論房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)

王俊娜

摘要：最高額抵押權(quán)是指債務(wù)人或者第三人與抵押權(quán)人協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)，經(jīng)抵押財產(chǎn)對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供抵押擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人不履行或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償。最高額抵押權(quán)有無從屬性、不特定性等特征。當(dāng)事人可以通過協(xié)議對最高額抵押權(quán)內(nèi)容進行變更，但變更的內(nèi)容不得對其他抵押人產(chǎn)生不利影響。

關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)；最高額抵押權(quán)；特征；效力

中圖分類號：F293.3 文獻標志碼：A 文章編號：1000-8772（2013）12-0089-01

一、什么是最高額抵押權(quán)

根據(jù)《物權(quán)法》第203條第1款，所謂最高額抵押權(quán)是指債務(wù)人或者第三人與抵押權(quán)人協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)，以抵押財產(chǎn)對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供抵押擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人不履行或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償。譬如，甲水泥公司向乙建筑公司銷售水泥，雙方訂立了一份水泥連續(xù)供應(yīng)合同，期限為5年，為擔(dān)保以后乙公司從甲公司購買的每一筆水泥貨款的清償，由乙公司提供一棟大樓設(shè)定抵押權(quán)于甲，其最高限額為5000萬元，甲享有的此種抵押權(quán)就是最高額抵押權(quán)。

最高額抵押權(quán)是為一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供的擔(dān)保，“一定期間”的開始日與終止日（即決算期日）可以由當(dāng)事人自行約定。所謂“將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)”一是說在抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)被確定之前，該債權(quán)是不特定的，具有變動性、代替性，屬于一定期間內(nèi)發(fā)生的生生不息的債權(quán)，二是說最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)都是將來的債權(quán)，而不包括債務(wù)人尚未履行的確定債權(quán)（《物權(quán)法》第203條第2款例外）。由于最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)并未特定而是將來的債權(quán)，因此最高額抵押權(quán)并不從屬于特定的債權(quán)，而是從屬于在一定的期間內(nèi)不斷引發(fā)債權(quán)的基礎(chǔ)法律關(guān)系。即使基礎(chǔ)法律關(guān)系發(fā)生的債權(quán)因清償、抵銷等原因一度歸于消滅，實際的債權(quán)額為零，由于最高額抵押權(quán)是為了擔(dān)保將來可能發(fā)生的不特定債權(quán)而存在的，所以它并不消滅，這也是與普通抵押權(quán)在消滅上的從屬性的差別。所謂“最高債權(quán)額限度”是指抵押權(quán)人基于最高額抵押權(quán)所能夠優(yōu)先受清償?shù)膫鶛?quán)的最高限度數(shù)額，而非最高額抵押權(quán)所實際擔(dān)保的債權(quán)額，更不是債務(wù)人必須清償?shù)膫鶛?quán)數(shù)額。

二、最高額抵押權(quán)的特征

（一）無從屬性

1 沒有存在上的從屬性。最高額抵押權(quán)成立在先，債權(quán)成立在后，而普通抵押權(quán)則債權(quán)成立在前，抵押權(quán)成立在后。

2 沒有處分上的從屬性。最高額抵押權(quán)并不從屬于某一特定債權(quán)，某一特定債權(quán)即使轉(zhuǎn)讓或者因第三人代位清償，也不導(dǎo)致最高額抵押權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓或者為第三人代位取得《物權(quán)法》第204條“但書”例外。

3 無獨立性。最高額抵押權(quán)雖然不從屬于某一特定債權(quán)，但其依然是就一定范圍內(nèi)不特定債權(quán)而提供擔(dān)保的，并非就債權(quán)人與債務(wù)人之間發(fā)生的任何債權(quán)均可擔(dān)保。當(dāng)不特定的債權(quán)特定時，最高額抵押權(quán)轉(zhuǎn)化為普通抵押權(quán)（《物權(quán)法》第206條）.所以，最高額抵押權(quán)的從屬性被否定并不等于承認其獨立性。

（二）不特定性

抵押權(quán)的特定性包括抵押標的物的特定和抵押權(quán)所擔(dān)保債權(quán)的特定兩個方面。其中，抵押權(quán)所擔(dān)保債權(quán)的特定是抵押權(quán)特定性的主要再現(xiàn)。最高額抵押權(quán)作為一種特殊的抵押權(quán)，其擔(dān)保的是一定期間將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)，即不特定的債權(quán)。

三、最高額抵押權(quán)的效力

（一）最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)范圍

在最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)沒有確定之前，債權(quán)數(shù)額可以隨時增、減變動，即使債權(quán)一度為零，也不因此影響最高額抵押權(quán)的效力，其仍對此后發(fā)生的新的債權(quán)具有擔(dān)保效力，這就是所謂的“最高額抵押權(quán)擔(dān)保債權(quán)的新陳代謝”。由此可見，最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)僅以現(xiàn)在以及將來的債權(quán)為限.而不能回溯至過去的債權(quán)。但是，如果當(dāng)事人合意將最高額抵押松設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍的，法律也不予禁止（《物權(quán)法》第203條）。

（二）最高額抵押權(quán)內(nèi)容的變更

當(dāng)事人可以通過協(xié)議對最高額抵押權(quán)內(nèi)容進行變更，但變更的內(nèi)容不得對其他抵押人產(chǎn)生不利影響。所謂“其他抵押權(quán)人”是指同一抵押財產(chǎn)上的后順位抵押權(quán)人。

1 變更確定債權(quán)的期間?！按_定債權(quán)的期間”是抵押人與抵押權(quán)人約定的確定最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)的期間。變更確定債權(quán)的期間有兩種情形：一是將終止期日提前，二是將終止期日推后。

2 變更債權(quán)的范圍。最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)范圍也應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人事先約定，沒有約定時才依法確定。當(dāng)事人可以協(xié)議變更被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容（《物權(quán)法》第194條）。如將最高額抵押設(shè)定前已存在的債權(quán)協(xié)議作為最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍。

3 變更最高債權(quán)額限度?；?qū)⒆罡邆鶛?quán)額限度增加?；?qū)⒆罡邆鶛?quán)額限度減少。

（責(zé)任編輯：趙媛）