“輪奸”行為成立的標(biāo)準(zhǔn)

本文案例啟示：輪奸成立的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是兩人以上均實施了強奸行為，并達到了既遂。如果強奸著手以后，出現(xiàn)部分既遂、部分未完成的形態(tài)，應(yīng)當(dāng)在承認(rèn)輪奸的前提下，認(rèn)定犯罪未遂或者中止的存在。

[基本案情]2012年10月26日晚，金某與朋友李某某（女）、劉某（三人均已成年）在安徽省某市KTV唱歌，次日凌晨1時許唱完歌后，李某某要離開，金某以開房間聊天為由伙同劉某將李某某帶至該市一賓館。途中，金某與劉某商謀與李某某發(fā)生性關(guān)系。三人進入賓館后，金某讓劉某下樓買避孕套，期間金某強行與李某某發(fā)生了性關(guān)系。劉某回來后睡在房間另一張床上。當(dāng)金某與李某某發(fā)生性關(guān)系后，離開房間去衛(wèi)生間，劉某欲強行與李某某發(fā)生性關(guān)系，李某某苦苦哀求，劉某遂起身回到自己床上。凌晨3時許，李某某離開賓館，并于當(dāng)日到公安機關(guān)報案。

一、分歧意見

對于該案，合議庭形成多種不同意見，一種意見認(rèn)為輪奸屬于共同犯罪的一種，應(yīng)當(dāng)堅持“一部行為，全部責(zé)任”的既遂標(biāo)準(zhǔn)，雖然劉某未對李某某實施奸淫，但金某已對被害人實施了強奸，兩人的行為屬于輪奸，金某和劉某都構(gòu)成強奸罪既遂。另一種觀點則認(rèn)為，強奸屬于親手犯，必須由行為人自己實行才能構(gòu)成既遂，因此本案不能認(rèn)定為輪奸，只能按普通強奸對待，金某構(gòu)成強奸既遂，劉某屬于強奸罪中止。還有一種觀點認(rèn)為金某、劉某的行為屬于輪奸，但是對劉某應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪中止。

二、關(guān)于輪奸的認(rèn)知分野

對于輪奸的定義，不同學(xué)者的理解不盡一致。比較有代表性的觀點有如下幾種：輪奸是指二人以上在較短時間內(nèi)，先后輪流強奸同一婦女或者幼女。[1]輪奸是指二人以上在同一段時間內(nèi)，共同對同一婦女（或幼女）連續(xù)地輪流或同時強奸（或奸淫）的行為。[2]輪奸是二人以上在同一時間、同一地點或者在較近的一段時間、一定場所基于共同強奸同一婦女或者幼女的故意而輪流（包括同時）實施了奸淫行為的情形。[3]

上述定義雖有差別，但有一點是相同的，即都是二人以上對婦女或者幼女輪流強奸，也就是說兩個以上的男人都實施了奸淫行為。此種情形便符合了我國刑法第25條第1款關(guān)于共同犯罪的規(guī)定：二人以上共同故意犯罪。根據(jù)刑法通說，共犯成立的標(biāo)準(zhǔn)是“部分行為全體責(zé)任”，部分行為者達到既遂，其他參與者也成立犯罪既遂。對于輪奸行為，是否也適用該標(biāo)準(zhǔn)，抑或是否存在例外？開始有了分歧。

有的學(xué)者認(rèn)為，“部分行為，全體責(zé)任”是共犯成立的一般標(biāo)準(zhǔn)，但對具有特殊情況的共同犯罪——亦即親手犯的共同犯罪，不宜按照上述原則處理。對親手犯的共同實行犯來說，如果有人未完成犯罪，有人完成了犯罪，就應(yīng)分別情況，對完成犯罪者論以犯罪既遂，對未完成犯罪者論以犯罪未遂，這才與親手犯的原理相符。[4]在存在親手犯的場合，每個共犯人的行為都具有不可替代的性質(zhì)，各個共同實行犯在犯罪既遂形態(tài)與未遂形態(tài)上因此表現(xiàn)出各自的獨立性，一個實行犯構(gòu)成未遂形態(tài)或既遂形態(tài)，并不標(biāo)志著其他實行犯也是未遂形態(tài)或既遂形態(tài)，每個實行犯都只在自己的行為直接完成了犯罪、符合了具體罪既遂形態(tài)的構(gòu)成要求時才構(gòu)成犯罪既遂。在這類犯罪里，不但可能是全體共同實行犯都構(gòu)成犯罪既遂或未遂，以及有人中止、有人未遂，還可以出現(xiàn)有人既遂、有人未遂的情況。[5]由此可知，強奸的實行行為必須由行為者自身去完成，他人不可能替代。在輪奸的場合，一個人強奸既遂并不代表其他人也既遂，輪奸應(yīng)屬于“部分行為，全部責(zé)任”的例外。

不過，有學(xué)者對此提出了質(zhì)疑，認(rèn)為承認(rèn)親手犯的概念，目的在于限制間接正犯的成立范圍，與共同實行犯的既遂和未遂形態(tài)能否并存無關(guān)。[6]也有學(xué)者認(rèn)為，承認(rèn)“部分行為，全部責(zé)任”存在例外的觀點，忽略了各個行為人互相補充、互相配合的整體作用，在輪奸犯罪中，犯罪人之間由于共同故意的存在，互相強化犯罪決意，主觀上堅定了輪流奸淫被害人的犯罪決心，而在客觀上，各行為人相互幫助、相互配合，形成一種犯罪合力，共同促進輪流奸淫行為的完成。因此每個行為人自己的犯罪行為中都必然包含其他行為人的行為意志以及行為合力。因此，任何一個行為人犯罪行為的完成，實際上就是整個犯罪行為的完成。[7]此外，還有學(xué)者認(rèn)為，適用例外原則將導(dǎo)致處罰上的不合理性，未免有違背處罰的公平和協(xié)調(diào)性之虞。[8]

三、輪奸行為的成立標(biāo)準(zhǔn)

“部分行為，全部責(zé)任”是理論上認(rèn)定共同犯罪成立的一般原則，但未必適合所有情形。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的犯罪事實進行具體分析。輪奸雖然屬于共同犯罪，但有其自身的特殊性，在輪奸行為中，除了各行為人的行為不具有可替代性以外，被害人的性自由權(quán)可被重復(fù)侵害，這一特點是諸多共同犯罪的法益所不具有的?；诖?，輪奸行為成立的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是兩人以上均實施了強奸行為，應(yīng)該承認(rèn)未遂、中止的情形，理由如下：

（一）符合法益自身的特點

輪奸和一般的共同犯罪區(qū)別的關(guān)鍵在于法益是否具有可重復(fù)侵害性。對共同犯罪實行“部分行為，全部責(zé)任”的認(rèn)定原則，就是因為絕大多數(shù)共同犯罪的法益不具有重復(fù)的可侵害性。如兩人一起搶劫被害人的一塊名表，一個人搶劫既遂后，另一個人不可能既遂。但是對于輪奸而言，一個人奸淫達到既遂以后，另一個人也可以達到既遂，亦即對女性的性自由權(quán)這一法益可以重復(fù)的侵害。如果在輪奸的場合中刻板地堅持“部分行為，全部責(zé)任”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，就忽視了法益可被重復(fù)侵害這一客觀事實。

（二）有利于刑事責(zé)任的分擔(dān)

刑事責(zé)任可以分為罪責(zé)和刑責(zé)兩部分，罪責(zé)主要解決是否成立犯罪以及成立何種犯罪的問題；刑責(zé)主要解決量刑問題。對于本文前述案例，首先，如果堅持既遂與未遂、中止可以并存的立場，金某和劉某事前有共同奸淫李某某的故意，也先后有奸淫的客觀行為，可認(rèn)定為符合刑法分則強奸罪中關(guān)于輪奸的情形。其次，金某的奸淫行為已得逞，而劉某出于自己的意愿，在本可以繼續(xù)的情形下自動放棄了對李某某的奸淫，屬于犯罪中止，在分則規(guī)定的量刑幅度的基礎(chǔ)上，適用總則關(guān)于中止犯的規(guī)定，實現(xiàn)刑責(zé)的分擔(dān)。

（三）有利于正確量刑

根據(jù)罪刑相一致原則，刑罰的判處應(yīng)當(dāng)和犯罪侵害的法益成正比。任何犯罪均可在量上區(qū)分較輕、較重之各種不同情形，而這種犯罪輕重的劃分是罪刑均衡的前提。[9]刑法對普通強奸罪的刑罰規(guī)定為3年以上10年以下有期徒刑，而輪奸則處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。從法定刑的設(shè)置上看，其應(yīng)當(dāng)是以兩次強奸既遂為標(biāo)準(zhǔn)的。如果一人強奸既遂，另一人未遂或者中止，此時被害婦女所受的性侵害與普通強奸沒有實質(zhì)的差異，若將未遂或者中止者視同既遂，以10年有期徒刑為起點進行量刑的話，顯然有違罪刑一致原則，會造成量刑的不均衡。

綜上，對于本文前述案例，對金某、劉某的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為輪奸，金某的行為已達到既遂，劉某的行為屬于犯罪中止。如此，才可以使客觀事實符合法定構(gòu)成，實現(xiàn)正確定罪和量刑。

注釋：

[1]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第五版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第471頁。

[2]張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第782頁。

[3]陳洪兵：《“二人以上輪奸”的認(rèn)定》，載《海南大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2012年第6期。

[4]馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第594頁。

[5]趙秉志：《犯罪未遂形態(tài)研究》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2008年版，第231頁。

[6]王俊平：《“共同實行犯的既遂與未遂形態(tài)并存說”之質(zhì)疑》，載《法學(xué)評論》2009年第2期。

[7]王玉杰：《輪奸犯罪中的未遂形態(tài)》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2010年第1期。

[8]錢葉六：《“輪奸”情節(jié)認(rèn)定中的爭議問題研討》，載《江淮論壇》2010年第5期。

[9]陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2005年版，第108頁。