我國共犯論刑法知識的淵源考察與命題辨正

摘 要：我國共犯論邏輯體系的歷史嬗變和最終形成是一種歷史的文化選擇，其刑法知識淵源主要有我國傳統(tǒng)刑法知識、蘇俄刑法知識和德日刑法知識三個方面，是綜合吸納和考量既有的“自我”和“他者”刑法知識的結果，因而難以簡單地以刑法知識“從蘇俄化到德日化”命題來進行某種學術上的是非判定。“從蘇俄化到德日化”的學術命題在本質上是某種“全盤西化”思想意義上的學術立場，其核心是主張以西方德日刑法文化為中心來審查中國現(xiàn)有刑法知識體系并重新建構中國未來的刑法文化，因而其本質上是某種“移植刑法學”的學術主張，難以獲得正當性。我國共犯論刑法知識體系建設只能是在借鑒吸納包括德日刑法學和蘇俄刑法學等在內的他國刑法學理論的基礎上改進完善自我，但絕不是喪失自我的“從蘇俄化到德日化”；完善方向應當是“根據(jù)中國的理想圖景”建設性地審查和完善既有的我國共同犯罪理論的漢語刑法知識體系框架，以刑法知識“中國本土化漢語化”命題取代“從蘇俄化到德日化”命題，科學理性地反思我國共同犯罪理論的宏觀體系定位，全面深入地研討我國共同犯罪理論的微觀疑難問題，以加固我國共犯論漢語刑法知識體系的規(guī)范定型并穩(wěn)中求進地實現(xiàn)我國漢語刑法知識增量、邏輯自洽與理論創(chuàng)新。

關鍵詞：共犯論；德日刑法知識；去蘇俄化；中國本土化；漢語化

中圖分類號：DF611

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.06.08

我國共犯論在通常語境下指涉共同犯罪理論整體（廣義共犯論與整體共犯論），在特別提示的語境下則可以指涉相當于德日刑法學中與“正犯論”相對的僅限于幫助犯與教唆犯的理論（狹義共犯論，有時還包括組織犯在內）。通過多年來全體刑法界同仁的共同努力，我國共犯論業(yè)已形成了較為成熟的占通說地位的共同犯罪理論邏輯體系（后文詳述）。而近十年來，我國學術界針對共犯論中的眾多理論問題展開了學術探討，呈現(xiàn)出某種學術繁榮景象。在這些學術爭議中，我國著名刑法學家陳興良教授在其新著《刑法的知識轉型（學術史）》一書中，基于促進我國刑法知識轉型的學術使命，以“共犯論的嬗變”為題（該書第十四章），“以我國共犯論的嬗變?yōu)榻?jīng)線，以共犯的基本問題為緯線進行學術史的考察”，在系統(tǒng)分析研討我國共犯論邏輯體系歷史嬗變及其知識淵源考察的基礎上，提出并論證了包括我國共犯論在內的“我國的刑法知識開始了一個從蘇俄化到德日化的逐漸但卻有力的演變過程”的學術觀點[1]，具有比較突出的代表性和學術影響力。但是，筆者發(fā)現(xiàn)陳興良教授在其學術論證過程中存在一定瑕疵，其提出的某些學術命題和學術觀點值得商榷，其得出的部分學術論斷尚待進一步研究論證。為此，本文針對陳興良教授關于我國共犯論刑法知識體系之知識淵源的論斷及提出的相關學術命題展開學術研討，就教于陳興良教授及學界其他同仁。

一、我國共犯論刑法知識體系的淵源考察

陳興良教授將我國共犯論的刑法知識嬗變歸納為共犯論的流變、正犯與共犯的區(qū)分、共犯二重性說的衰敗、部分犯罪共同說的接受、共犯處罰根據(jù)論的引入、單一正犯體系的興起等六點內容，其中較為詳細地考察論述了上列共犯論刑法知識的淵源問題，得出我國傳統(tǒng)共同犯罪理論的刑法知識淵源主要是蘇俄刑法知識，后來逐漸引入德日刑法知識（淵源）并出現(xiàn)從蘇俄化到德日化的演變過程的結論[1]。但這一結論可能有失客觀公允。為了更加客觀、更有針對性地對我國共同犯罪理論進行刑法知識淵源上的考察分析，本文在參考和觀照陳興良教授對我國共犯論的刑法知識嬗變的歸納的基礎上，特按照我國占通說地位的共同犯罪理論邏輯體系，從共同犯罪的概念法定化、共同犯罪的成立范圍、共同犯罪的構成、共犯的性質、共犯的分類與處罰等五個方面，對我國傳統(tǒng)的占通說地位的共同犯罪理論的刑法知識體系及其知識淵源加以理論描述，并提出新的考察分析結論。

（一）共同犯罪的概念法定化

我國《刑法》第25條（以及我國1979年《刑法》第22條）明確給出了共同犯罪的法定概念，即“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。共同犯罪的概念法定化具有重要的理論價值和學術意義，正如陳興良教授所指出，“我國刑法中的共同犯罪的概念是共同犯罪理論的基石。只有從我國刑法中的共同犯罪的概念出發(fā)，才能正確地揭示共同犯罪的性質，科學地確定共同犯罪的范圍和辯證地理解共同犯罪的構成?！盵2]如果說共同犯罪的概念法定化是一種關涉共犯論刑法知識的文化選擇（作為我國共同犯罪理論的基石），那么，這種文化選擇的刑法知識淵源何在呢？對此，陳興良教授曾經(jīng)指出，“我國刑法中的共同犯罪的概念，不是立法者隨心所欲的杜撰，而是對歷史上莫衷一是的諸種共同犯罪學說進行批判地借鑒的基礎上形成的?！盵2]此言不差，我國共同犯罪的概念法定化并將其作為我國共同犯罪理論的基石，其刑法知識淵源可以說主要有我國傳統(tǒng)刑法知識和以蘇俄為代表的社會主義國家刑法知識。

共同犯罪的概念法定化之中包含有濃郁的中國法文化傳統(tǒng)。我國《唐律》關于共同犯罪的規(guī)定已相當完備而富有特色，且自唐以后的宋、元、明、清之歷朝刑律均承襲了《唐律》關于共同犯罪的規(guī)定，無大變動[2]50。而針對《唐律》規(guī)定之“諸共犯罪者，以造意為首，隨從者減一等”，《唐律疏議》的解釋是：共犯罪者，謂二人以上共犯，以先造意者為首，余并未從參見：唐律疏議[M].北京：中華書局，1983：115-116.?？梢钥闯?，作為刑法規(guī)范解釋文本的《唐律疏議》對“共犯罪”進行了規(guī)范解釋，在一定意義上彰顯了共同犯罪概念法定化、共同犯罪僅限于二人以上共同故意犯罪等中國法文化傳統(tǒng)的刑法知識特點；其“造意者”和“隨從者”之共犯人二分法規(guī)范定型，也較為明確地標示了以共犯人地位和作用為標準而對共犯人進行分類的中國法文化傳統(tǒng)。無疑，以我國《唐律》和《唐律疏議》關于共犯罪者的規(guī)定與解釋來對照觀察我國現(xiàn)行《刑法》第25條之規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)我國刑法古往今來關于共同犯罪概念法定化的法文化傳承關系。

毋容諱言，共同犯罪的概念法定化之中包含有突出的以蘇俄刑法知識特點為代表的“社會主義國家刑法典”所特有的反資產(chǎn)階級刑法典傳統(tǒng)立法的文化特色。德日等大陸法系國家刑法典之中均不直接規(guī)定共同犯罪的一般概念，但是與此立法傳統(tǒng)不同，前蘇聯(lián)、阿爾巴尼亞等社會主義國家的刑法典之中均對共同犯罪的概念作了明確規(guī)定。如1919年《蘇俄刑法指導原則》第21條規(guī)定：“數(shù)人（結伙、匪幫、聚眾）共同實施的行為，實行犯、教唆犯和幫助犯都受處罰。”其后，《阿爾巴尼亞刑法典》第12條也規(guī)定了共同犯罪的一般概念：“數(shù)人共同故意實施犯罪或者以這種目的組織犯罪團體的，都是共同犯罪。”對此，陳興良教授曾經(jīng)評價說，這是關于共同犯罪一般概念的規(guī)定，雖然它還很不完善，但一反資產(chǎn)階級刑法典不設共同犯罪概念之規(guī)定的傳統(tǒng)立法例，首次在刑法上明文引入共同犯罪概念，對共同犯罪制度起到了奠基的作用，具有重大歷史意義[2]45。

以上觀察分析表明，我國共同犯罪的概念法定化作為一種關涉共犯論刑法知識的文化選擇，是充分吸收我國傳統(tǒng)刑法知識和蘇俄刑法知識之后所形成的綜合結果。這種刑法知識結果的形成，應當說具有一定的國別文化色彩，即我國傳統(tǒng)刑法知識本來就沒有將共同犯罪概念法定化作為“他者”予以排斥而是將其作為自我文化特色予以堅持，因而一旦出現(xiàn)了相同文化特色的立法例，就自然而然容易產(chǎn)生文化親近感并加以進一步地開發(fā)利用；同時，毋容諱言，這種刑法知識結果的形成之中還有一定的地緣政治和意識形態(tài)上的親和性，即我國在上個世紀以來的地緣政治、意識形態(tài)和文化交流等諸方面更多地被歷史安排為“中俄板塊”之中，即使是其間仍然經(jīng)常性地存在政治、經(jīng)濟、文化等諸因素之間的差異甚至分歧并且中俄各方均有各自獨立性，但是這種多方位的“中俄板塊”至今難以撼動，應當說這也是我國能夠有效吸納蘇俄刑法知識的因素之一。而我國關于共同犯罪的概念法定化的這種“進一步地開發(fā)利用”與“有效吸納”，在本質上還是將其“進一步內化”為中國“自我”的刑法知識形態(tài)的過程。當然，共同犯罪概念法定化本身也具有其科學合理性，這是超越國別文化的一般性問題，有待深入檢討。

（二）共同犯罪的成立范圍

由共同犯罪法定概念所決定，我國共同犯罪的成立范圍實質上堅持了刑法規(guī)范意義上的犯罪共同說（部分犯罪共同說、主客觀統(tǒng)一說）。陳興良教授曾經(jīng)指出，我國刑法關于共同犯罪概念的規(guī)定，明確地將共同犯罪限定在二人以上共同故意犯罪的范圍以內，因此，我國刑法關于共同犯罪的概念，是主客觀統(tǒng)一說的法理根據(jù)[3]。張明楷教授則進一步補充論證和提倡了部分犯罪共同說，指出：二人以上雖然共同實施了不同的犯罪，但當這些不同的犯罪之間具有重合的性質時，則在重合的限度內成立共同犯罪。例如，甲以殺人的故意、乙以傷害的故意共同加害于丙時，只在故意傷害的范圍內成立共犯；但由于甲具有殺人的故意與行為，對甲應認定為故意殺人罪（不成立數(shù)罪）[4]。盡管，張明楷教授后來放棄了部分犯罪共同說而改采行為共同說立場[5]，且陳興良教授也表達了“后來，在有關論文中，我又對部分犯罪共同說作了全面檢討，尤其是對部分犯罪共同說與構成要件的行為共同說的差異作了分析，因為這兩者對不同罪名之間可成立共犯的結論是相同的，這也表明犯罪共同說與行為共同說具有相互接近的趨勢”這樣一種審慎嚴肅的學術猶豫；但是應當承認，部分犯罪共同說業(yè)已獲得我國大多數(shù)學者的贊同，并且在某種意義上說已經(jīng)成為我國刑法學界的通說[6]。事實上，經(jīng)過我國刑法規(guī)范塑造之后的共同犯罪法定概念，是與漢語語境下的犯罪共同說（以及部分犯罪共同說）完全匹配的，亦即：漢語語境下的犯罪共同說作為一種與我國刑法所規(guī)定的共同犯罪概念相匹配的理論學說，完全能夠有效地界定和詮釋我國共同犯罪的本質特征與成立范圍。這是因為，漢語語境下的犯罪共同說（以及部分犯罪共同說）之“犯罪”、“共同犯罪”、“犯罪共同”，均是指涉主客觀相統(tǒng)一的、刑法規(guī)范意義上的“犯罪”、“共同犯罪”、“犯罪共同”，而并非指涉德日刑法學理上所可能包含的違法層面的、違法且有責的層面的、或者僅僅是具有構成要件該當性層面的等多層面意義上的“犯罪”、“共同犯罪”、“犯罪共同”等含義。漢語語境下，部分犯罪共同說在本質上就是犯罪共同說，因為部分犯罪共同說僅僅是在進一步闡明“法規(guī)范重合部分的犯罪共同”這一明確限定上具有特別意義，而并非否定犯罪共同說的根本觀點。比如，故意殺人者與故意傷害者二人共同故意實施加害被害人的情形，由于在法規(guī)范意義上僅能夠在“故意傷害罪”之內成立共同犯罪，因而可以直接按照漢語語境下的犯罪共同說認定二人依法成立共同犯罪（共同故意傷害罪）。對此的另一種理論界說是，就故意殺人者而言，其只能在故意殺人罪所能包含的故意傷害罪這一“部分犯罪”之內同故意傷害者之間成立共同犯罪（共同故意傷害罪），因而將其界說為部分犯罪共同說。但是實際上，漢語語境下的犯罪共同說完全可以直接界說明白我國共同犯罪的本質特征和成立范圍，而無須借助“部分犯罪共同說”這一德日刑法知識（主要是日本刑法知識）。當然也應承認，引入日本刑法知識中的“部分犯罪共同說”仍然具有學術意義，即其能夠（且僅能夠）在進一步“佐證”我國漢語語境下的犯罪共同說之合理性上具有意義。綜上，我們認為，我國共同犯罪的成立范圍（成立根據(jù)）在于主客觀相統(tǒng)一的共同犯罪行為（犯罪共同說與主客觀統(tǒng)一說），這是漢語語境下的犯罪共同說的基本觀點。對此，筆者曾經(jīng)指出：

其具體內容有三個方面：一是在行為主體上必須是二人以上的有刑事責任能力者；二是在主觀上必須具有共同犯罪的意思；三是在客觀上必須具有共同的犯罪行為，包括共同的教唆行為、幫助行為、組織行為與實行行為。三者的有機統(tǒng)一，才能成為共同犯罪，其參與者才能成為共犯者[7]。

因此，如果說我國共同犯罪概念法定化在刑法知識論上具有一定的蘇俄化刑法知識色彩（引入并吸納蘇俄刑法知識），那么，我國在共同犯罪的成立范圍之刑法知識論上則更多地堅持了具有中國自主色彩的漢語語境下的犯罪共同說，即我國刑法規(guī)范意義上的犯罪共同說。在此基礎上也應當看到，我國漢語語境下的犯罪共同說客觀上也認可和吸納了主客觀相統(tǒng)一原理的蘇俄刑法知識（中俄刑法知識論體系上均特別強調主客觀相統(tǒng)一原理），有鑒于此，我國刑法學也將我國共同犯罪的成立范圍的理論概括為“主客觀統(tǒng)一說”[2]68?？梢姡凸餐缸锏某闪⒎秶睦碚摻缯f而言，漢語語境下的犯罪共同說與主客觀統(tǒng)一說應當說是協(xié)調一致的；不過，在此基礎上還應明白，漢語語境下的犯罪共同說相對于“主客觀統(tǒng)一說”而言更加具有具體的針對性，因為主客觀統(tǒng)一說不僅是針對共同犯罪的成立范圍問題的理論界說，甚至還是針對我國犯罪論、刑罰論乃至整體刑法論問題的理論界說，因而，我國關于共同犯罪的成立范圍之共犯論刑法知識上應明確堅持漢語語境下的犯罪共同說。

同時還應當看到，我國漢語語境下的犯罪共同說也充分觀照了德日刑法共犯論中犯罪共同說與部分犯罪共同說的刑法知識，但是這種知識觀照僅僅是知識梳理性的、參照性的、佐證性的甚至批判性的刑法知識論體系審查，而非盲從性的囫圇吞棗。關于共同犯罪的成立范圍（及其根據(jù)）問題，在德日刑法理論中主要有犯罪共同說、行為共同說、共同意思主體說三種學說[8]。其中，德日刑法學中的犯罪共同說又稱為犯意共同說，是資產(chǎn)階級早期古典學派客觀主義的共犯理論，德國的畢克邁耶和日本的小野清一郎、大場茂馬、瀧川幸辰等學者持這種見解。德日刑法中犯罪共同說認為，犯罪的本質是對法益的侵害，因此，共犯是兩人以上共同參與實施一個犯罪，共同對同一法益進行的侵害的事實。所謂“共同”，就是以同一犯罪的意思，對同一犯罪事實的協(xié)同加功。德國學者畢克邁耶認為，“刑法意義上的共犯，指數(shù)人為了使一個犯罪結果發(fā)生而協(xié)力，因而協(xié)力者中的各人應就其達成的全部結果處罰的場合?！盵9]日本刑法學界一般認為，若根據(jù)犯罪共同說，認為數(shù)人共同進行特定的一個犯罪就是共犯。如大場茂馬視共犯為“一個犯罪由數(shù)人所為的場合”。瀧川幸辰認為，“共犯是數(shù)人共同進行特定的犯罪（如殺人罪）”，因此“共同者共同進行的是特定的犯罪，客觀上預謀實施特定的犯罪，以此為基礎來論述幾個人的共同犯罪行為”，顯然是直截了當?shù)夭捎昧朔缸锕餐f的立場[10]。這一學說的理論根據(jù)是：按照德日構成要件的理論，犯罪首先必須是符合構成要件的行為，構成要件是犯罪的類型，共犯就必須是相同的犯罪類型的共犯，因此，共同正犯的成立，要求二人以上的行為符合某個構成要件；這樣嚴格地限定共犯的成立條件，有利于實現(xiàn)刑法的保障機能[11]。后來，犯罪共同說還進一步劃分為完全犯罪共同說與部分犯罪共同說兩種。完全犯罪共同說認為，所有的共同正犯者所實施的行為在罪名上必須是同一的，即共同正犯者在同一罪名上才成立共同正犯；但一方行為人只有實施輕罪的故意，則依輕罪法定刑處斷。例如，某甲、某乙共謀傷害某丙，但后來某甲以殺人故意實施犯罪行為，在這種情況下，二行為人成立殺人罪的共犯，但對某乙只能在傷害罪的法定刑內處罰。顯然，這樣就使得罪名與法定刑相分離，因而一般都認為是不妥當?shù)?。部分犯罪共同說也是以犯罪共同說為前提，認為二人以上共同實施的雖然是不同的犯罪，但當這些不同的犯罪之間具有重合的性質時，則在重合的限度內成立共犯。例如，某甲教唆某乙盜竊，而某乙卻實施了搶劫行為，則某甲和某乙在重合的限度內——盜竊罪的限度內成立共犯。德日多數(shù)學者認為，部分犯罪共同說不至于使罪名與法定刑分離，不至于損害構成要件的定型性，因而是比較妥當?shù)腫11]293-294。犯罪共同說的基本結論是：共犯只能在所實施的行為都具備犯罪構成要件的行為人之間發(fā)生，共犯只能在一個犯罪事實范圍內發(fā)生；但后來對此有發(fā)展，承認在犯意“重疊”的范圍內可以構成共犯，如日本學者認為，某甲、某乙兩人共同謀劃之后，某甲殺死了某丙，而某乙僅有傷害某丙的意思，則在殺人罪和傷害罪的構成要件互相重疊的限度內，也就是在傷害罪的范圍，一般應該看成是共同正犯[10]347；在事后共犯或者后續(xù)犯的場合，即在犯罪后藏匿犯人、湮滅罪證或窩藏贓物等事后幫助行為，能使犯罪的完成可靠，有的學者認為也是共犯的一種，但現(xiàn)在贊成這種觀點的人很少；否定片面的共犯和不同罪過形式的共犯[9]191-192。對于作為德日刑法知識論體系內容之一的上列犯罪共同說，我國刑法學界予以了充分關注和深入研究，并在引入、借鑒或者批判該刑法知識的基礎上提出了完善我國共同犯罪的成立范圍的理論學說，因而其學術意義是顯而易見的。如前所述，張明楷教授先是提倡我國采用部分犯罪共同說立場，后來才又放棄部分犯罪共同說而改采行為共同說立場；陳興良教授同樣也是先贊同部分犯罪共同說，后來又在對部分犯罪共同說與構成要件的行為共同說的差異進行分析的基礎上得出了犯罪共同說與行為共同說具有相互接近的趨勢的結論。張明楷和陳興良兩位教授在引入德日刑法共犯學說并開展的上述學術研究活動無疑極大地推動和豐富了我國共犯論刑法知識體系的研究，對于我國共犯論刑法知識體系的完善大有助益。例如，我國刑法學界一般認為，犯罪共同說作為資產(chǎn)階級上升時期的產(chǎn)物，具有較強烈的反對封建專制（如刑事司法中的罪刑擅斷），主張民主、自由和人權等進步思想的色彩，犯罪共同說較為嚴格地限定了共犯成立的條件，較大程度上揭示了共犯成立的科學根據(jù)，因而具有重要的歷史進步意義；但這種學說的局限性也是顯而易見的，其用因果關系論中的原因說作為共犯論的理論基礎，不可能對共犯的成立和共犯的區(qū)分作出科學的說明，其承認事后共犯，把無事前通謀而僅有事后隱匿犯罪、湮滅罪證或者窩藏贓物的行為者作為共犯者，與其自身的共犯理論相悖，不科學，顯屬不當[7]72。本文前面已提出，共同犯罪的成立范圍（成立根據(jù)）在于主客觀相統(tǒng)一的共同犯罪行為，這是漢語語境下的犯罪共同說的基本觀點?？梢?，對于作為德日刑法知識論體系內容之一的上列犯罪共同說的全面引介與學術評判，并在此基礎上提出和論證我國漢語語境下的共同犯罪成立的各種理論學說（包括本文所主張的漢語語境下的犯罪共同說），無疑也表明了德日共犯論刑法知識已經(jīng)成為我國漢語語境下的共同犯罪的成立范圍的各種理論學說的刑法知識源泉之一。

（三）共同犯罪的構成

共同犯罪的構成（構成條件或者成立條件），是共同犯罪理論中的重要組成部分。我國刑法學原理對于共同犯罪的構成理論問題的解決思路是：根據(jù)我國犯罪構成理論的基本原理，結合共同犯罪的特點，來確立共同犯罪的構成。為此，我國刑法學原理在犯罪構成理論基礎上確立了共同犯罪構成的特殊性與犯罪構成的修正形式的概念。我國刑法學原理認為：

犯罪構成一般是以一人犯一罪為標本的，因此，根據(jù)一般的犯罪構成理論不能解決共同犯罪的構成問題。共同犯罪的構成不同于單獨犯罪的構成，為使共犯承擔刑事責任，需要對單獨犯罪的構成加以修正。在這個意義上可以認為，共犯的構成是犯罪構成的修正形式。……根據(jù)修正的犯罪構成的理論，我國刑法總則中規(guī)定的組織犯、教唆犯和幫助犯，并不是不具備犯罪構成，而只是不具備刑法分則所規(guī)定的基本的犯罪構成，但它們具備修正的犯罪構成，這就是共犯承擔刑事責任的根據(jù)[3]420。

因此，我國通說的共同犯罪理論認為，根據(jù)我國犯罪構成理論的基本原理并結合共同犯罪的特點，共同犯罪的成立必須具備以下三個條件（除犯罪客體條件外）：一是共同犯罪的主體，必須是兩個以上達到了刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人；二是共同犯罪的客觀方面，必須是兩個以上的人具有共同犯罪的行為。而所謂共同犯罪行為，是指各行為人的行為都指向同一犯罪，并相互聯(lián)系、相互配合，形成一個有機的犯罪活動整體。行為的分工，不影響共同犯罪的成立，只影響行為人刑事責任的大??；三是共同犯罪的主觀方面，必須是兩

個以上的行為人具有共同犯罪故意。而所謂共同犯罪故意，是指各行為人通過意思的傳遞、反饋而形成的，明知自己是和他人配合共同實施犯罪，并且明知共同的犯罪行為會發(fā)生某種危害社會的結果，而希望或者放任這種危害結果發(fā)生的心理態(tài)度[12]。

為此，在刑法知識論上，我國共同犯罪的構成理論同時借鑒吸納了蘇俄刑法知識體系與德日刑法知識體系之中的相關內容，其突出之處在于引入了蘇俄刑法理論中的“犯罪構成的修正形式”或者“修正的犯罪構成”的概念，以及德日刑法理論中的“構成要件的修正形式”的概念。

關于蘇俄刑法學以犯罪構成的修正形式來解決共同犯罪的構成理論問題，前蘇聯(lián)刑法學家特拉伊寧指出：“共同犯罪并不變更刑事責任的根據(jù)，不論是單獨行動的人，還是共同犯罪中的行為人，都只有在他們的行為包含了相當?shù)姆缸飿嫵傻娜恳蛩兀貏e是包含了像因果關系和罪過這樣一類必要的構成因素時，才負刑事責任?！盵13]

可見，蘇俄刑法學在犯罪構成四要件體系的基礎上，以犯罪構成的修正形式來解決共同犯罪的構成理論直接為我國確立共同犯罪構成理論體系提供了刑法知識源泉。

而德日刑法學則以構成要件的修正形式來解決共犯的構成要件該當性問題。德日刑法學中的共犯理論通常是構成要件理論的一部分，且通常在被修正的構成要件符合性之中討論共犯的構成要件[14]。

小野清一郎更是明確地指出：總則中的共犯，屬于構成要件的修正形式，也就是設定了對于沒有滿足分則中各具體構成要件的某些行為賦予可罰性的一般形式。所說的共犯是構成要件的修正形式，指的是以分則中所規(guī)定的具體構成要件為基礎

而修正其內容的一般概念性的形式。像

盜竊、殺人這樣的構成要件是基本的構成要件，共犯即是與這些基本的構成要件有關聯(lián)而修正了其內容[2]74。

德日刑法知識中構成要件的修正形式理論，是為闡釋狹義共犯的“行為”可以作為行為定型意義上的構成要件該當性與符合性問題而提出的一種解釋理論，與我國和蘇俄刑法知識中犯罪構成的修正形式概念“主要是針對共同犯罪中組織犯、教唆犯和幫助犯等非實行犯的構成而言的”之間具有本質上的一致性，有利于合理闡釋我國共同犯罪中非實行犯的組織行為、教唆行為和幫助行為也具備犯罪構成的修正形式之理論正確性?？梢?，德日刑法學以構成要件的修正形式來解決共犯構成要件該當性問題的理論為我國刑法學者解決共同犯罪理論問題提供了重要參考，亦為我國確立共同犯罪構成理論體系提供了重要的刑法知識源泉。

（四）共犯的性質

共犯的性質歷來就是我國共同犯罪理論中的重要理論問題，中間曾經(jīng)形成過占有通說地位的“教唆犯二重性說”與“共犯二重性說”。我國首先由四川大學法學院伍柳村先生提出并論證了“教唆犯二重性說”，后來經(jīng)過武漢大學法學院馬克昌先生、中國人民大學法學院高銘暄先生、趙秉志先生、陳興良先生等眾多學者共同努力深入論證并逐步發(fā)展成為“共犯二重性說”。同時還需要指出，盡管教唆犯、幫助犯在構造上不同，但是，為了表述上的方便以及學術上的約定俗成，通常可以以教唆犯作為典型例證來展開對包括教唆犯和幫助犯在內的“共犯”問題的學術討論，這也符合德日刑法學上的技術處理方式[15]。

按照我國傳統(tǒng)刑法理論通說觀點，共犯的性質不惟指涉狹義共犯與實行犯（正犯）之間的關系屬性，而且還指涉狹義共犯的本質屬性與罪責根據(jù)（處罰根據(jù)）。在此基礎上，我國刑法學界引入、借鑒并批判性地吸收大陸法系犯罪論中的共犯獨立性說與共犯從屬性說的合理成分，提出并論證了共犯二重性說（教唆犯二重性說）。陳興良教授指出，理解正犯與共犯的關系，成為揭示共同犯罪性質的關鍵，而關于正犯與共犯的關系主要存在共犯從屬性說與共犯獨立性說的聚訟；我國刑法否定了區(qū)分正犯與共犯的共同犯罪理論的西方共犯論傳統(tǒng)格局，確立了統(tǒng)一的共同犯罪的概念，但是我國刑法中的共同犯罪，從構成要件來分析，仍然存在符合刑法分則規(guī)定的構成要件的實行犯與在刑法分則規(guī)定的基礎上刑法總則加以補充規(guī)定的非實行犯（包括組織犯、教唆犯、幫助犯）的區(qū)別，因此，確立實行犯與非實行犯的關系，對于認識我國刑法中的共同犯罪的性質具有重要意義，亦即，共犯從屬性說與共犯獨立性說各有缺陷，不能對我國刑法中的實行犯與非實行犯的關系作出正確的解釋，然而此二種學說卻給我們取其各自所長并建立第三說的理論啟迪，我們可以在批判地借鑒此二種學說的基礎上建立共犯從屬性與獨立性統(tǒng)一說，由此解釋我國刑法中的實行犯與非實行犯的關系；共犯從屬性與獨立性統(tǒng)一說堅持主觀與客觀相統(tǒng)一的原則，因而克服了共犯從屬性說與共犯獨立性說割裂主觀與客觀聯(lián)系的缺陷；在具體的兩重性說與抽象的兩重性說之中，應當堅持抽象的兩重性說，因為從屬性和獨立性是辯證統(tǒng)一不可分割的，從屬性是相對獨立性基礎上的從屬性，而獨立性是在相對從屬性前提下的獨立性，在共犯的這種二重性之中不存在孰主孰從的問題[2]49-56。

與此相當?shù)膶W術觀察結論還有很多。例如，有學者指出：關于共犯的屬性（也即共犯獨立的行為基礎和罪責根據(jù)），大陸法系刑法理論界素有“共犯從屬性說”與“共犯獨立性說”之間的長期聚訟，而為了調和二者之間的矛盾并力圖克服二者所具有的缺陷，我國學者于1980年代初主張教唆犯既具有“獨立性”，也具有“從屬性”，從而首創(chuàng)“教唆犯（共犯）二重性說”[16]。再如，有學者指出：教唆犯的性質，所要涉及并要回答的問題是教唆犯在共同犯罪中到底居于何種地位、與實行犯具有怎樣的關系以及教唆犯的成立條件及可罰性條件（基礎）是什么；而抽象的二重性說或者說辯證統(tǒng)一的二重性說是目前關于教唆犯性質的最科學、最合理的理論[17]。

但是自21世紀初以來，我國部分學者對共犯二重性說提出了質疑。如張明楷教授認為，“共犯從屬性說與共犯獨立性說，不管是就基本觀點而言還是就理論基礎而言，都是非此即彼、完全對立的，無論如何也看不出來二者可以調和、折中”，因而斷言共犯二重性說是一種“不可思議的”學說[18]。再如陳興良教授，盡管其起先贊成教唆犯二重性說并將其“上升為共犯的二重性說”，認為“對于共同犯罪的性質，應在區(qū)分實行犯與非實行犯的基礎上，對非實行犯的可罰性從它與實行犯的從屬性與獨立性的統(tǒng)一性上進行科學的論證”[19]，但是后來陳興良教授卻明確表態(tài)贊同張明楷教授對共犯二重性說的否定觀點，指出：

“在二重性說提出之初，我對共犯從屬性說與共犯獨立性說的理解是十分膚淺的，甚至是錯誤的，建立在這一基礎之上的二重性說，現(xiàn)在確實需要進行重新的反思與檢討?！?/p>

“我現(xiàn)在的觀點認為，刑法關于教唆犯的規(guī)定是一個整體，只要具有獨立性就不可能具有從屬性。在這個意義上，二重性說確實難以成立?！盵1]538-549

這些學術質疑導致再起學術爭議，共犯二重性說確實業(yè)已成為目前我國刑法學界的一個重要爭議問題。盡管如此，但是仍然應當承認共犯二重性說在我國學術界至今影響巨大。

根據(jù)以上學術觀察可以看出，我國漢語語境下的共犯二重性說理論主要是在充分研究借鑒德日刑法共犯論中共犯從屬性說與共犯獨立性說的刑法知識的基礎上，同時也有意識地借鑒并運用了蘇俄刑法學“主客觀統(tǒng)一”原理的刑法知識而創(chuàng)造性地建立發(fā)展起來的獨具中國特色的“第三說”，因而在刑法知識來源上斷難將其簡單地歸結為蘇俄刑法知識。

對此問題，陳興良教授的以下學術觀察結論值得注意：

“在我國刑法學中引入了共犯的從屬性說與共犯獨立性說等德國刑法學理論，從而使我國刑法學界關于共犯性質的研究逐漸地擺脫了蘇俄刑法學的影響，形成二重性說。當然，二重性說的理論根據(jù)仍然是具有蘇俄刑法學色彩的主客觀統(tǒng)一說。隨著我國刑法學的去蘇俄化，二重性說也隨之而逐漸衰敗。”[1]549

在此，陳興良教授基于最終選擇否定共犯二重性說的學術立場而進行學術論證的過程中，盡管其對自己的學術觀點進行了較多的“合乎學術規(guī)范”的學理論證，例如其對我國刑法關于教唆犯的規(guī)定“只要具有獨立性就不可能具有從屬性”、我國臺灣地區(qū)2006年修正“刑法”關于教唆犯規(guī)定之修正理由以及德國學者關于“假定的從屬性”命題等的理論闡釋與簡要論述，以及引用并贊同張明楷教授關于“二重性說：不可思議的學說”的命題、劉明祥教授關于“從單一正犯體系出發(fā)，根本否定共犯從屬性”的論點、余淦才先生關于共犯二重性之“很難想象”的論點[1]542-549，等等；但是，陳興良教授關于我國共犯論之共犯二重性說的刑法知識源泉的觀察結論卻存在某種“欲說還休”的困境，一方面承認其是“在我國刑法學中引入了共犯的從屬性說與共犯獨立性說等德國刑法學理論”，另一方面又指責其“理論根據(jù)仍然是具有蘇俄刑法學色彩的主客觀統(tǒng)一說”，其對所謂的蘇俄刑法知識的學術批評可謂“成也蕭何敗也蕭何”，這種關于刑法知識源泉的論證過程是相互矛盾的、有失公允的，也是缺乏學術論證力的，因為依此邏輯，我們似乎也可以對所謂的有關共犯論的德日刑法知識進行某種“成也蕭何敗也蕭何”式的學術批判，從而將導致這種關于刑法知識源泉的學術批判失去其應有的學術意義?？陀^上講，如前所述，共犯二重性說是我國學者的“獨創(chuàng)”與“首創(chuàng)”，因為大陸法系共犯論刑法知識與蘇俄共犯論刑法知識之中均沒有共犯二重性說；如果非要在刑法知識源泉上刨根究底并挖出所謂的“罪魁禍首”，我們只能理性地承認“主要的”刑法知識源泉非德日刑法理論莫屬（即主要來源于其共犯從屬性說與共犯獨立性說之共犯論刑法知識），而蘇俄刑法知識充其量也只是一個“次要的”替死鬼。由此可見，僅從刑法知識淵源上論證學術觀點之取舍的思路并不合理。

因此，盡管我們應當承認，我國刑法學這種共犯二重性說近來業(yè)已遭遇前所未有的理論責難，但是我們同樣應當明確，這種理論責難實難簡單地以刑法知識“去蘇俄化”與“到德日化”等命題來作出某種學術上的是非評斷。

（五）共犯的分類與處罰

我國刑法學共犯論所討論的共犯的分類，一般是指共同犯罪人的分類，并在此基礎上連帶討論各共同犯罪人的處罰（處罰原則與規(guī)則）問題，因而我國刑法學共同犯罪理論一般將“共犯的分類與處罰”放在一起加以討論。但是需要說明的是，在我國漢語語境下的“共犯”還有“共同犯罪”之意，因而，“共犯的分類”有時還可以指稱“共同犯罪的分類（形式分類）”，我國許多共同犯罪論著均以“共同犯罪的形式”為題對此問題加以討論。我國刑法學關于共同犯罪的形式分類存在一定程度上的學術之爭，主要有“一元標準說”與“多元標準說”之爭。一元標準說認為僅應根據(jù)共同犯罪人組織結合程度的差別作為劃分共同犯罪形式的標準，將共同犯罪劃分為一般的共同犯罪和犯罪集團兩種形式[20]。多元標準說則主張按照多元不同的標準將共同犯罪劃分為多組不同的共同犯罪形式，其內部有三元標準說（將共同犯罪劃分為三組六種共同犯罪形式）、四元標準說（將共同犯罪劃分為四組八種共同犯罪形式）等不同的見解，其中四元標準說成為我國刑法學界的主導觀點。如，高銘暄教授1984年主編的刑法學統(tǒng)編教材認為可以將共同犯罪形式劃分為以下四組八種：其一，以共同犯罪是否能夠從任意形式上劃分，將共同犯罪分為任意共同犯罪和必要共同犯罪；其二，以共同犯罪形成的時間來劃分，將共同犯罪分為事前無通謀的共同犯罪和事前通謀的共同犯罪；其三，以共同犯罪行為的分工來劃分將共同犯罪分為簡單共同犯罪和復雜共同犯罪；其四，以共同犯罪有無組織形式來劃分，將共同犯罪分為一般共同犯罪和有組織的共同犯罪（犯罪集團）[21]。

從刑法知識淵源上考察我國共同犯罪的分類，我國刑法學界早就指出：我國刑法理論對共同犯罪形式的劃分，在很大程度上是在參照甚至照搬前蘇聯(lián)刑法理論的基礎上發(fā)展起來的[3]436-437。但是這種觀察結論可能并不準確。前蘇聯(lián)刑法學通說是將各共犯之間主觀上聯(lián)系的性質和程度作為劃分共同犯罪形式的基礎，將共同犯罪分為事前未協(xié)議的共同犯罪（事前未串通的共同犯罪）、事前協(xié)議的共同犯罪（事前串通的共同犯罪）和犯罪的組織（犯罪集團）三種[22]。前蘇聯(lián)刑法學界對共同犯罪形式的劃分也存在意見分歧，如前蘇聯(lián)刑法學家馬洛霍夫認為，共同犯罪的各種形式就是執(zhí)行、幫助和教唆，科瓦廖夫主張共同犯罪的形式應劃分為共同正犯和狹義上的共同犯罪，而布爾恰克在贊同科瓦廖夫觀點的基礎上又補充了第三種形式即“刑法分則的規(guī)范中所規(guī)定的特種共同犯罪”[3]436。通過對照前蘇聯(lián)刑法學共同犯罪形式的研究狀況來觀察我國刑法學關于共同犯罪形式的理論發(fā)展，有學者認為，我國刑法學將共同犯罪形式劃分為四組八種，“這是我國刑法理論關于共同犯罪形式的研究上的重大突破”[3]437。不但如此，實際上我們還可以進一步觀察發(fā)現(xiàn)，我國共犯的分類理論并非完全來源于前蘇聯(lián)，而是其中也吸收了相關的德日刑法知識，如任意共同犯罪和必要共同犯罪的分類即是適例。已故著名刑法學家馬克昌教授指出，日本學者夏目文雄、上野達彥即主張可以將共犯分為任意的共犯與必要的共犯，并且還有大塚仁和板倉宏等日本學者對此問題展開過學術討論：

“任意的共犯，指本來單獨也能犯的構成要件，任意由數(shù)人共同實施的場合。”[23]根據(jù)刑法分則的規(guī)定，這種犯罪不以復數(shù)行為者實行犯罪為必要，一個人可以實行，兩人以上也可以實行，如殺人罪、強奸罪等，兩人以上實施這種犯罪時，就是任意的共犯。任意的共犯由刑法總則加以規(guī)定，刑法理論上研究的共犯，主要是這種共犯?！氨匾墓卜?，是構成要件上以兩人以上的行為為必要的犯罪，也可以稱為多主體犯?！盵24]在理論上它又可以分為對向犯（對立的共犯、會合犯）與集合犯（集合的共犯、平行犯、多眾犯、集團犯）?！皩ο蚍福竷扇艘陨系男袨檎呋ハ鄬ο虻男袨榈拇嬖跒槠涑闪⒁姆缸??！盵25]在這種犯罪中，如果缺少另一方的行為，該種犯罪就不能成立。例如受賄與行賄，沒有行賄行為，就不可能構成受賄罪?！@種情況雖仍稱為必要共犯，但用語實屬不妥，因而德國學者稱為“所謂必要的共犯”。集合犯，“是像內亂罪（第77條）、騷亂罪（第106條）那樣，犯罪的成立上，以向著同一目標的多數(shù)者的共同行為存在為必要”的犯罪[25]386?！瓕戏?，刑法分則通常考慮它為集團的群眾心理特質，適應參與的形態(tài)、程度，規(guī)定對參與者的處罰[26]。

而關于共同犯罪人的分類與處罰問題，應當說，多年來我國刑法學界主要是依據(jù)我國現(xiàn)有刑法規(guī)定而針對共同犯罪人的分類標準與處罰原則展開了一些“應然與實然”兩個層面的討論，盡管學者間在共同犯罪人的分類（主要指“應然分類”）上各有主張，尤其在共同犯罪人的“實然分類”上，我國刑法學界也存在一定程度上的不同認識和詮釋，如教唆犯，盡管我國多數(shù)學者認為教唆犯理所當然地成為我國刑法規(guī)定的共同犯罪人中的一個種類，但是張明楷教授卻認為教唆犯不是我國刑法規(guī)定的共犯人中的獨立種類，而應將教唆犯分別歸入主犯與從犯[27]。但是在共同犯罪人的處罰問題上卻難說存在重大的學術分歧。直到近年來，學術界才針對“共犯處罰根據(jù)”論問題展開了較為深入的學術研究并出現(xiàn)學術之爭。

共同犯罪人的分類，在我國又稱為共犯的分類或者共犯者的分類、共犯的種類或者共犯者的種類，是指依照一定的標準而對共同犯罪人進行的種類劃分。我國刑法學界一般認為，我國刑法規(guī)定直接將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯四種，這種共同犯罪人的分類是作用分類法和分工分類法的統(tǒng)一，有利于兼顧共同犯罪人的量刑問題和定罪問題，具有科學性與獨創(chuàng)性。在此基礎上，我國刑法還對各共同犯罪人的概念進行了明確界定。如《刑法》第26條規(guī)定了“組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”；《刑法》第27條規(guī)定了“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯”；《刑法》第28條規(guī)定了“被脅迫參加犯罪的”是脅從犯；《刑法》第29條規(guī)定了“教唆他人犯罪的”是教唆犯。對此，高銘暄教授主編的《刑法學原理（第二卷）》指出：

按照這種分類法，將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯，使共同犯罪人的量刑問題得以圓滿解決。而教唆犯單獨規(guī)定一條，并對教唆犯按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。這樣就將教唆犯這一分類，納入以共同犯罪中所起的作用為分類標準的分類體系中，從而獲得了分類的統(tǒng)一性[3]459-460。

從刑法知識淵源上分析，可以說我國共同犯罪人的分類理論主要是在比較研究我國傳統(tǒng)刑法文化、德日刑法知識和蘇俄刑法知識的基礎上進行綜合考量和折中權衡的結果，而難說是純粹的或者一邊倒的刑法知識蘇俄化的結果。比如，德日刑法理論通常是采用分工分類法將共同犯罪人分為共同正犯、教唆犯、從犯[26]606-607，蘇俄刑法也是采用分工分類法將共同犯罪人分為實行犯、組織犯、教唆犯和幫助犯[28]，以及我國傳統(tǒng)上采用作用分類法的“中國古代刑法向來把共同犯罪人分為首犯與從犯兩類”[3]453，均在我國現(xiàn)行刑法規(guī)定上與我國現(xiàn)代刑法學理論中有較為充分的反映。對此，高銘暄教授主編的《刑法學原理（第二卷）》有較為詳細的論述：

關于共同犯罪人的分類，古今中外存在不同的立法例。對這些立法例的比較研究，可以為理解我國刑法中的共同犯罪人的分類提供歷史背景與理論基礎。

……

作用分類法，從嚴格意義上說，是指我國《唐律》創(chuàng)立的共同犯罪人的分類法。它雖然圓滿地解決了共同實行犯的量刑問題，但它是在把教唆犯與幫助犯排斥于共同犯罪的范疇之外的基礎上確立的，這就使它帶有不可避免的狹隘性。正因為如此，作用分類法在當代世界上通行的共同犯罪的概念即共同犯罪人不僅指實行犯而且包括非實行犯的基礎上，不可能單獨地成為共同犯罪人的分類法。

……

《刑法》頒行以后，我國刑法學界關于共同犯罪人分類的認識也大體上得到了統(tǒng)一，即認為我國刑法關于共同犯罪人的分類是兩種分類法的統(tǒng)一，這種分類法既解決了共同犯罪人的量刑問題，又解決了共同犯罪人的定罪問題[3]452-460。

在確定共同犯罪人的分類的基礎上，我國刑法明確規(guī)定了各共同犯罪人的刑罰處罰。一是關于主犯的處罰規(guī)定：對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰；對于其他主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。此外，我國1979年《刑法》還曾經(jīng)規(guī)定了“對于主犯，除本法分則已有規(guī)定的以外，應當從重處罰”，但在1997年修訂刑法典時將該規(guī)定予以了刪除。二是關于從犯與脅從犯的處罰規(guī)定：對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰；對于脅從犯，應當按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。三是關于教唆犯的處罰規(guī)定：對于教唆犯，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰；教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應當從重處罰；如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。那么，相應地，我國刑法學界針對共同犯罪人的處罰的理論研究，在相當長時間內都主要是圍繞著各共同犯罪人的具體處罰規(guī)定應該如何理解和闡釋來展開的，其中除了主犯是否應當以及如何從重處罰、從犯和脅從犯如何從寬處罰、教唆犯的未遂與未遂教唆到底應該如何闡釋和處罰等問題存在一定爭議和學術研討之外，基本沒有展開共犯處罰根據(jù)（含廣義和狹義的共犯處罰根據(jù)）的理論研究。直到臨近21世紀的1999年以來，我國才有論著較為詳細地引介德日刑法學上的共犯處罰根據(jù)論，并在借鑒這一德日刑法理論知識的基礎上反思研討我國的共犯處罰根據(jù)理論[11]289。

時至今日，我國“共犯處罰根據(jù)論就是一個引人矚目的問題”[1]58，我國刑法學界也已經(jīng)初步形成了充滿爭議的共犯的處罰根據(jù)論。目前，我國學者對于共犯的處罰根據(jù)之理論界說主要存在以下兩種：

一種是立足于我國傳統(tǒng)刑法原理的主觀客觀統(tǒng)一論。如陳興良教授早先在論述作為共犯之一的教唆犯的處罰根據(jù)時曾經(jīng)指出，關于教唆犯的處罰的一般根據(jù)有共犯從屬性說、共犯獨立性說與共犯二重性說之區(qū)分，而“根據(jù)我國刑法理論中的共犯從屬性與獨立性的統(tǒng)一說，教唆犯的處罰根據(jù)在于教唆行為本身”；關于教唆犯處罰的具體根據(jù)，在刑法理論上又存在犯罪起因說與責任參與說兩種觀點，而“在我們看來，教唆犯的處罰根據(jù)在于教唆行為本身所具有的社會危害性。而這種社會危害性是由教唆犯的主觀要件與客觀要件的有機統(tǒng)一所決定的”[2]275-276。筆者本人贊同陳興良教授的這個觀點，并且至今仍然堅持這一學術見解[7]77。應當說，始終堅持這種學術見解的學者是比較多的，如馬克昌教授在評介德日刑法關于共犯的處罰根據(jù)之責任共犯說、社會的完全侵害性說、行為無價值惹起說、惹起說（純粹惹起說與修正的惹起說）等理論之后指出：

“我們認為，共犯的處罰根據(jù)，應當依據(jù)主客觀統(tǒng)一的原則來尋求。共犯在客觀上教唆或幫助正犯，共犯引起正犯的犯罪事實或犯罪結果，具有社會危害性；同時共犯在主觀上希望或放任自己的教唆行為或幫助行為促使或便于正犯的犯罪事實或犯罪結果發(fā)生，具有人身危險性。各國刑法之所以規(guī)定處罰共犯，原因當在于此?！盵26]643

另一種則是直接吸納德日刑法原理的共犯的處罰根據(jù)論。德日刑法理論中，共犯的處罰根據(jù)之關注點在于共犯不法是源于還是獨立于正犯行為的不法[29]，其學說上大致有責任共犯論、不法共犯論、惹起說三種。責任共犯論認為，共犯的處罰根據(jù)在于共犯者將正犯引誘至責任和刑罰中，或者說由于共犯使正犯墮落而至責任和刑罰（故而又稱為“墮落說”）；違法共犯論認為，共犯的處罰根據(jù)是使正犯實施符合構成要件的違法行為從而造成法益侵害和使正犯陷入反社會性的狀態(tài)；惹起說認為，共犯的處罰根據(jù)應從共犯行為和法益侵害之間的惹起與被惹起的因果聯(lián)系中尋找共犯的處罰根據(jù)，其內部還存在純粹惹起說、修正惹起說與折中惹起說（混合惹起說）的差異[30]。我國有學者指出，鑒于當前德日刑法中共犯的處罰根據(jù)論體現(xiàn)了試圖合理限制共犯的處罰范圍的傾向并展現(xiàn)出由在責任上探求共犯的處罰根據(jù)向在違法上尋求共犯的處罰根據(jù)過渡的發(fā)展方向，我國刑法應堅持修正惹起說，即主張通過正犯行為共同惹起法益侵害結果而受到處罰的理論[31]。陳興良教授在此問題上似乎表達了我國關于共同犯罪理論對德日“共犯處罰根據(jù)論的引入”以及“越來越多地吸收了德日學說”的立場，同時又提出了“這一觀點面臨重大的法律障礙”并且“還存在一個重大的理論上的障礙，這就是四要件的犯罪論體系”的疑問，并順帶重申了其“只有廢棄四要件的犯罪論體系，改采三階層的犯罪論體系，才能為共犯理論的發(fā)展提供足夠的學術空間”之學術見解[1]558-568。

需要指出，對于共犯處罰根據(jù)論的上列兩種理論界說，我國刑法學者之間素有爭議與不同評斷，既有學者極力推崇德日刑法共犯處罰根據(jù)理論，認為這是我國刑法共犯論今后的發(fā)展方向，也有學者認為德日刑法共犯處罰根據(jù)理論并非完全切合我國刑法實際而不宜簡單照搬，而我國傳統(tǒng)刑法原理之主客觀統(tǒng)一說具有科學合理性和強大解釋力，因而我國共犯處罰根據(jù)論應堅持某種獨立自主的發(fā)展方向。對此，筆者在論述教唆犯的處罰根據(jù)時曾經(jīng)指出：

西方國家關于共犯的處罰根據(jù)問題的理論詮釋可能并不能契合中國刑法觀念與規(guī)范現(xiàn)實，且西方國家兩種共犯體系（區(qū)分制共犯體系與單一制正犯體系）也無法匹配中國共犯體系。

首先，中國刑法關于共同犯罪的規(guī)定難以在單一制正犯體系與區(qū)分制共犯體系之間做出確切判斷?！浯?，中國的共犯體系是一種兼顧兩種統(tǒng)一的共犯體系，即犯罪論上主客觀相統(tǒng)一的犯罪體系與行為定型上總則分則相統(tǒng)一的行為定型體系[7]74-76。

關于共犯處罰根據(jù)論的刑法知識淵源，不惟直接引入吸納德日共犯的處罰根據(jù)之責任共犯論、不法共犯論、惹起說等諸說本來就屬于德日刑法知識，而且我國傳統(tǒng)的主客觀統(tǒng)一說亦具有德日刑法知識要素（以及蘇俄刑法知識和我國傳統(tǒng)刑法文化知識要素），這一點正如前述所論及的共同犯罪的成立范圍、構成、性質等諸方面共犯論內容的知識淵源一樣。正如筆者在分析教唆犯的處罰根據(jù)論時所指出的那樣：

在中國刑法規(guī)范的語境下，教唆犯的處罰根據(jù)，實質上是指教唆犯的“刑罰處罰根據(jù)”或者說“刑事責任根據(jù)”，其不同于刑法分則規(guī)定的單獨犯罪與共同犯罪中規(guī)定的實行犯（在我國主要是主犯）的“刑罰處罰根據(jù)”與“刑事責任根據(jù)”，而并非如西方國家一樣僅僅指向“共犯不法是源于還是獨立于正犯行為的不法”[7]76。

綜上，我國共犯論邏輯體系的歷史嬗變和最終形成應當說是一種歷史的文化選擇，其刑法知識淵源主要有我國傳統(tǒng)刑法知識（中國元素）、蘇俄刑法知識（蘇俄元素）和德日刑法知識（德日元素）三個方面，是綜合吸納和考量我國傳統(tǒng)刑法知識以及包括蘇俄和德日等在內的“他者”刑法知識的結果，因而難以簡單地以“刑法知識蘇俄化”命題來進行學術上的是非判定。正如筆者曾經(jīng)在論述教唆犯理論時所指出的那樣，我國共犯論邏輯體系中內在的中國自主的刑法知識元素及其與作為“他者”的他國刑法知識元素之適當融合是值得我們充分關切的：

應當說，中國共犯體系秉承兼顧兩種統(tǒng)一的共犯體系的特點，是一種固守了中國刑法元素的共犯體系，這種共犯體系下教唆犯的成立根據(jù)值得特別考量：犯罪論上主客觀相統(tǒng)一、行為定型上總則分則相統(tǒng)一。必須明確，行為定型理論應當面對這樣一種現(xiàn)實：并非只有刑法分則才能定型，而只是刑法總則和刑法分則的有機結合才能完成行為定型。如，非共犯教唆犯行為定型，就是典型的由刑法總則直接規(guī)定的、由刑法總則和刑法分則共同塑造的行為定型。除共犯外的教唆犯和間接正犯之外（因為共犯外的教唆犯本不屬于共同犯罪范疇），所有的共犯教唆犯、分則外的幫助犯、分則外的組織犯等，均需要共同犯罪規(guī)范來塑造其行為定型，換言之即是這些共犯行為定型均必須在主客觀相統(tǒng)一的“共同犯罪范圍”之內來塑造，即在一定意義上具有類似于“邁耶公式”中的夸張從屬形式所要求的條件下來塑造。這就突破了西方大陸法系國家共犯理論中關于單一制正犯體系與區(qū)分制共犯體系的框架，彌補了該兩種正犯體系內在的缺陷性和不協(xié)調性，并賦予了其中國刑法元素[7]76。

[HS（3] [HTH]二、“從蘇俄化到德日化”之命題辨正

[HTSS][HS）] 針對我國共犯論的刑法知識體系現(xiàn)狀及其存在的一些學術分歧和爭議，尤其是對于未來我國共犯論乃至整體刑法理論的刑法知識體系的發(fā)展完善方向問題，陳興良教授從“合理建構刑法知識體系”的立場提出了我國刑法知識“從蘇俄化到德日化”的學術命題，而這個學術命題還可以分解為兩個緊密相關的子命題：一個是“去蘇俄化”，另一個是“到德日化”。這里應當指出的是，陳興良教授提出的“從蘇俄化到德日化”這一學術命題及其兩個子命題本是針對整體刑法理論、且主要是針對狹義犯罪論而言的，而不惟是針對共犯論而言（雖然其針對的對象當然包括共犯論）。

關于整體刑法理論之“從蘇俄化到德日化”命題，陳興良教授有以下幾段論述比較典型：

我國1911年頒布的《大清新刑律》則是繼受日本1907年《刑法》的產(chǎn)物，也可以說是間接地繼受了德國刑法。德日刑法以及刑法學，成為我國近代刑法及刑法學的摹本[1]4。

對于具有六十多年歷史的共和國刑法學來說，清末刑法改革引入德日刑法學，在此基礎上發(fā)展起來的民國刑法學，可以說是一段“前史”[1]450。

我國刑法從1950年代開始，經(jīng)歷了一個刑法知識的蘇俄化的過程，使清末以來逐漸形成的德日刑法學的傳統(tǒng)為之中斷。1980年代的刑法學術重建，實際上是恢復了蘇俄刑法知識，并使之成為我國主導的刑法理論。而在1990年代以后，隨著德日刑法知識的傳入，其影響越來越大，我國的刑法知識開始了一個從蘇俄化到德日化的逐漸但卻有力的演變過程[1]3。

觀察分析上列言論可以發(fā)現(xiàn)，就我國整體刑法理論而言，“從蘇俄化到德日化”的學術命題在本質上其實僅是某種“全盤西化”思想意義上的學術立場，其核心是主張以西方德日刑法文化為中心、為標桿來重新審查中國現(xiàn)有刑法知識體系并重新建構中國未來的刑法文化，因而其本質上又是某種“移植刑法學”的學術主張，難免因其“乏善可陳”而難以獲得正當性。正如陳興良教授本人充分贊許的、梁根林教授和何慧新同仁所作出的以下批評所言：

民國時期的刑法學也存在明顯的缺憾。民國時期的刑法學的整體品格表現(xiàn)為典型的“移植刑法學”，對西方主要是大陸法系德國、日本的刑法學說，不加分析和批判，不經(jīng)中國現(xiàn)實社會經(jīng)驗的證明，即盲目地全盤予以移植照搬[32]。

其實，梁根林教授等學者所表達的學術立場，正是某種反對全盤西化論、西方文化中心論與標桿論的觀點，其批判的民國時期的刑法學的整體品格之“移植刑法學”，可能正是陳興良教授今日所謂中國刑法學“從蘇俄化到德日化”（及其子命題“去蘇俄化”與“到德日化”）之學術命題的翻版表達。如果我們今天還能夠有效反思并堅決摒棄當年那種邯鄲學步式的“移植刑法學”——包括民國時期針對德日刑法理論的移植刑法學以及其后新中國建國以來一段時間針對前蘇聯(lián)刑法理論的移植刑法學，那么，何來如此絕對而刺耳的“從蘇俄化到德日化”的學術命題呢？如果我們只是說需要適當借鑒和吸納德日刑法知識、蘇俄刑法知識乃至其他更多國別的刑法知識中的部分合理內容，則何來如此決絕激進的中國刑法知識之“去他國化”與“到另一他國化”呢？平心而論，中國刑法知識論體系建構立場上的任何一種絕對地針對他國而言的“去國別化”與“到國別化”之學術命題，均是難以想象的，更是難以達成的。對此，陳興良教授似乎也注意到了問題的復雜性，提出了我國刑法知識轉型的實現(xiàn)應當注意人文社科知識的吸收、德日刑法知識的借鑒以及我國法治實踐經(jīng)驗的汲取等路徑問題，并指出：

我國能否完全排拒外國刑法學建立起一套中國獨特的刑法學知識體系呢？我的回答是：既不可能也無此必要。因為我國近代刑法是從德日引入的，與此同時也引入了德日刑法學，此后，又引入蘇俄刑法及蘇俄刑法學。從法治現(xiàn)代化的意義上說，我國是一個后發(fā)的現(xiàn)代化國家，在這種情況下，刑法相關問題在國外都已經(jīng)得以充分研究，積累了豐富的刑法文化知識。我國不可能自外于此，另創(chuàng)一套，而應當吸收與借鑒先進的刑法知識來解決中國的刑法問題，并在此過程中逐漸形成我國刑法學的理論體系。

……例如我國刑法分則關于個罪的規(guī)定往往存在罪量要素，這一點是與德日刑法規(guī)定完全不同的。因此，德日刑法學中并沒有形成一套成熟的理論學說，用于解釋情節(jié)、數(shù)額、后果等犯罪成立的數(shù)量要素。在這種情況下，就應當立足于我國的刑事立法與刑事司法，形成具有中國特色的理論觀點[1]34。

但是疑問乃至矛盾卻仍然存在：陳興良教授之“應當吸收與借鑒先進的刑法知識來解決中國的刑法問題”論點（可謂中國刑法知識的“吸收與借鑒”命題），與其之中國刑法知識的“從蘇俄化到德日化”學術命題（并斷言“建立起一套中國獨特的刑法學知識體系”之“既不可能也無此必要”），二者之間如何匹配和呼應呢？比如，意大利刑法知識、法國刑法知識乃至英美刑法知識可否甄別出某些“先進的刑法知識”而加以吸收與借鑒呢？如果可以，那么是否還可以提出刑法知識之某種新的國別化命題呢？再如果“當下”蘇俄刑法知識也可以甄別出某種“先進的刑法知識”的話，如陳興良教授在提出“我國面臨著犯罪論體系的去蘇俄化這一歷史命題”時曾強調“應當指出，這里所說的去蘇俄化是指廢黜1950年代傳入我國的蘇俄四要件的犯罪論體系，而不涉及對目前俄羅斯刑法學的評價”[1]450且即使僅如陳興良教授所說“在某種意義上說，組織犯這一概念是蘇俄及我國刑法關于共犯理論的惟一亮點”[1]576，那么是否也可以提煉出某種意義上的刑法知識之“到當下蘇俄化”命題呢？面對這些疑問，我們只能說看似無解。

或許對我們中國刑法學而言，我們可以十分謙卑地說：如果我們客觀、理性地審視我們“中國的”刑法知識并且也可以甄別出某種哪怕是一丁點兒“先進的刑法知識”，如前所述陳興良教授所指出的組織犯理論、“犯罪成立的數(shù)量要素”（亦即所謂罪量要素）理論等，那么，我們似乎也可以當然地自命不凡地提出中國刑法知識之“到中國化”命題！事實上，中國刑法學確實必須鼓起勇氣并且義無返顧地切實建構鮮明體現(xiàn)作為國別的“中國”自己的刑法學，其惟一理由就是中國刑法學只能是“根據(jù)中國的理想圖景”（鄧正來語）[33]，我們是中國、中國人、中國自己的刑法理論（用以解決中國自己的刑法實踐問題），理所當然地要建構起具有中國特色的刑法學，如此，中國刑法學之“到中國化”的學術命題就成為必然，正如德日刑法學之“到德日化”的學術命題名至實歸一樣。但是，就“中國”而言，中國刑法學之“到德日化”的學術命題斷然是一個偽命題。

就本文研討的共犯論的刑法知識體系而言，如前所述，我國共犯論刑法知識體系在綜合借鑒和吸納我國傳統(tǒng)刑法知識以及蘇俄、德日等國別刑法知識的基礎上，經(jīng)過建國以來六十余年幾代學人的艱難建構，業(yè)已形成現(xiàn)在較為切合中國刑法實踐需要且較為成熟穩(wěn)定的具有中國特色的共同犯罪理論體系，那么在這種狀況之下，所謂我國共犯論的刑法知識體系之“從蘇俄化到德日化”的學術命題當然無法成立。因為眾所周知，我國共犯論刑法知識體系之共同犯罪的概念法定化、共同犯罪的成立范圍、共同犯罪的構成、共犯的性質、共犯的分類與處罰等理論知識，幾乎都不同程度地借鑒和吸納了蘇俄刑法知識（這一點，正如其中也借鑒和吸納了德日刑法知識一樣），并將所吸納的蘇俄刑法知識內化為中國共犯論刑法知識體系自身的血肉靈魂，并成為了指導和闡釋中國共同犯罪立法實踐和司法實踐的有效理論工具?？梢院敛豢鋸埖刂v，抽掉了其中業(yè)已內化為中國共犯論刑法知識體系之下的蘇俄刑法知識，在本質上就是抽掉了中國共犯論刑法知識“自我”，必然破壞了中國共犯論刑法知識的體系性與有效性，因而難以獲得正當性。同理，硬性移植和照搬那些不能有效匹配我國共同犯罪立法實踐和司法實踐的德日刑法知識（即能夠有效匹配我國共同犯罪實踐的德日共犯論刑法知識之外的那一部分德日刑法知識），在本質上同樣是破壞性的、不具有正當性的。例如，以共同犯罪的概念法定化和成立范圍而言，應當說這一中國特色的共同犯罪理論界說恰恰精確反映了中國刑法立法實踐的基本特色及其理論訴求，我們不能因為其中較多地借鑒吸納了蘇俄刑法知識（淵源）而罔顧中國實際并將其“去蘇俄化”；另一方面，在此問題上，我們更不能因為片面切合“到德日化”之學術命題需要而主張“去蘇俄化”，——在一定意義上，這種“去蘇俄化”極有可能演變?yōu)槟撤N荒誕不經(jīng)的“去中國化”、“去自我化”，——因為，我們的刑法理論工作者難以靜候時日期待作為立法者（立法機構）的全國人民代表大會及其常務委員會也接受德日刑法學家和政治家的“德日刑法知識”、秉持某種“從蘇俄化到德日化”的學術命題并修訂中國刑法關于共同犯罪的立法規(guī)定，進而，我們的刑法學也不應以將中國的司法人員乃至全體法律人改造成為德日刑法知識的布道者和迷信者為重要使命。同樣的道理，陳興良教授公開宣稱其贊同張明楷教授所主張的共同犯罪的成立范圍應當是“違法性意義上的”行為共同說，這其實也只能是一種根本無法有效界說中國共同犯罪刑法規(guī)定的“他者”刑法知識，完全不宜導入中國刑法知識體系。而陳興良教授卻認為我國共同犯罪概念法定化以及共同犯罪人分類的立法規(guī)定等是中國共犯論刑法知識實現(xiàn)“到德日化”的學術命題所存在的“立法障礙”，既不利于刑法教義學的展開，也不利于共同犯罪難題的司法解決。陳興良教授指出：

我國刑法采用作用分類法，將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯與教唆犯，模糊了正犯與共犯的區(qū)分，具有《唐律》“共犯罪分首從”立法例的痕跡。至于脅從犯的設立，則是“首惡必辦，脅從不問”的刑事政策在共同犯罪制度中的體現(xiàn)，因此，我國刑法關于共同犯罪的規(guī)定，是十分具有中國特色的。當然，這也為刑法教義學的解釋帶來相當大的障礙[1]529。

我國刑法關于共同犯罪的立法規(guī)定，以統(tǒng)一的共同犯罪概念為基礎，采用作用分類法為主的共同犯罪人的分類方法，在很大程度上偏離了德日刑法學傳統(tǒng)的關于共犯的立法格局，甚至與《蘇俄刑法典》關于共同犯罪的規(guī)定也已經(jīng)存在重大差別。在這種情況下，若不采用德日關于共犯的理論加以補救，則司法上的許多難題是難以解決的。例如，間接正犯、片面共犯、身份犯的共犯等問題[1]538。

可見，陳興良教授比較徹底地持有一種以德日共犯論刑法知識體系（包括德日刑法立法）為標準來全面審視我國關于共同犯罪的立法規(guī)定以及我國共同犯罪理論體系，亦即其理論責難的對象不惟限于我國共同犯罪刑法知識體系而是還包括了我國刑法關于共同犯罪的立法規(guī)定。這是值得我們警惕的現(xiàn)象。那么，到底應當如何正確詮釋“我國”共同犯罪這一立法實踐與“德日”共犯論刑法知識（國別淵源意義上的共犯論刑法知識）之間的矛盾呢？是反思刑法理論之不適應刑法實踐從而應當反思刑法理論呢，還是反思刑法實踐之不照顧刑法理論從而應當讓刑法實踐改弦更張呢？這涉及理論與實踐的關系原理，我們難以證明“實踐必須為理論服務”之合理性，正如我們難以否定“理論應當為實踐服務”之合理性一樣，因而我們更難以說服人民拿著“他國”刑法理論武器向著“我國”的刑法實踐陣地進行狂轟濫炸。這些道理，同樣也表現(xiàn)于我國共同犯罪的構成理論、共犯的性質論、共犯的分類論與處罰論等刑法知識，只有當這些共犯論刑法知識能夠有效界說我國共同犯罪實踐并內化為“中國的”刑法知識之時，我們方可以說這是我們所需要的、有效的中國共犯論刑法知識，而不論其淵源于蘇俄還是德日英美，不論其出身于高貴血統(tǒng)還是寒微家族，不論其生發(fā)于中國學人自己的傳統(tǒng)思維還是靈感創(chuàng)新，因為，客觀上，這些內化為“中國的”刑法知識及其理論邏輯自洽性本身才是值得我們珍視的，其刑法知識的淵源考察或許應當隱退其后。

在共犯論刑法知識體系建設問題上，正如德日刑法學需要在借鑒吸納中國刑法學理論的基礎上改進完善自身學說一樣，中國刑法學只能是在借鑒吸納包括德日刑法學和蘇俄刑法學等在內的他國刑法學理論的基礎上改進完善自我，相互學習借鑒、相互交流融合均可獲得正當性，但絕不是喪失自我的“從蘇俄化到德日化”。對此，我國有學者早有觀察和總結，指出：

到1850年代初，日本刑法學者則將與單獨犯罪形態(tài)相對應的犯罪形態(tài)統(tǒng)稱為共犯罪形態(tài)。中國著名刑法學者黃覺非教授認為這是一大發(fā)展。共犯罪這一概念在我國古已有之，《唐律疏議》：“諸共犯罪者，以造意為首，隨從者減一等。”在唐朝時代，日本派人員來中國學習，將共犯罪這一概念移植到日本。明治維新時期，日本向西方資本主義國家學習，從西方資本主義國家刑法中移植來了共犯的概念。我國在制定《大清新刑律》的過程中，通過岡田朝太郎從日本又將共犯這一概念販到中國來。1950年代，日本恢復明治維新前的舊制，也就恢復了共犯罪的概念，從而劃清了作為犯罪形態(tài)的共犯罪和作為參加共犯罪的罪犯的共犯的界限。雖然是恢復舊制，但不是簡單的重復，對于資產(chǎn)階級刑法學關于共犯罪的理論卻是一個進步。

正犯這一概念是資產(chǎn)階級刑法首創(chuàng)的。我國封建社會刑律將共犯分為首從?！毡緡谖覈瞥瘯r，從唐律中販回首從這一概念，明治維新后，從西方資本主義國家販回正犯這個概念，我國又將正犯這個概念從日本販來。從此以后，我國刑法中就有正犯的規(guī)定[34]。

其中“正犯”概念在我國刑法學中通常稱為“實行犯”，應當說在稱謂上乃至理論內核上我國還是借鑒了蘇俄刑法學知識[28]，但“實行犯”概念在實質內涵上等同于德日刑法學“正犯”概念，我們難以想象那種單純從刑法知識淵源上針對某一概念（理論）進行是非和取舍判斷的學術立場。例如，我國刑法學者在論述簡單的共同犯罪時即明確指出并使用了“實行犯”的概念：

簡單的共同犯罪，是指各共同犯罪人都直接實行某一具體犯罪構成客觀要件行為的共同犯罪。換言之，就是每個共同犯罪人都是實行犯[2]211。

此處之實行犯，即是指德日共犯論刑法知識之正犯。從而，對應于德日刑法學共犯論之正犯與共犯（狹義共犯）的一組概念，我國刑法學共犯論是以實行犯與非實行犯這一組概念來指稱的，應當說這一組概念已經(jīng)內化為我國共同犯罪理論刑法知識體系之中。因此，盡管正如前述論述之中我國有的刑法學者也直接使用正犯與共犯這一德日共犯論刑法知識話語，但是應當承認其對應于并且等同于我國其他學者所使用的實行犯與非實行犯這一更為純粹的中國共犯論之漢語刑法知識話語。

而通觀中外刑法學共同犯罪理論的歷史與現(xiàn)狀，筆者認為，當下中國刑法學共同犯罪理論知識體系的完善方向應當“根據(jù)中國的理想圖景”特別審慎地處理好以下諸方面問題：

其一，建設性地審查和完善既有的我國共同犯罪理論的漢語刑法知識體系框架，以刑法知識“中國本土化漢語化”命題取代“從蘇俄化到德日化”命題。針對我國共犯論業(yè)已形成的較為成熟的占通說地位的共同犯罪理論邏輯體系，中國刑法學者應當結合我國實然的共同犯罪的刑法立法規(guī)范，秉持“良法之治”和面向立法的學術立場，借鑒吸納德日刑法知識、蘇俄刑法知識以及我國已有傳統(tǒng)刑法知識，進一步建設性地審查我國共同犯罪理論的漢語刑法知識體系本身所具有的科學性、合理性以及其不足，并進一步建設性地展開我國共同犯罪理論的中國本土化漢語化刑法知識體系的完善研究。要在共同犯罪理論的中國本土化漢語化刑法知識體系下，合理引入、借用德日和蘇俄刑法知識話語并將其內化為中國自我的漢語刑法知識體系，進行共同犯罪理論的范疇遴選和體系化排列組合，將共同犯罪、共犯根據(jù)、共犯范圍、共犯構成、共犯性質、共犯形式、共犯人分類、共犯處罰等八個范疇作為共同犯罪理論的基本范疇并以此為基礎構建我國共同犯罪理論的基本范疇體系（關于共同犯罪理論的八個基本范疇及其體系化問題，有待另文展開深入研究）?！肮餐缸铩狈懂犑且粋€具有統(tǒng)領共犯論全局的基石性范疇，在我國已有共同犯罪理論體系之中已經(jīng)形成了較為成熟穩(wěn)定的通說見解，同時也有十分明確的刑法典依據(jù)，因而其內涵界定及其對于其他基本范疇的統(tǒng)領意義是十分明了清晰的。在我國漢語語境下，中國本土化的共同犯罪范疇的概念界定必須堅持依法規(guī)范和主客觀相統(tǒng)一原則進行界定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的刑法規(guī)范本身已經(jīng)成為一種最為經(jīng)典的漢語刑法知識和我國共同犯罪范疇的內涵界定方式，這一點顯然不同于德日共犯論之共同犯罪概念。在基本立場上，筆者認為共同犯罪的概念法定化是一種應當堅持的做法，其有助于實現(xiàn)共同犯罪立法上的規(guī)范定型和司法上的解釋適用，對于恰當界定共同犯罪的成立范圍、構成條件、性質特點、類型劃分、處罰制度等均有特殊意義，對于科學合理地建設有中國特色的共同犯罪理論體系亦具有積極作用，因而應當予以充分肯定。“共犯根據(jù)”范疇則是一種較多借鑒吸納德日共犯論刑法知識基礎上的漢語刑法知識范疇，其內容具體包括共同犯罪的成立根據(jù)、處罰根據(jù)等，其中“成立根據(jù)”主要是闡釋共同犯罪在自然法理上的存在空間以及其在實定法上的成立與歸類依據(jù)的問題，而“處罰根據(jù)”主要是闡釋共同犯罪在刑法哲學、立法論和司法論上的處罰依據(jù)和理由的問題[7]66-78?？梢?，“共犯根據(jù)”范疇之中既有德日刑法知識元素，更有中國自身特色，尤其是其中融入了共同犯罪的存在空間與歸類依據(jù)、在刑法哲學及立法論和司法論上處罰依據(jù)等內容超出了德日刑法知識之中“共犯的處罰根據(jù)”理論的內涵，因而其并不能完全等同于德日刑法知識本身，從而在刑法理論上將其有效內化為中國本土化的共犯論刑法知識內容就具有十分重要的學術意義?！肮卜阜秶狈懂犜诮梃b吸納了德日共犯論刑法知識元素的基礎上，更多地觀照和體現(xiàn)了我國刑法立法的實然規(guī)范，強調了法定性和主客觀統(tǒng)一性；“共犯性質”范疇則在借鑒吸納了德日共犯論刑法知識元素的基礎上，既批評借鑒傳統(tǒng)的德日刑法知識中共犯從屬性說和共犯獨立性說之理論智識并加以適當改造融合，又特別關注并審視新近出現(xiàn)的德日刑法知識中“單一正犯體系”理論之理論智識，同時又更多地觀照和體現(xiàn)了我國刑法立法的實然規(guī)范特點，強調了對漢語語境下的共犯性質的科學合理闡釋；“共犯構成”、“共犯形式”、“共犯人分類”和“共犯處罰”四個范疇則更多強調了運用我國傳統(tǒng)犯罪構成理論和蘇俄刑法知識的借鑒吸納，分別對共同犯罪成立條件、共同犯罪形式、共同犯罪人的分類及其刑罰處罰原則和規(guī)則制度等問題的系統(tǒng)闡釋，因而屬于較為典型的中國本土化漢語化的中國共犯論刑法知識范疇。如此，通過確立我國漢語語境下共同犯罪理論八個基本范疇而建構形成的共同犯罪基本范疇體系，比本文前述所列共同犯罪的概念法定化、共同犯罪的成立范圍、共同犯罪的構成、共犯的性質、共犯的分類與處罰等五個方面加以理論描述的我國既有的共同犯罪理論體系更加具有體系性、周密性和合理性。

其二，科學理性地反思我國共同犯罪理論的宏觀體系定位問題。在我國漢語語境下中國本土化刑法知識體系中，共同犯罪理論是作為真正“犯罪”意義（相當于德日刑法知識上完全符合了構成要件該當性、違法性和有責性三階層后的犯罪意義）之上的“犯罪形態(tài)”問題加以理論闡釋的，在刑法學宏觀體系定位上是將其置于犯罪總論之“犯罪構成論”之后（之外），與作為犯罪形態(tài)的“故意犯罪的停止形態(tài)”、“罪數(shù)形態(tài)”相并列的特殊犯罪形態(tài)為內容而進行體系性安排的，而不是將共同犯罪理論內置于犯罪構成理論之下、某個構成要件之中來進行的體系性安排。例如，曾獲得國家圖書獎的我國權威刑法學專著《刑法學原理》一書，即在“第二編犯罪總論”之中對“共同犯罪”做了如下體系性安排（依次序排列）：犯罪概說、刑事責任、犯罪構成、犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面、定罪、類推（因我國1979年《刑法》之中規(guī)定有類推——引者注）、排除社會危害性的行為、故意犯罪的停止形態(tài)、共同犯罪、一罪與數(shù)罪[35]。這種體系性安排表明，在我國漢語刑法知識體系中，共同犯罪理論是真正意義上的犯罪形態(tài)理論，這與德日刑法理論將共犯論作為構成要件形態(tài)理論（行為樣態(tài)理論）而在犯罪構成要件該當性中觀察討論共犯的體系性安排顯然不同。如日本學者大塚仁即在“被修正的構成要件符合性”之中闡釋共犯論，并明確提出“關于被修正的構成要件，應該考察的是未遂犯和共犯的構成要件”[36]。當然，也有更多德日刑法學者在狹義犯罪論之后觀察討論共犯理論[37]，但是在實質的學術立場上還是體現(xiàn)出某種在“被修正的構成要件符合性”之中闡釋共犯論的體系性安排之特點，這種體系性安排和學術立場值得我們中國刑法學者關注并進行反思性審視。那么，科學理性地審視我國共同犯罪理論的漢語刑法知識體系，結合中外刑法學關于共犯論的體系性安排經(jīng)驗，筆者認為，中國本土化的共同犯罪理論的宏觀體系定位不宜學習日本刑法學界分別采用在犯罪構成要件該當性中觀察討論共犯與在狹義犯罪論之后觀察討論共犯的多樣性體系性安排，而應該堅持將共同犯罪與作為犯罪形態(tài)的“故意犯罪的停止形態(tài)”和“罪數(shù)形態(tài)”相并列的特殊犯罪形態(tài)來進行體系性安排，并在此基礎上集中關注共同犯罪論體系自身的邏輯自洽性。

其三，全面深入地研討我國共同犯罪理論的微觀疑難問題。應該系統(tǒng)地清理、歸納并研究解決共同犯罪中的系列疑難問題和爭議問題，其中不但包括我國刑法學界已經(jīng)有所關注和討論的“老”問題：如共犯身份犯、共犯錯誤論、共犯停止形態(tài)論、共犯罪數(shù)論、組織犯與中國特色的黑社會性質的組織犯罪等，而且更要增強發(fā)現(xiàn)并解決問題的意識、借鑒吸納的意識，以“吸收與借鑒”立場發(fā)現(xiàn)“新”的共同犯罪問題、借鑒“新”的共犯論刑法知識（元素）并提出合理有效的學術方案，如共犯處罰根據(jù)、假定的從屬性（理論）、故意助成犯與片面共犯、承繼共犯、共犯關系的脫離、共謀共同正犯、網(wǎng)絡教唆與設定性教唆等新問題、新理論，切實處理好借鑒他國刑法知識與融入并完善我國漢語刑法知識體系的關系，在促進我國共同犯罪論漢語刑法知識體系完善的同時豐富我國共同犯罪理論，增強其深入發(fā)現(xiàn)問題、恰當解決問題的理論闡釋能力和創(chuàng)新能力?；蛟S，陳興良教授在這方面的理論探索和學術建設上仍然具有典范意義，正如某雜志編輯在為陳興良教授發(fā)現(xiàn)并論證設定性教唆理論時所寫的“編者按”那樣：

刑法學是實踐法學。刑法學研究應當關注實踐案例所反映的具體問題的學理分析。以具體案件為切入點，通過對案件所反映問題的理論剖析，找到具體的處理方案。這種研究不僅對司法實踐具有直接的指導作用，同時經(jīng)由充分的理論證成甚至新的理論或范疇的創(chuàng)設，也發(fā)展了刑法理論[38]。

綜上可見，我國共犯論刑法知識體系建設需要提出某種新的學術命題并加以深入地展開論證，其總體目標應當定位于體現(xiàn)我們“中國的”國別特色與“漢語的”話語體系，即我國共犯論刑法知識體系之中國本土化與漢語化命題，其必須立足于“主體性的中國”（中國文化、漢語語言與中國法律），其必須面向全球文化來思考和解決中國問題，以加固我國共犯論漢語刑法知識體系的規(guī)范定型并穩(wěn)中求進地實現(xiàn)我國漢語刑法知識增量、邏輯自洽與理論創(chuàng)新。就整體刑法理論研究而言，或許我們中國刑法學人理應秉持一種“建構理解的、溝通的刑法學，確保多種理論體系能夠共生共存”的學術立場[39]，既不固步自封盲目排外，也不妄自菲薄崇洋媚外，而是以建設的、平等的理性心態(tài)審視吸納各國刑法知識的有益成果為我所用，以海納百川的學術胸懷進行開放性、包容性、創(chuàng)新性的刑法學術建設。這需要我們中國刑法學人的共同努力。ML

參考文獻：

[1]陳興良.刑法的知識轉型（學術史）[M].北京：中國人民大學出版社，2012：521-577，“代序”3

[2]陳興良.共同犯罪論[M].北京：中國社會科學出版社，1992：49

[3]高銘暄.刑法學原理：第2卷[M].北京：中國人民大學出版社，1993：416

[4]張明楷.刑法學（上）[M].北京：法律出版社，1997：277

[5]張明楷.刑法學[M].4版北京：法律出版社.2011：358

[6]陳興良.刑法的知識轉型（學術史）[M].北京：中國人民大學出版社，2012：556-557

[7]魏東.教唆犯詮釋與適用[M].北京：中國人民公安大學出版社，2012：72

[8]甘雨沛，何鵬.外國刑法學（上冊）[M].北京：北京大學出版社，1984：426-427

[9]李光燦，馬克昌，羅平.論共同犯罪[M].北京：中國政法大學出版社，1987：191

[10]木村龜二.刑法學詞典[M].顧肖榮，鄭樹周，譯校.上海：上海翻譯出版公司，1991：347

[11]張明楷.外國刑法綱要[M].北京：清華大學出版社，1999：293

[12]趙秉志.新刑法教程[M].北京：中國人民大學出版社，1997：205-207

[13]特拉伊寧.犯罪構成的一般學說[M].北京：中國人民大學出版社，1958：231

[14]漢斯·海因里?！ひ惪?，托馬斯·魏根特.德國刑法教科書（總論）[M].徐久生，譯.北京：中國法制出版社，2001：775

[15]伍柳村.試論教唆犯的二重性[J].法學研究，1982，（1）

[16]陳世偉.論共犯的二重性[M].北京：中國檢察出版社，2008：7-13.

[17]魏東.教唆犯研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2002：73-100

[18]張明楷.刑法的基本立場[M].北京：中國法制出版社，2002：305

[19]陳興良.論共同犯罪的性質與構成[J].社會科學戰(zhàn)線，1991，（2）

[20]林文肯.共同犯罪形式再研究[J].爭鳴，1982，（4）.

[21]高銘暄.刑法學[M].北京：法律出版社，1984：191-192

[22]孟沙金.蘇聯(lián)刑法總論（下冊）[M].大東書局，1950：447

[23]夏目文雄，上野達彥.犯罪該說[M].東京：

敬文堂，1992：260-262

[24]板倉宏.新訂刑法總論[M].東京：勁草書房，1998：347

[25]大塚仁.注解刑法[M]增補第2版.東京：青林書院新社，1977：385

[26]馬克昌.比較刑法原理——外國刑法學總論[M].武漢：武漢大學出版社，2002：608-609

[27]張明楷.教唆犯不是共犯人中的獨立種類[J].法學研究，1986，（3）

[28]庫茲涅佐娃，佳日科娃.俄羅斯刑法教程（上卷·犯罪論）[M].黃道秀，譯.北京：中國法制出版社，2002：393

[29]劉斯凡.共犯界限論[M].北京：中國人民公安大學出版社，2011：26

[30]高橋則夫.共犯體系和共犯理論[M].馮軍，毛乃純，譯.北京：中國人民大學出版社，2010：136-138

[31]楊金彪.共犯的處罰根據(jù)[M].北京：中國人民公安大學出版社，2008：83-85，86-94

[32]梁根林，何慧新.二十世紀的中國刑法學[J].中外法學，1999，（2）

[33]鄧正來.中國法學向何處去——建構“中國法律理想圖景”時代的論綱[M].北京：商務印書館，2006：2-23

[34]寧漢林，魏克家.大陸法系刑法學說的形成與發(fā)展[M].北京：中國政法大學出版社，2001：128，138

[35]高銘暄.刑法學原理：第1卷[M].北京：中國人民大學出版社，1993：“說明”，1-3

[36]大塚仁.刑法概說（總論）[M]3版.馮軍，譯.北京：中國人民大學出版社，2003：213

[37]李斯特.德國刑法教科書[M].徐久生，譯.北京：法律出版社，2006：“目錄”，2-4

[38]陳興良.設定性教唆：一種教唆類型的證成[J].國家檢察官學院學報，2012，（4）

[39]周光權.刑法學的向度[M].北京：中國政法大學出版社，2004：14

本文責任編輯：周玉芹