為由拒絕承認合同的效力。在尼日利亞文物案（Kulurgüerfall/Nigerianisce Masken）中，德國保險人承保一批從尼日利亞運至漢堡港的文物海運保險合同。作為保險標的的部分文物在運輸途中丟失，由此發(fā)生索賠糾紛。在締約之前，尼日利亞已頒布了禁止文物出口的法令，被告保險人主張本案涉及的文物交易違法，保險合同因此缺乏可保利益而無效。由于合同適用德國法，根據(jù)合同準據(jù)法支配理論，尼日利亞的強行法不能直接決定合同的合法有效問題。法院采用實體法路徑將規(guī)避尼日利亞文物出口管制法的行為視為對德國公序良俗的違反。在案件審理時，1970年《關(guān)于禁止和防止非法進出口文化財產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約》已為尼日利亞簽署，雖然公約當時未生效且德國未加入，也不能證明公約構(gòu)成習(xí)慣國際法的法律確信（opinio juris）進而根據(jù)《德國基本法》第25條的規(guī)定構(gòu)成德國聯(lián)邦法的一部分，但法院沒有完全否定該公約要求締約國相互尊重文物進出口管制的效力，認為該公約反映了各國都擁有保護其文化遺產(chǎn)權(quán)利的基本信念。為維護國際文物貿(mào)易的體面性，違反來源國施加的禁止性規(guī)范的文物出口不值得私法規(guī)范加以保護，從而運用《德國民法典》第138條第1款否定合同的效力。

上述德國案例的共同點是：所涉及的出口管制法不屬于合同準據(jù)法或法院地法，法院也沒有直接承認外國公法的域外適用，但仍根據(jù)本國法賦予其效力。具體而言，第三國強制規(guī)范發(fā)生效力的途徑是通過對公序良俗的擴大解釋來完成的，如違反自由的西方社會需要，就體現(xiàn)了德國法院堅持本國在東西方政治對立中的立場，對巴統(tǒng)委員會（COCOM）其他成員國的禁運和貿(mào)易管制措施的宗旨予以尊重^[4]；而保護文化遺產(chǎn)權(quán)利的基本信念則是由“軟法”支持的國際公共秩序的一部分。與英國維護國際禮讓的作法相比，德國的實踐更重視本國的利益牽涉。雖然德國傳統(tǒng)民法沒有將這些內(nèi)容視為法律行為違反公序良俗無效的情形，但為達到合同無效這一公正結(jié)果，法院通過創(chuàng)造性釋法來滿足案件審理對第三國強制規(guī)范的需求。當然，以違反公序良俗為由賦予第三國強制規(guī)范以效力，一定要關(guān)注當事人締約時的主觀狀態(tài)。

3. 中國《合同法》第52條第4項

我國《合同法》第52條第4項規(guī)定，損害社會公共利益的合同無效，這與《德國民法典》第138條關(guān)于法律行為違反善良風(fēng)俗無效的規(guī)定類似。作為成文法國家，我國沒有英國那樣通過判例確立適用于涉外合同的特殊公共政策的條件，仿效德國法院對觸犯一般公序良俗條款進行適當解釋的作法，將合同違反第三國強制規(guī)范的情形納入我國社會公共利益受損的范圍，成為賦予第三國強制規(guī)范以效力的現(xiàn)實路徑。

在對我國公共利益的違反進行解釋時，應(yīng)特別考慮以下兩方面的問題：首先，該第三國強制規(guī)范追求的目的和宗旨能否與我國的公共利益相容。根據(jù)德國法院的實踐，那些與德國或普遍文明國家的利益不一致、服務(wù)于自私的貿(mào)易政策或直接損害德國利益的第三國強制規(guī)范將不會被考慮^[5]。如第三國出于政治目的對我國實施經(jīng)濟制裁，該國禁令當然不能通過我國公共利益的渠道予以考慮。其次，應(yīng)關(guān)注當事人締約時的意圖。英國學(xué)說和判例認為，在缺乏證據(jù)證明當事人具有違反第三國強制規(guī)范的意圖時，僅僅存在違反或協(xié)助違反外國法禁止的事實，不能使合同無效^[6]。如果只有一方有違反第三國強制規(guī)范的意圖，相對方不知道也不應(yīng)知道這種意圖的存在，為保護無辜人的正當期待，同樣不應(yīng)認定合同絕對無效。特別是在第三國強制規(guī)范僅僅涉及審批事項的要求時，根據(jù)合同負有報批義務(wù)的一方故意不履行，則善意的對方當事人仍有履行合同、主張損害賠償?shù)臋?quán)利?？傊?，我國法院需要平衡我國公共利益、友好的第三國實施法律的利益以及當事人締約自由和正當期待之間的關(guān)系，通過賦予第三國強制規(guī)范以效力，實現(xiàn)公益和私益的統(tǒng)一。

（二）合同撤銷

1. 運用共同錯誤的實踐

雙方當事人有時沒有逃避第三國強制規(guī)范的意圖，而是由于對該法產(chǎn)生錯誤認識而訂立合同。根據(jù)我國香港法的實踐，如果對第三國強制規(guī)范的錯誤認識足以達到影響合同訂立的基本假定的程度，則當事人可以“共同錯誤”（common misake）為由主張撤銷合同，從而使合同歸于無效。

我國香港法院審理的簡·艾伯特案涉及內(nèi)地向聯(lián)邦德國出口服裝的合同。該合同得以訂立的基本假定是內(nèi)地出口至德國的服裝屬于1986年《中國和歐洲經(jīng)濟共同體紡織品配額協(xié)定》（以下簡稱《中歐協(xié)定》）分類4下的貨物。在合同履行時，內(nèi)地將該貨物歸入分類83，被告因此無法取得相應(yīng)的出口配額從而履行合同義務(wù)。本案當事人都是香港法人，對適用香港法沒有異議，而《中歐協(xié)定》關(guān)于貨物分類的規(guī)定不是法院地法或合同自體法的一部分，只能作為第三國強制規(guī)范。被告認為，內(nèi)地依據(jù)《中歐協(xié)定》對分類的官方裁決超出了當事人可以控制的范疇，也是締約時不能預(yù)見的。即使這種分類是錯誤的，也無須由香港法院審查，合同因當事人的共同錯誤而無效。原告則認為，任何關(guān)涉《中歐協(xié)定》的認識錯誤都是法律而非事實問題，法律錯誤不能使合同無效。一審法院認為，法院只宜考慮相關(guān)國家分類發(fā)生的法律后果，不應(yīng)在分類上作出自己的判定。

被告主張的當事人對《中歐協(xié)定》分類認識錯誤問題，必須滿足以下3個條件：第一，錯誤的對象必須是事實而非法律。由于外國法在香港法院被視為事實，故符合法律的要求。第二，發(fā)生共同錯誤。事實錯誤的類型必須為法律所承認并能夠?qū)е潞贤瑹o效，本案的錯誤屬于共同錯誤，當事人共同基于關(guān)乎合同基本要素的錯誤假定簽訂協(xié)議，沒有證據(jù)證明被告在締約時意識到這種錯誤的存在。第三，錯誤必須嚴重。合同的履行取決于中國根據(jù)《中歐協(xié)定》的貨物分類授予充分的出口配額。當事人訂立合同時假定貨物屬于分類4，可以合法地從內(nèi)地出口至德國，這種錯誤假定足以導(dǎo)致合同不能履行。

2.中國法上的重大誤解

與共同錯誤有一些相似，重大誤解也是由于當事人錯誤地作出不真實的意思表示而導(dǎo)致合同產(chǎn)生效力瑕疵。根據(jù)我國《合同法》第54條規(guī)定，因重大誤解訂立的合同，當事人一方有權(quán)請求法院或者仲裁機構(gòu)變更或撤銷。雖然重大誤解與共同錯誤在對象、后果上不完全等同，但可以作為因第三國強制規(guī)范的緣故而撤銷合同的依據(jù)。

首先，與能導(dǎo)致合同無效的錯誤應(yīng)是事實錯誤類似，引起當事人誤解的是合同有關(guān)事實的認識，但這并不妨礙將第三國強制規(guī)范看作重大誤解的對象。雖然外國法存在事實說和法律說的分歧，但畢竟不同于本國法，既不可要求法官像對待本國法那樣一概采取司法認知，也不能要求當事人完全知悉外國法的內(nèi)容。對需要證明的第三國法，當事人在締約時極有可能發(fā)生誤解。其次，重大誤解可能是單方誤解，也可能是雙方誤解，但一般情況下只有雙方誤解才構(gòu)成撤銷合同的理由。如果只有一方對第三國強制規(guī)范發(fā)生誤解，除非誤解是相對方有意誤導(dǎo)造成的，為保護當事人的信賴利益，一般不允許發(fā)生誤解的一方撤銷或變更合同。最后，重大誤解要求對締約事實的錯誤認識和理解必須重大，這與共同錯誤的要求相似。如果第三國強制規(guī)范不足以影響合同的履行或可采取適當?shù)难a救措施，則不能運用重大誤解撤銷合同。

二、第三國強制規(guī)范與合同履行

對于合同訂立后才頒布實施的第三國強制規(guī)范，不存在當事人有意違反或認識錯誤的可能。此時，第三國強制規(guī)范不能作用于合同的有效性，但由此發(fā)生的履約障礙往往會影響根據(jù)準據(jù)法有效的合同得以

履行。如果第三國強制規(guī)范的實施導(dǎo)致合同履行不能，則可能產(chǎn)生不可抗力的免責(zé)效力；如果僅僅導(dǎo)致一方當事人的履行更為艱難，則可能產(chǎn)生情事變更的效力。

（一）不可抗力

1. 運用英國合同落空的實踐

在英國法中，如合同訂立后法令的頒布或變更導(dǎo)致合同履行違法，此種“目的落空”（frusraion of purposes）足以解除合同并免除當事人不履約的責(zé)任，因此，嗣后違法是構(gòu)成合同落空的免責(zé)事由之一。反映在合同嗣后違反第三國強制規(guī)范的問題上，如果合同履行地法規(guī)定合同履行違法，則不管作為合同自體法的英國法將其認定為合法與否，英國法院都不得強制執(zhí)行該合同。該原則最初來源于戴賽的觀點，在賴利兄弟案中首次被法院采納，成為可援引的先例。

該案的西班牙船東和英國租船方以每噸50英鎊的運費價格訂立了將黃麻從印度運至西班牙的租約。在運輸途中，西班牙當局頒布價格管制令，要求任何運至西班牙的黃麻的運費不得超過合10英鎊的875比塞塔，否則構(gòu)成違法而處以刑罰。原告就運費差價提起訴訟，主張約定運費構(gòu)成被告應(yīng)絕對履行的義務(wù)。被告認為，盡管合同整體構(gòu)成英國合同，但實質(zhì)履行發(fā)生在西班牙，由此支付義務(wù)應(yīng)受隱含條件的限制，即履行根據(jù)履行地法為合法。英國法院認為，本案存在關(guān)乎租約當事人權(quán)利的困難問題，即租約的履行被履行地法所阻止。船東是西班牙公司，因而租船方必須尋求船東并在船東所在國履行支付義務(wù)，而該義務(wù)的履行根據(jù)西班牙法是違法的。法院援引戴賽的觀點，認為在自體法為英國法的情況下，履行地法自始或嗣后規(guī)定的違法與英國國內(nèi)法的違法后果相同，由此拒絕了承運人的訴訟請求。

賴利兄弟案確立的原理是違法問題適用履行地法的沖突規(guī)范，還是國內(nèi)法中特別的合同落空情形，人們存在不同認識^[7]。就案情本身看來，合同訂立后出現(xiàn)的西班牙價格法令沒有影響自體法發(fā)揮作用，這種履行地嗣后的強制規(guī)定可以

看作是由英國準據(jù)法判斷的合同出現(xiàn)履行障礙的事實。況且多數(shù)主審法官在作出裁判時認為，合同應(yīng)包含履行在履行地合法進行的默示條件（implied condiion），而默示條件正是早期英國合同落空理論確立的依據(jù)。故該案法官更傾向于將戴賽的觀點視為實體法下嗣后違法造成的合同解除，而不是援引準據(jù)法的規(guī)則^[8]。

2. 中國法上的不可抗力

與英國法將不可抗力（force majeure）視為當事人約定的合同條款不同，我國明確規(guī)定了不可抗力，即將不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況的發(fā)生作為當事人履行不能或遲延履行的法定免責(zé)理由。首先，第三國強制規(guī)范必須屬于履行地國的法律。合同訂立后因作為履行地國的第三國強制規(guī)范的實施而造成的履行障礙，自然在締約時不能為當事人合理預(yù)見，且履行地國法律的實施表現(xiàn)為該國在域內(nèi)直接行使經(jīng)濟管制職能的公權(quán)行為，當事人無法避免更無法克服其發(fā)生，符合不可抗力的要求。如果僅僅作為當事人住所地或營業(yè)地國的第三國強制規(guī)范禁止合同在域外履行，尚不足以必然產(chǎn)生完全不能履行的障礙。其次，我國《合同法》對不可抗力的規(guī)定構(gòu)成合同解除及免責(zé)的法定事由，作為一項國內(nèi)強制規(guī)定，不得通過約定加以排除。如果合同在訂立后因第三國強制規(guī)范的實施發(fā)生履行不能，不論合同中是否約定不可抗力條款及約定范圍的大小，都不影響當事人援引作為準據(jù)法的中國法規(guī)定的不可抗力制度，從而解除合同并免除違約責(zé)任。另外，主張不可抗力的一方負有及時通知對方的義務(wù)，否則同樣無法實現(xiàn)免責(zé)的效果。

（二）情事變更

1. 運用德國履行基礎(chǔ)喪失理論的實踐

德國現(xiàn)行民法對因履行不能而主張免責(zé)的要求較為嚴格，給付不能原則上只會導(dǎo)致債權(quán)人給付請求權(quán)的喪失，債務(wù)人仍需以損害賠償作為替代。然而，德國法院曾借助交易基礎(chǔ)喪失理論（Den Wegfalls der Gescfsgrundlage）應(yīng)對本國合同因第三國禁令而發(fā)生履行艱難的情況。所謂交易基礎(chǔ)喪失，是指合同的基礎(chǔ)發(fā)生了根本變化，由此導(dǎo)致的損失或收益的增減將在當事人之間進行公平合理的分擔，而不完全由一方承擔^[9]?？梢?，交易基礎(chǔ)喪失并非完全免除合同當事人的履約義務(wù)，而是基于誠信與公平的要求變更合同。

在德國聯(lián)邦最高法院1984年審理的啤酒出口（Bierexpor）上訴案中，伊朗買方以CIF德黑蘭的價格從德國釀酒廠購進一批啤酒，在不萊梅港啟運。由于貨物自身缺陷出現(xiàn)大量貨損，并發(fā)生額外的海關(guān)及檢驗費用。雙方于1978年11月7日達成和解協(xié)議，買方有權(quán)至1980年5月31日以優(yōu)惠價格從釀酒廠購進啤酒，并在完成一定數(shù)量的購買時獲得額外的賠償。在協(xié)議履行完畢前，德黑蘭革命爆發(fā)，伊朗頒布禁酒令，使得買方進口和銷售構(gòu)成違法，約定的交付不可能完成。雖然和解協(xié)議下的買賣為裝運合同，賣方無須保證到貨，但法院認為，和解協(xié)議的交易基礎(chǔ)已經(jīng)喪失，以優(yōu)惠價格提供啤酒為基礎(chǔ)的協(xié)議需要以雙方繼續(xù)合作為前提。當事人締約時不會料到伊朗將頒布禁酒令，從而使進口無法進行。至于買方是否可以在伊朗之外銷售啤酒無關(guān)緊要，因為簽訂協(xié)議的共同假定建立在買方可以通過進口更多的啤酒來彌補損失之基礎(chǔ)上。當事人誤以為進口啤酒的事實不會導(dǎo)致和解協(xié)議根據(jù)《德國民法典》第779條而無效，因為錯誤認識的對象并非和解時存在的事實。如果由買方獨自承擔因政治巨變產(chǎn)生的貿(mào)易禁止而導(dǎo)致補償協(xié)議不能實現(xiàn)的風(fēng)險，將極不公平，法院遂借助《德國民法典》第242條對誠信履行的規(guī)定調(diào)整了合同，在當事人之間分攤了因交易基礎(chǔ)喪失而發(fā)生的損失。

2. 中國法上的情勢變更

2009年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋（二）》）第16條首次確立了我國的情勢變更制度，對合同成立后客觀情況發(fā)生當事人締約時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或不能實現(xiàn)合同目的，法院根據(jù)公平原則并結(jié)合案件實際，可以基于當事人的請求變更或解除合同。當出現(xiàn)類似于上述德國啤酒案的案件，所涉及的是裝運合同而非其履行必然違反進口禁令的到貨合同，如果以合同訂立后外國禁令的實施作為不可抗力的發(fā)生而完全免除一方當事人的履約責(zé)任，對相對方并不公平，而繼續(xù)履行合同也不能實現(xiàn)合同目的，則可以援引上述情勢變更制度對合同進行調(diào)整，在當事人之間合理分擔情勢變化產(chǎn)生的額外損失和收益。

四、結(jié)論

上述研究表明，第三國強制規(guī)范可以基于合同準據(jù)法的規(guī)定發(fā)生效力，從而彌補第三國強制規(guī)范直接適用制度的缺失。結(jié)合我國《合同法》的現(xiàn)有規(guī)定，可以利用如下兩種實體法路徑讓第三國強制規(guī)范發(fā)生合同撤銷、解除、變更、無效的效力：（1）將自始違反第三國強制規(guī)范的合同視為有悖于我國社會公共利益的特別情形，或當事人締約時發(fā)生認識錯誤的對象，認定合同無效或予以撤銷。（2）將締約后第三國強制規(guī)范的實施視為有效合同的履行障礙，通過援引不可抗力或情勢變更等制度予以解除或者變更。

參考文獻：

[1] Andrew Burrows.Englis Privae Law[M].New York： Oxford Universiy Press， 2007：706-707.

[2] Adeline Cong.e Public Policy and Mandaory Rules of ird Counries in Inernaional Conrac[J].Journal of Privae Inernaional Law， 2006， 2（1）：40.

[3] Jan Kropoller.Inernaionales Privarec[M].übingen：Mor Siebeck， 2006：505-506.

[4] Oliver Remien.Auβenwirscafsrec in Kollisionsreclicer Sic： Zur Inernaionalen Reicweie von Aus-und Einfurverboen[J].RabelZ， 1990， 54（3）：466.

[5] Kersin Ann-Susann Scfer.Applicaion of Mandaory Rules in e Privae Inernaional Law of Conracs[M].Frankfur am Main： Peer Lang， 2010：215-219.

[6] Lawrence Collins， e al.Dicey， Morris and Collins on e Conflic of Laws[M].14 ed. London： Swee Maxwell， 2006：1631.

[7] revor C. arley.Mandaory Rules in Inernaional Conracs： e Common Law Approac[J].R Recueil des Cours， 1997， （266）：392.

[8] Andrew Dickinson.ird-Counry Mandaory Rules in e Law Applicable o Conracual Obligaions： So Long， Farewell， Auf Wiederseen， Adieu？[J].Journal of Privae Inernaional Law，2007， 3（1）： 78.

[9] Crisop Brunner.Force Majeure and ardsip under General Conrac Principles-Exempion for Non-Performance in Inernaional Arbiraion[M].ague：Kluwer Law Inernaional， 2009：500.

e Subsanive Law Means for irdCounry Mandaory Rules aking Effec in Cina

XIAO Yongping， DONG Jinxin

（Inernaional Law Insiue of Wuan Universiy， Wuan 430072， Cina）

Absrac：

e irdcounry mandaory rules may ake effec in Cina only by e subsanive law means owing o e vacancy on is rule under Cinese conflic of laws. According o e exising framework of Cinese subsanive law， ere are wo kinds of pracicable subsanive law means. Firs， deermining e conrac violaing irdcounry mandaory rules ab iniio invalid or revocable by considering i infringing e public ineres of Cina， or as e gross misundersanding beween paries wen concluding conrac. Second， cancelling or alering e conrac by considering e posconracing implemenaion of irdcounry mandaory rules as impossibiliy of performance or ardsip based on e provisions on docrines of force majeure or cange of circumsances.

Key Words： irdcounry mandaory rules； public policy under subsanive law； e place of performance； subsanive law means