漢代簡(jiǎn)牘文獻(xiàn)刑事證據(jù)材料考析

張琮軍

摘 要：通過(guò)研究漢代簡(jiǎn)牘文獻(xiàn)發(fā)現(xiàn)，漢代的刑事證據(jù)制度已趨向規(guī)范化、制度化，在司法活動(dòng)中表現(xiàn)為重事實(shí)與證據(jù)，初步創(chuàng)立了客觀主義的刑事證據(jù)制度。在訴訟程序中已經(jīng)形成了較為完整的證據(jù)鏈條：包括據(jù)證起訴制度、庭審質(zhì)證制度、據(jù)證決斷制度以及俱證乞鞫與驗(yàn)證復(fù)獄制度等。漢代刑事證據(jù)制度的確立對(duì)后世產(chǎn)生了巨大影響，為中國(guó)傳統(tǒng)刑事證據(jù)制度的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，也為當(dāng)代中國(guó)刑事證據(jù)制度的完善提供了借鑒價(jià)值。

關(guān)鍵詞：漢簡(jiǎn)；刑事證據(jù)；據(jù)證定罪；俱證乞鞫

中圖分類號(hào)：DF092

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.06.04

經(jīng)過(guò)對(duì)《張家山漢簡(jiǎn)》、《居延漢簡(jiǎn)》及《居延新簡(jiǎn)》等簡(jiǎn)牘文獻(xiàn)的細(xì)致研究，不難發(fā)現(xiàn)，漢代的刑事證據(jù)制度呈現(xiàn)出鮮明的客觀性傾向，其司法審判強(qiáng)調(diào)據(jù)證斷罪、依律量刑。《奏讞書》中記載的諸多漢代案例，都能夠?qū)Υ诉M(jìn)行印證。司法官吏在案件審理過(guò)程中，注重各項(xiàng)證據(jù)的收集、檢驗(yàn)，并將之相互印證。以求案件事實(shí)清楚、明白，最后依據(jù)相應(yīng)的律條作出判決。證據(jù)居于主導(dǎo)地位，它的運(yùn)用貫穿于訴訟的全過(guò)程，并且已經(jīng)形成了較為完整的鏈條，從而為訴訟審判活動(dòng)提供了重要保障。筆者總結(jié)出證據(jù)運(yùn)用于訴訟程序的全過(guò)程，即起訴是依據(jù)證據(jù)提起控訴的過(guò)程；官府的庭審活動(dòng)是鑒別證據(jù)，由原被告雙方進(jìn)行質(zhì)證的過(guò)程；審案官吏的判決是據(jù)證定案的過(guò)程；乞鞫是司法機(jī)關(guān)驗(yàn)證復(fù)審，平復(fù)冤獄的過(guò)程。

一、起訴證據(jù)材料的研究

漢代提起訴訟，主要有自訴、告發(fā)、舉劾三種方式。其中，前兩者統(tǒng)稱為告劾。提起訴訟是“據(jù)證起訴”的過(guò)程，也是刑事證據(jù)形成與運(yùn)用的首要環(huán)節(jié)，經(jīng)由此開(kāi)始收集各類證據(jù)，對(duì)案件事實(shí)予以調(diào)查和認(rèn)定。

以下分別對(duì)漢代刑事案件的四種起訴方式加以論述，并作總結(jié)概括：

（一）自訴與證據(jù)

漢代的自訴既可以書面形式提起，又可以口頭形式提起。

1.自言

以口頭形式提起的自訴在簡(jiǎn)牘資料中稱為“自言”。漢簡(jiǎn)中關(guān)于“自言”的記載數(shù)量也比較多，以《居延漢簡(jiǎn)》為例：

字初卿，在部中者，敢言之，尉史臨，白故第五燧卒司馬誼自言，除沙殄北，未得去年九月家屬食，誼言部以移籍廩，令史田忠不肯與誼食……（居延漢簡(jiǎn)89·1—2）陳兵指出，我國(guó)古代特別重視口供的作用，持“斷罪必取輸服供詞”與“無(wú)供不錄案”的斷罪原則，所以將口供稱為“證據(jù)之王”，直至清朝仍是如此。（參見(jiàn)：陳兵.解讀現(xiàn)代“刑訊逼供”現(xiàn)象的根本原因——從我國(guó)古代拷訊制度合法化層面人手[J].江西公安專科學(xué)校學(xué)報(bào)，2003，（4）.）劉顯鵬也指明，中國(guó)傳統(tǒng)訴訟的特殊之處在于極為重視被告人口供的“口供主義”，在中國(guó)傳統(tǒng)的訴訟當(dāng)中，被告人口供是最重要的證據(jù)，沒(méi)有被告人供認(rèn)，一般不能定罪。其他證據(jù)的證明力都比不上口供高，人證、物證、書證只是輔助證據(jù)，而且必須在具有口供的情況下方能發(fā)揮作用，如無(wú)口供，僅憑其他證據(jù)不能定案。相反，如果有口供，即使沒(méi)有其他證據(jù)，也可定案。（參見(jiàn)：劉顯鵬.中國(guó)古代口供制度粗探[J].國(guó)土資源高等職業(yè)教育研究，2004，（3）.）

即尉史臨說(shuō)：“第五烽燧的卒司馬誼自行投訴，其除沙于殄北，去年九月沒(méi)有獲得應(yīng)配送給家屬的糧食，他將領(lǐng)取糧食的憑證交與配送部門，而令史不肯向其配送糧食……

□此處“□”為原間殘缺，間文不可釋。下同。

壽自言，候長(zhǎng)憲傷燧長(zhǎng)忠，忠自傷，憲不傷忠，言府一事一封。（居延漢簡(jiǎn)143·27，143·32，143·33）

壽自行投訴說(shuō)，候長(zhǎng)憲傷害燧長(zhǎng)忠，（查悉）忠系自傷，并非被憲所傷……

以自言的方式提起訴訟，形式簡(jiǎn)單、操作便利，因而是一種具有普遍性的形式，尤其適合于不識(shí)文墨的廣大鄉(xiāng)民就簡(jiǎn)易的刑事案件向官府自行投訴。

2.書告

書告，是指控告者以書面形式向地方或中央的司法機(jī)關(guān)提出訴訟，這種形式一般用于各種重大案件的訴訟與直訴。因上書的對(duì)象和方式不同，可分為普通上書與越訴。

普通上書是指案件受害方以書面材料提出訴訟，此類訴訟主要由當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)受理。《奏讞書》中記載了多則書告案例，試?yán)缦拢?/p>

十一年八月甲申朔丙戌，“三月己巳大夫祿辭曰：六年二月中買婢媚士五點(diǎn)所，價(jià)錢萬(wàn)六千，迺三月丁巳亡?！保ê?jiǎn)8—9）[2]

（漢高祖）十一年（公元前196年）八月初三日，“三月己巳日，大夫椽狀辭：六年二月中，在士伍點(diǎn)住處買婢女媚，身價(jià)一萬(wàn)六千錢。三月丁巳日逃跑了?！?/p>

十二月壬申大夫詣女子符，告亡。（簡(jiǎn)28）

（漢高祖十年）十二月壬申日，大夫送來(lái)一位名叫符的女子，告她逃亡。

（二）告發(fā)與證據(jù)

即當(dāng)事人以外的同居、同伍、同里的普通百姓知悉犯罪后進(jìn)行控告或揭發(fā)的行為。漢代的告發(fā)是由秦代繼承而來(lái)，是由行為人主動(dòng)地或者由法律規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)而引發(fā)的。《居延新簡(jiǎn)》中記載了一則告發(fā)案例：

內(nèi)郡蕩陰邑焦里田亥告曰：所與同郡縣□□□□死亭東內(nèi)中，……（居延新簡(jiǎn)E·P·T58·46）[3]

即名為田亥的人報(bào)告說(shuō)，同郡縣的人死于亭東內(nèi)中東首。

漢代為了糾舉犯罪，對(duì)于告發(fā)屬實(shí)者，法律規(guī)定給予獎(jiǎng)勵(lì)，如《二年律令·捕律》記載：

诇告罪人，吏捕得之，半購(gòu)诇者。（簡(jiǎn)139）

即給予告發(fā)者一半的獎(jiǎng)勵(lì)，如同秦一樣，應(yīng)該是黃金一兩。同時(shí)，漢律也明確作出規(guī)定，諸同居、同伍、同里及職務(wù)相關(guān)（包括相鄰商販）者均負(fù)有相互監(jiān)督、舉報(bào)罪行的義務(wù)。如《二年律令·盜律》規(guī)定：

劫人、謀劫人求錢財(cái)，雖未得若未劫，皆磔之。罪其妻、子，以為城旦舂。其妻子當(dāng)坐者偏（徧）捕，若告吏，吏捕得之，皆除坐者罪。（簡(jiǎn)68—69）

這是關(guān)于同居者相告的法律規(guī)定。劫人、謀劫人案的親屬如不及時(shí)告發(fā)將以連坐論處，只有告發(fā)才能免除其連坐的罪責(zé)。

《后漢書·百官志》記載了漢律關(guān)于同伍者相互伺察，有罪相告的規(guī)定：“里有里魁，民有什伍，善惡以告。注曰：‘里魁掌一里百家。什主十家，伍主五家，以相檢察。民有善事惡事，以告監(jiān)官?！边@項(xiàng)義務(wù)在《二年律令·戶律》中有具體的規(guī)定：

自五大夫以下，比地為伍，以辨□為信，居處相察，出入相司。有為盜賊及亡者，輒謁吏、典……不從律，罰金二兩。（簡(jiǎn)305—306）《漢書·百官公卿表》記載，漢代爵級(jí)共分為二十等級(jí)，五大夫?yàn)榈诰啪?，屬于大夫之列?！吨芏Y·地官·司徒》曰：“五家為鄰，四鄰為里?！?/p>

即凡是爵位在五大夫以下者，相鄰五家為一聯(lián)保單位，相互監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)為盜賊及逃亡者，立即報(bào)官，違背者受處罰。《二年律令·錢律》中也規(guī)定了同居、同伍者有罪相互告發(fā)的法律義務(wù)：

盜鑄錢及佐者，棄市。同居不告，贖耐。正典、田典、伍人不告，罰金

四兩。（簡(jiǎn)201）

如果同居者對(duì)“盜鑄錢”罪行不告發(fā)的，以“贖耐”論處。正典、田典、伍人不告發(fā)的，罰金四兩。

不僅同居與同伍者有相互告發(fā)罪行的法律義務(wù)，而且，因店鋪相連的商販之間，也有相互監(jiān)督告發(fā)罪行的義務(wù)。《二年律令·市律》中規(guī)定：

市販匿不自占租，坐所匿租臧（贓）為盜，沒(méi)入其所販賣及賈錢縣官，奪之列。列長(zhǎng)、伍人弗告，罰金各一斤。（簡(jiǎn)260）

即商販藏匿商物而不據(jù)實(shí)納稅的，對(duì)其本身進(jìn)行處罰之外，與之同列的列長(zhǎng)、同伍者也要受到處罰。

由上可見(jiàn)，漢代統(tǒng)治者為了打擊犯罪，穩(wěn)定社會(huì)秩序，繼承了秦代的做法，在法律上作出了較為周密的規(guī)定。不僅鼓勵(lì)告發(fā)犯罪行為，而且設(shè)置了諸多主體之間的舉告義務(wù)。這在一定程度上起到了防護(hù)和抑制犯罪行為發(fā)生的作用。

（三）舉劾“劾”的字義，舊律盡管皆圍繞治罪立義，但具體解釋卻頗有不同?！墩f(shuō)文·力部》云：“劾，法有罪也?！倍巫⒃疲骸胺ㄕ撸^以法施之?！稄V韻》曰：‘推窮罪人也。”《急就篇》“諸罰詐偽劾罪人”，顏師古注曰：“劾，舉案之也，有罪則舉案?！薄渡袝x·呂刑》云：“漢世問(wèn)罪謂之鞫，斷獄謂之劾?！毕噍^而言，四種釋義以顏師古注為允當(dāng)，顏?zhàn)⒁彩乔坝兴??！段倪x·通幽賦》“妣聆呱而劾石兮”，注引項(xiàng)岱云：“舉罪曰劾”。 與證據(jù)

上述兩種訴訟的提起方式均可稱為告，是“下告上”訴訟行為的總稱，而劾是“上告下”訴訟行為的總稱，誠(chéng)如沈家本所云：“告、劾是二事，告屬下，劾屬上。”[4]漢代繼承了秦代的舉劾制度，即各級(jí)司法官吏代表官府舉告犯罪行為。漢代在犯罪案件審理過(guò)程中，劾奏是必備程序，否則將視為違法，并追究相關(guān)者的法律責(zé)任。根據(jù)被舉劾對(duì)象的不同，可以分為對(duì)普通人犯罪的舉劾和對(duì)官吏犯罪的舉劾兩種。

1.對(duì)普通人犯罪的舉劾

漢代負(fù)責(zé)糾察罪犯的基層組織機(jī)構(gòu)稱為“亭”，“求盜”是亭中專門負(fù)責(zé)捕“盜”的官吏?！稘h書·高帝紀(jì)》注引應(yīng)劭語(yǔ)：“求盜者，亭卒?！边@是由秦代承繼而來(lái)的。

《奏讞書》中記載了有關(guān)基層官吏舉劾普通人犯罪的案例，如：

六月戊子發(fā)弩九詣男子毋憂，告為都尉屯，已受致書，行未到，去亡。（簡(jiǎn)1—2）

六月戊子日，發(fā)弩卒九解送到男子毋憂，告發(fā)該犯接到都尉征發(fā)屯卒的文書后逃跑，不去指定地點(diǎn)報(bào)到。

如果官吏未能積極行使其應(yīng)盡的舉劾職責(zé)，將受到處罰，輕為失職，重則坐罪。即使對(duì)于犯罪行為不知情，也要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。

《二年律令》中有關(guān)于官吏失職的法律懲處規(guī)定：

盜賊發(fā)，士吏、求盜部者，及令、丞、尉弗覺(jué)智（知），士吏、求盜皆以卒戍邊二歲，令、丞、尉罰金各四兩。令、丞、尉能先覺(jué)智（知），求捕其盜賊，及自劾，論吏部主者，除令、丞、尉罰。一歲中盜賊發(fā)而令、丞、尉所（？）不覺(jué)智（知）三發(fā)以上，皆為不勝任，免之。（簡(jiǎn)144—145）

意為發(fā)生賊盜案件，士吏、求盜所管轄的地區(qū)及令、丞、尉未發(fā)覺(jué)，士吏、求盜以卒身份戍守邊防兩年，令、丞、尉各處罰金四兩。如果令、丞及尉能夠事先覺(jué)察將其捕獲或者徑行舉劾，由直接負(fù)責(zé)的官吏承擔(dān)責(zé)任，對(duì)令、丞及尉不予處罰。如果一年中發(fā)生三次以上未發(fā)覺(jué)賊盜犯罪的行為，令、丞及尉均免職。

這條律文在史籍中多印證，如《漢書·酷吏傳》載：“于是作沈命法，曰：‘群盜起不發(fā)覺(jué)，發(fā)覺(jué)而弗捕滿品者，二千石以下至小吏主者皆死。”即發(fā)生眾盜賊作亂的案件未能覺(jué)察，或者雖覺(jué)察而未捕滿一定人數(shù)盜賊的，郡守官以下直至小吏主管人一律處死。

2.對(duì)官吏犯罪的舉劾

秦漢時(shí)期，已形成了一套對(duì)官吏較為嚴(yán)密的監(jiān)察制度。監(jiān)察發(fā)現(xiàn)官吏的犯罪行為，進(jìn)行舉劾，啟動(dòng)追究其刑事責(zé)任的訴訟程序。漢代出土簡(jiǎn)牘法律文獻(xiàn)中記載了大量舉劾官吏的案例，如《奏讞書》中的案例三是江陵丞等人對(duì)臨菑（淄）獄史闌的劾；案例十四是安陸丞忠對(duì)獄史平舍匿無(wú)明數(shù)大男子種的劾。這些案例均是縣級(jí)專管司法的丞對(duì)縣級(jí)一般官吏的舉劾?！逗闲！分杏涊d了一樁關(guān)于兩名戍卒相互斗傷的案件，因雙方皆致傷，故對(duì)兩人分別進(jìn)行舉劾，并行拘捕。兩份劾文如下：

戍卒東郡畔戍里靳龜，坐乃四月中不審日，行道到屋蘭界中與戍卒函何

陽(yáng)爭(zhēng)言，斗，以劍擊傷右手指二所。地節(jié)三年八月已酉械擊。（簡(jiǎn)13·6）

戍卒東郡□里，函何陽(yáng)，坐斗以劍擊傷戍卒同郡縣戍里靳龜，右脾一所，地節(jié)三年八月辛卯械擊。（合校簡(jiǎn)118·18）

即東郡畔戍里靳龜?shù)膬擅湎嗷バ祿?，兩人皆致傷，一位傷右手指，一位傷右脾?/p>

在漢代，舉劾官吏犯罪要求有書面的劾狀。《居延新簡(jiǎn)》中的“不侵守候長(zhǎng)業(yè)劾亭長(zhǎng)等盜官兵逃亡”的劾狀較為典型，原文如下：

建武六年三月庚子朔甲辰，不侵守候長(zhǎng)業(yè)敢言之：謹(jǐn)移劾狀一編，敢言之。

迺今月三日壬寅，居延長(zhǎng)安亭長(zhǎng)王閎、閎子男同、攻虜亭長(zhǎng)趙常及客民

趙閎、笵翕等五人俱亡，皆共盜官兵，臧千錢以上，帶大刀、劍及鈹各一，

又持錐、小尺白刀、箴各一，蘭越甲渠當(dāng)曲隧塞，從河水中天田出。案：常

等持禁物蘭越塞，于邊關(guān)傲逐捕未得，它案驗(yàn)未竟。蘭越塞天田出入□狀辭曰：公乘居延中宿里，年五十一歲，姓陳氏，今年正月中府補(bǔ)業(yè)守

候長(zhǎng)，署不侵部，主領(lǐng)吏跡候備虜盜賊為職。迺今月三日壬寅，居延常安亭

長(zhǎng)王閎、閎子男同、攻虜亭長(zhǎng)趙常及客民趙閎、笵翕等五人俱亡，皆共盜官

兵，臧千錢以上，帶大刀、劍及鈹各一，又各持錐、小尺白刀、箴各一，蘭

越甲渠當(dāng)曲隧塞，從河水中天田出。案：常等持禁物蘭越塞，于邊關(guān)傲逐捕

未得，它案驗(yàn)未竟，以此知而劾無(wú)長(zhǎng)吏使，劾者狀具此。

三月己酉甲渠守候 移居延寫移如律令。掾譚、令史嘉。（新簡(jiǎn)E·P·T68：54-76）居延，漢代縣名，位于今內(nèi)蒙古額濟(jì)納旗。常安、攻虜均為居延縣所屬亭名。不侵部，甲渠候官屬部。

這篇遞送劾狀的文書，簡(jiǎn)文較為完整。劾狀通常是逐級(jí)上報(bào)的，本案公訴人不侵守候長(zhǎng)陳業(yè)將劾狀報(bào)送甲渠候官，然后由候官轉(zhuǎn)呈有關(guān)部門。劾狀主要由呈文、劾文及狀辭三部分合成。第一段為呈文，清楚地說(shuō)明了起訴時(shí)間、起訴人、文件名稱及數(shù)量；第二段為“劾文”，說(shuō)明被告的犯罪事實(shí)及對(duì)其調(diào)查情況；第三段為“狀辭”，包括原告身份的說(shuō)明、被告的犯罪事實(shí)及調(diào)查情況；最后一段為上級(jí)機(jī)構(gòu)甲渠候的轉(zhuǎn)呈文。

在《漢書》中也記載了多則舉劾官吏的案件，如《蓋寬饒傳》載：“（蓋寬饒）擢為司隸校尉，刺舉無(wú)所回避，小大輒舉，所劾奏眾多?！边@是負(fù)有監(jiān)察職責(zé)的司隸校尉舉劾官吏的記載。

如果官吏“劾人不審”以及“輕罪重劾”則要承擔(dān)“失”罪與“不直”罪的后果?！抖曷闪睢ぞ呗伞份d：

劾人不審為失，其輕罪也而故以重罪劾之為不直。（簡(jiǎn)112）

意為官府舉劾嫌犯不當(dāng)是過(guò)失行為，將輕罪故意舉告成重罪為不直。

經(jīng)過(guò)論證可知，舉劾是官府對(duì)刑事案件主動(dòng)進(jìn)行糾舉，類似于今天的公訴。漢律對(duì)于舉劾制度做出了明確的法律規(guī)定，規(guī)制了明確的執(zhí)行主體、具體的運(yùn)行程序及嚴(yán)格的劾狀形式。

通過(guò)對(duì)漢代訴訟提起方式的分析與論證，可以得出結(jié)論：同秦代一樣，漢代刑事訴訟的提起是“據(jù)證起訴”的過(guò)程。告劾是啟動(dòng)訴訟必不可少的程序，通過(guò)告劾形成劾狀，當(dāng)中涵蓋了啟動(dòng)刑事訴訟程序所要求的基本證據(jù)。以自訴、自首及告發(fā)三種方式提起的刑事訴訟，至少具備了供辭證據(jù)。如前所述，供辭證據(jù)包括被告的口供、原告的陳述及案外人的證人證言。而且，由以上所提供的材料可知，多數(shù)情況下起訴人還會(huì)同時(shí)提供一定的物證。舉劾則更是一種據(jù)證起訴的方式，因?yàn)楣倮糁詴?huì)舉劾，要么是發(fā)現(xiàn)了殺傷、賊盜等犯罪事實(shí)，要么是接到了發(fā)生犯罪的舉報(bào)。

可見(jiàn)，提起訴訟是整個(gè)刑事訴訟審判環(huán)節(jié)證據(jù)運(yùn)用的首要步驟，也是獲取刑事證據(jù)的最初環(huán)節(jié)。正因?yàn)槿绱?，漢律中對(duì)刑事訴訟的提起作了嚴(yán)密的法律規(guī)制。強(qiáng)調(diào)了告劾的重要性，沒(méi)有告劾而系人，則被視為違法，要受到法律制裁。西漢“治淮南王獄”，列舉其罪行時(shí)，便有“擅罪人，無(wú)告劾系治城旦以上十四人。” [5]的記述?！抖曷闪睢ぞ呗伞分袑?duì)此作出了明確的規(guī)定：

治獄者，各以其告劾治之。敢放訊杜雅，求其它罪，及人毋告劾而擅覆治之，皆以鞫獄故不直論。（簡(jiǎn)113）

司法官吏應(yīng)根據(jù)告劾內(nèi)容審斷案件。如敢制造障礙不法審訊，審斷告劾以外的罪或者無(wú)告劾而擅自審斷的，均以故意不如實(shí)斷案論罪。

[HS（3] [HTH]二、審判證據(jù)材料的研究

[HTSS][HS）]

審判程序首先要進(jìn)行質(zhì)證，包括聽(tīng)取被害人的陳述、訊詰被告及詢問(wèn)證人。通過(guò)這些環(huán)節(jié)收集和審查刑事證據(jù)，以便確定案件事實(shí)。對(duì)審訊過(guò)程中原告、被告和證人的言辭及其他證據(jù)的收集、審查情況，要制做詳細(xì)的書面記錄，稱為“爰書”。這是法官最后進(jìn)行量刑與斷決的依據(jù)?！妒酚洝た崂袅袀鳌分斜阌小皞麟紩钡挠涊d：“劾鼠掠治，傳爰書，訊鞫論報(bào)?！薄妒酚洝た崂袅袀鳌放狍S集解引蘇林曰：“爰，易也?！彼抉R貞索隱引韋昭曰：“爰，換也。古者重刑，嫌有愛(ài)惡，故移換獄書，使他官考實(shí)之，故曰‘傳爰書也?！薄稘h書·張湯傳》引師古注：“爰，換也。以文書代換其口辭也?！被u山明也提出，“毋庸贅言，這些文書是為了給縣官做判決提供依據(jù)。因?yàn)檫@些文書就是爰書，所以才稱其為‘傳爰書”。（參見(jiàn)：籾山明.爰書新探——兼論漢代訴訟[G]//簡(jiǎn)帛研究譯叢長(zhǎng)沙：湖南出版社，1996，（1）：178.） 以下詳細(xì)論述刑事證據(jù)在整個(gè)案件鞫斷環(huán)節(jié)中的具體運(yùn)用。

（一）庭審中的質(zhì)證

漢代承襲秦代的質(zhì)證制度，將原告的陳述、證人證言與被告的口供進(jìn)行質(zhì)對(duì)，以便澄清案件事實(shí)。在審訊過(guò)程中，原被告雙方或其代理人必須到庭接受法官的訊問(wèn)，進(jìn)行質(zhì)對(duì)。同時(shí)，由于證人提供的證言是重要的證據(jù)，對(duì)澄清案件事實(shí)意義重大。因此，證人也必須出庭作證，并參與質(zhì)對(duì)?！蹲嘧棔分械牡诙t案例，向我們展示了庭審質(zhì)證的情形：

大夫祿辭曰：六年二月中買婢媚士五點(diǎn)所，價(jià)錢萬(wàn)六千，迺三月丁巳亡，求得媚，媚曰：不當(dāng)為婢。

媚曰：故點(diǎn)婢，楚時(shí)去亡，降為漢，不書名數(shù)，點(diǎn)得媚，占數(shù)復(fù)婢媚，賣祿所，自當(dāng)不當(dāng)復(fù)受婢，即去亡，它如祿。

點(diǎn)曰：媚故點(diǎn)婢，楚時(shí)亡，六年二月中得媚，媚未有名數(shù)，即占數(shù)，賣祿所，它如祿、媚。

詰媚：媚故點(diǎn)婢，雖楚時(shí)去亡，降為漢，不書名數(shù)，點(diǎn)得，占數(shù)媚，媚復(fù)為婢，賣媚當(dāng)也。去亡，何解？.

媚曰：楚時(shí)亡，點(diǎn)乃以為漢，復(fù)婢，賣媚，自當(dāng)不當(dāng)復(fù)為婢，即去亡，無(wú)它解。（簡(jiǎn)8—12）

這是原告祿、被告媚及證人點(diǎn)三者在法官的主持下進(jìn)行質(zhì)證的情形。祿控訴說(shuō)，自己以萬(wàn)六千錢從點(diǎn)處買得媚，三月丁巳日逃跑了，抓獲她后，她說(shuō)：自己不應(yīng)當(dāng)是奴婢；媚辯解道，她以前是點(diǎn)的婢女，楚時(shí)期就逃脫了。到了漢朝，沒(méi)有上戶籍。點(diǎn)逮住她后，仍將她作為奴婢，報(bào)了戶口，賣給祿。她認(rèn)為自己不應(yīng)該還是奴婢，就逃跑了。其他情況，和祿所說(shuō)的相同；證人點(diǎn)提供證言，媚以前是他的婢女，楚時(shí)期逃跑了。六年二月中找到她，她沒(méi)有戶口，給她報(bào)了戶口，賣給了祿。其他情節(jié)，和祿、媚所說(shuō)相同；法官詰問(wèn)媚，你以前是點(diǎn)的奴婢。雖然楚時(shí)逃跑了，可是到漢朝后，并沒(méi)有申報(bào)戶籍。點(diǎn)逮住你后，仍將你作為奴婢報(bào)了戶口，將你賣與他人，符合法律。逃跑掉了，怎么解釋？媚回答道，楚時(shí)候她已經(jīng)逃跑，點(diǎn)認(rèn)為到了漢朝后她仍是他的奴婢，賣了。她認(rèn)為自己不應(yīng)當(dāng)還是奴婢，就逃跑了。沒(méi)有其他要辯解的。

這則案例較為清晰地記錄了漢代庭審過(guò)程中的質(zhì)證情形，首先是原告的控訴，其次是被告對(duì)原告控訴的回應(yīng)，接著證人提供證言。然后法官進(jìn)行訊問(wèn)，當(dāng)事人都必須如實(shí)回答。《奏讞書》的第四則案例也對(duì)法庭的質(zhì)證過(guò)程進(jìn)行了詳細(xì)地記錄：

大夫所詣女子符，告亡。

符曰：誠(chéng)亡，詐自以為未有名數(shù)，以令自占書名數(shù)，為大夫明隸，明嫁符隱官解妻，弗告亡，它如所。

解曰：符有名數(shù)明所，解以為無(wú)恢人也，娶以為妻，不知前亡，乃疑為明隸，它如符。

詰解：符雖有名數(shù)明所，而實(shí)亡人也。律：娶亡人為妻，黥為城旦，弗知，非有減也。解雖弗知，當(dāng)以娶亡人為妻論。何解？

解曰：罪，無(wú)解。（簡(jiǎn)28—31）

即大夫控告女子符逃亡；女子符辯稱，她是逃跑，并謊稱自己戶籍，依照法令的規(guī)定去報(bào)了戶口，成為大夫明的奴隸。被嫁給隱官解為妻，但沒(méi)有告訴他自己逃跑的事。其他情況和控告的相同；解說(shuō)，符在明家有戶口。他認(rèn)為符沒(méi)有什么特殊之處，不知她從前曾逃跑過(guò)，以為她是明的奴婢，其他情節(jié)與符所說(shuō)相同；法官詰問(wèn)解，雖然符在明家有戶籍，而實(shí)際上是一個(gè)逃亡的人。法律規(guī)定：“娶亡人為妻，黥以為城旦，弗知，非有減也”。你雖然不知道，仍應(yīng)該按照娶逃亡者為妻論處。你有什么可以辯解的？解答道，自己認(rèn)罪，沒(méi)有要辯解的了。

通過(guò)展示案例可知，普通身份的原、被告雙方在質(zhì)證過(guò)程中進(jìn)行控訴與供述，證人提供證言，法官隨之反復(fù)訊問(wèn)，直至澄清案件事實(shí)為止。如果原、被告對(duì)法官的訊問(wèn)不如實(shí)回答，或者所答與法官了解到的案情不符，法官則可以用刑逼取。

漢代的質(zhì)證程序已趨于規(guī)范化。漢律對(duì)原、被告及證人的質(zhì)證行為作出了法律規(guī)定，他們必須如實(shí)舉證，否則將承擔(dān)法律責(zé)任。前文已敘述了《二年律令·具律》中關(guān)于“證不言情”的法律規(guī)定，此外，漢代法律中還有一條未署律名的規(guī)定：

證財(cái)物故不以實(shí)，臧（贓）五百以上，辭已定，滿三日而不更言請(qǐng)（情）者，以辭所出入罪入罪。

意為在陳述案件事實(shí)時(shí)故意不如實(shí)提供財(cái)物數(shù)目，案件贓值達(dá)到五百錢以上者，如果供述后滿三日不更正并說(shuō)出實(shí)情，則以其供述所出入之罪反及其身。這是漢代的一項(xiàng)審訊制度，按其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于漢代《囚》律。在漢簡(jiǎn)中，凡記錄審問(wèn)案件的簡(jiǎn)牘幾乎都有這條法律規(guī)定?，F(xiàn)將所掌握簡(jiǎn)牘中的這類律文抄錄一部分如下：

《居延新簡(jiǎn)》：

“□辭已定，滿三日□?！保‥·P·T5：111）

“□故不以實(shí)，臧（贓）五百十以上令辨告?！保‥·P·T51：290）

“賈而買賣而不言證財(cái)物故不以實(shí)臧（贓）二五百□?！保‥·P·T54：9）

“□三日而不更言請(qǐng)（情）書律辨告。乃驗(yàn)問(wèn)……”（E·P·T51：228）

“□市券一。先以證財(cái)物故不以實(shí)?！保‥·P·T51：509）

“□先以證財(cái)物不以實(shí)律辯……”（E·P·T53：181）

“而不更言請(qǐng)（情）所出入罪反罪之律辨告乃爰書驗(yàn)問(wèn)恭辭曰上造居延臨仁里年二十八歲……”（E·P·F22：330）

“□□案，不□更言，以辭所出內(nèi)（納）罪人。”（E·P·W13）

“建武四年三月壬午朔丁酉，萬(wàn)歲候長(zhǎng)憲□□燧·謹(jǐn)召詣治所。先以證縣官城樓守衙□而不更言請(qǐng)（情），辭所出入罪反罪之律辨告……”（E·P·F22：328）以上所錄簡(jiǎn)文，有的是該律文的節(jié)錄，如“證財(cái)物故不以實(shí)”；有的是該律文的殘篇，如“□辭已定，滿三日□?！?/p>

以上簡(jiǎn)文中的“贓五百以上”、“贓二百五十以上”、“縣官城樓守衙”等語(yǔ)，不是這條律文的組成部分，而是審判官問(wèn)案時(shí)，根據(jù)審問(wèn)案情的需要引用的有關(guān)令文[6]。

經(jīng)由上述論證可知，質(zhì)證是整個(gè)刑事案件審判的核心環(huán)節(jié)。原、被告及證人三方之間對(duì)案件事實(shí)及證據(jù)進(jìn)行質(zhì)辯，法官則對(duì)案件疑點(diǎn)及不明之處反復(fù)查問(wèn)，必要時(shí)不惜用刑逼供，直至主觀性證據(jù)與客觀性證據(jù)印證吻合，使得是非分明、事實(shí)大白，為案件最終的決斷提供充足的理由。

（二）據(jù)證鞫、判

1.鞫鞫，亦作鞠，史籍對(duì)其多有注釋。如《尚書·呂刑》：“輸而孚。”傳：“謂上其鞫劾文辭。”疏：“漢世問(wèn)罪謂之鞫，斷獄謂之劾?！薄吨芏Y·秋官·小司寇》：“讀書則用法?！弊⒁骸班嵥巨r(nóng)云：‘讀書則用法，如今時(shí)讀鞫已乃論之?！笔瑁骸镑吨^劾囚之要辭，行刑之時(shí)，讀已乃論其罪也?！薄稘h書·刑法志》：“今遣廷史與郡鞫?！比绱咀ⅲ骸耙郧艮o決獄事為鞫?！崩钇孀ⅲ骸镑?，窮也，獄事竟窮也?！薄稘h書·景武昭宣元成功臣表》：“新畤侯趙弟，坐為太常鞫獄不實(shí)。”如淳注：“鞫者以其辭決罪也?！币陨纤尅镑丁?，核心含義為“窮”，即“窮竟其事”。

質(zhì)證結(jié)束之后，法官就需要對(duì)案件事實(shí)作出歸納總結(jié)，這一環(huán)節(jié)在漢代被稱為鞫。如張建國(guó)先生所言：“鞫是審判人員對(duì)案件調(diào)查的結(jié)果，也就是對(duì)審理得出的犯罪的過(guò)程與事實(shí)加以簡(jiǎn)單的歸納總結(jié)”[7]其在程序中處于質(zhì)證結(jié)束之后，判決作出之前的階段。《尚書》卷十九《呂刑》正義：“漢世問(wèn)罪謂之‘鞫，斷獄謂之‘劾，謂上其鞫劾文辭也?！?/p>

《奏讞書》所記載的秦漢審判案例，印證了“鞫”的存在及其性質(zhì)。試?yán)缦拢?/p>

鞫之：媚故點(diǎn)婢，楚時(shí)亡，降為漢，不書名數(shù)，點(diǎn)得，占數(shù)，復(fù)婢，賣祿所，媚去亡，年四十歲，得，皆審。（簡(jiǎn)14—15）

意為媚原是點(diǎn)的奴婢，楚時(shí)逃亡，到了漢朝后沒(méi)有申報(bào)戶籍。點(diǎn)逮住她，仍以奴婢上了戶籍，并將她賣給祿，后又逃跑被抓獲?，F(xiàn)年四十歲。經(jīng)審訊，均屬實(shí)。

鞫：闌送南，娶以為妻，與偕歸臨淄，未出關(guān)，得，審。（簡(jiǎn)22—23）

意為闌負(fù)責(zé)遣送女子南去長(zhǎng)安，其間娶南為妻。非法攜帶南返回臨淄。尚未出關(guān)即被查獲。經(jīng)審訊屬實(shí)。

鞫之：武不當(dāng)復(fù)為軍奴，弩告池，池以告與視捕武，武格斗，以劍擊傷視，視亦以劍刺傷捕武，審。（簡(jiǎn)45—47）

意為被告武不應(yīng)當(dāng)再做軍的奴隸。軍以亡向校長(zhǎng)池告發(fā)，根據(jù)控告，池帶領(lǐng)求盜視去逮捕武。武拒捕，用劍擊傷視，視回?fù)?，用劍刺傷，并逮捕武。一切?jīng)審訊屬實(shí)。

鞫之：蒼賊殺人，信與謀，丙、贅捕蒼而縱之，審。（簡(jiǎn)91）

意為蒼故意殺人，信主謀，丙、贅抓獲蒼后，又將其釋放，一切經(jīng)審訊屬實(shí)。

通過(guò)上述案例不難發(fā)現(xiàn)，“鞫”的內(nèi)容是法官對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定，而非法律的認(rèn)定，是事實(shí)判斷的過(guò)程。法官經(jīng)由它作出法律認(rèn)定，即依法作出最終的判決。其類似于當(dāng)代刑事判決書中的“經(jīng)法庭審理查明”部分。該程序內(nèi)容也不包含原、被告行為的定性、法律條文的適用等內(nèi)容。其中，結(jié)尾處的“審”或“皆審”，意味案件已調(diào)查清楚屬實(shí)，審判官吏對(duì)之確認(rèn)。其類似于當(dāng)代刑事判決書中的“以上事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”。

2.判決

判決是法官依據(jù)案件事實(shí)，對(duì)當(dāng)事人的行為從法律上加以認(rèn)定，是價(jià)值判斷的過(guò)程。在漢代，判決多以“論”的形式表現(xiàn)。張建國(guó)先生曾言：“‘論實(shí)際才相當(dāng)于判決。”[7]陶安先生提出：“斷獄無(wú)疑是以‘論斷終結(jié)，但是更具體地說(shuō)，‘論與‘?dāng)嗍侵冈趺礃拥某绦蚰?？這一點(diǎn)恐怕還不太清楚?！?dāng)嗨坪醪皇俏臅谜Z(yǔ)，它僅作為描寫用語(yǔ)在法律條文以及相關(guān)注釋等出現(xiàn)?！盵8]更確切地講，“論”是根據(jù)鞫之后的犯罪事實(shí)，尋找相適應(yīng)的法律條文，對(duì)案件作出決斷。例如《興律》中所見(jiàn)“論”字：

縣道官所治死罪及過(guò)失、戲而殺人，獄已具，勿庸論，上獄屬所二千石官。二千石官令毋害吏復(fù)案，問(wèn)（聞）二千石官，二千石官丞謹(jǐn)錄，當(dāng)論，乃告縣道官以從事。徹侯邑上在所郡守。（簡(jiǎn)397）

簡(jiǎn)文中“勿庸論”、“當(dāng)論”之“論”即為“處置”、“定罪”之意。

《后漢書》李賢注說(shuō)“決罪曰論”，就是說(shuō)根據(jù)法律規(guī)定某罪應(yīng)當(dāng)給予何種處罰。《奏讞書》中的案例能夠印證此觀點(diǎn)。例如第四則案例，經(jīng)過(guò)質(zhì)證之后，確定了案件事實(shí)，并上報(bào)廷尉，廷尉據(jù)證依律判決為“娶亡人為妻論之”。簡(jiǎn)文中的“論”顯然具有“定罪”或“以……定罪”之意。

分析《奏讞書》和其他文獻(xiàn)中記載的斷罪案例，發(fā)現(xiàn)漢代在案件事實(shí)認(rèn)定后，則會(huì)據(jù)證依律令作出判決或者據(jù)證比附作出判決，以下對(duì)此兩種判罰方式進(jìn)行分析：

第一，據(jù)證依律判決

在證據(jù)確鑿、事實(shí)清楚的基礎(chǔ)之上，案審官吏則需依律進(jìn)行判決。漢代最基本的成文法是律與令，并且已對(duì)兩者作了初步的區(qū)分，《漢書·宣帝紀(jì)》言“令甲”，文穎注曰：“蕭何承秦法所作為律令，律經(jīng)是也。天子詔所增損，不在律上者為令。”《鹽鐵論》記載：“文學(xué)曰：春夏生長(zhǎng)，圣人象而為令。秋冬殺藏，圣人則而為法。故令者教也，所以導(dǎo)民人；法者刑罰也，所以禁強(qiáng)暴也。”[9]在案件事實(shí)，即鞫部分認(rèn)定確鑿，法律對(duì)其規(guī)定清楚時(shí)，法官必須依律令作出論斷。如《漢書·匡張孔馬傳》曰：“令，犯法者各以法時(shí)律令論之，明有所訖也。”即按照法令，犯法者都要依照犯法時(shí)的法律論處，在時(shí)間上有明確的界限。

《奏讞書》中記載的大多數(shù)案件都明示依據(jù)律令而作出論斷，試?yán)缦拢?/p>

令曰：諸無(wú)名數(shù)者，皆令自占書名數(shù)，令到縣道官，盈三十日，不自占書名數(shù)，皆耐為隸臣妾，錮，勿令以爵、賞免，舍匿者與同罪。以此當(dāng)平。（簡(jiǎn)65—67）

即按照“令”的處罰規(guī)定論處平。

律：盜贓值過(guò)六百六十錢，黥為城旦；令吏盜，當(dāng)刑者刑，無(wú)得以爵減、免、贖，以此當(dāng)恢。（簡(jiǎn)72—73）

即依照“律”的處罰規(guī)定論處恢。

律：賊殺人，棄市。.以此當(dāng)蒼。律：謀賊殺人，與賊同法。.以此當(dāng)信。律：縱囚，與同罪。.以此當(dāng)丙、贅。（簡(jiǎn)93—95）

即分別于律的不同規(guī)定對(duì)蒼、信及丙與贅進(jìn)行處罰。

可見(jiàn)，漢代法官在斷決案件時(shí)，如果法律對(duì)之有明確規(guī)定，則直接援引律或令作出判決。

第二，據(jù)證比附判決

在有法律明文規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)據(jù)律斷罪。但是，如果遇到法律規(guī)定不明確，而案件又較為復(fù)雜、頗有爭(zhēng)議時(shí)，法官就要比照近似的法律條文或者依照判例作出決斷。

《奏讞書》中的案例記載：

蜀守讞：佐啟、主徒令史冰私使城旦環(huán)，為家作，告啟，啟詐簿曰治官府，疑罪。廷報(bào)：?jiǎn)閭螘?。（?jiǎn)54—55）

即左啟與令史冰役使服城旦刑的刑徒環(huán)為其做家務(wù)活，有人告發(fā)了啟。在刑徒勞役記錄簿中，啟謊稱該城旦環(huán)在修理官署。此案件中啟的行為在法律中沒(méi)有明文規(guī)定，地方官吏不知如何定罪，于是上讞，廷尉依照比附作出“為偽書”的判決。

另一種比附形式是依照判例進(jìn)行決斷。依據(jù)成例作為依據(jù)斷案，這是由法律的本質(zhì)屬性決定的。作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的準(zhǔn)則，法律必須保持相對(duì)的穩(wěn)定，否則人們將無(wú)所是從，這導(dǎo)致其在現(xiàn)實(shí)生活中的滯后性。為了克服法律的這一缺陷，使法官在斷決案件時(shí)能夠有據(jù)可依，中國(guó)古代形成了判例法的傳統(tǒng)，以此來(lái)彌補(bǔ)成文法的不足與僵硬。這在秦漢時(shí)期表現(xiàn)的尤為明顯，秦代的判例稱為“廷行事”，漢代則稱為“決事比”。

判例即判案成例，漢代較為普遍地適用判例斷絕案件。比的數(shù)量也較多，張湯上奏章治罪于顏異曰：“異當(dāng)九卿，見(jiàn)令不便，不入言而腹非，論死。自是后有腹非之法比?！?[10]自此便形成了“腹誹”之法的先例?！稘h書·刑法志》記載，漢武帝時(shí)僅死罪決事比就達(dá)“萬(wàn)三千四百七十二事”，師古注“比，以例相比況也?！?/p>

作為判決“標(biāo)本”的判例，是已經(jīng)生效的案件中具有一定示范意義的典型性判例。該類案件一般較為復(fù)雜，或者頗有爭(zhēng)議。判例形成之后，法官在日后遇到類似的案件時(shí)，即可將其作為判決依據(jù)?！蹲嘧棔肪褪且徊堪咐?，它所載的二十多則判例，大多數(shù)都具有典型的示范性功能。它當(dāng)中本身也有引用判例作為定罪依據(jù)的案件。最為典型的是案例三，當(dāng)中引用了先例：

人婢清助趙邯鄲城，已即亡，從兄趙地，以亡之諸侯論。今闌來(lái)送徙者，即誘南。.吏議：闌與清同類，當(dāng)以從諸侯來(lái)誘論。（簡(jiǎn)23—25）

因?yàn)閷?duì)于本案被告行為的認(rèn)定，缺乏法律的明文規(guī)定，審訊官便在案件的判決部分引入了這則決事比，認(rèn)為對(duì)被告御史闌的定罪量刑可以參照此則判例適用。

甘肅武威磨嘴子18號(hào)漢墓出土的《王杖十簡(jiǎn)》中也記錄了決事比的案例，如：

……高年受王杖……有敢妄譬、毆之者，比逆不道。

年七十受王杖者……犯罪耐以上，毋二尺告劾，有敢征召、侵辱者，比大逆不道。

這是兩則關(guān)于侵犯長(zhǎng)者的法律規(guī)定，參照“逆不道”或“大逆不道”處罰。

在漢代，判例的條目繁多、體系龐雜，有些甚至彼此矛盾，很難掌度。對(duì)于輕重的比附，缺乏嚴(yán)格的法律規(guī)制，這就使得司法官吏的自由裁量權(quán)過(guò)大，以致“或罪同而論異。奸吏因緣為市，所欲活則傅生議，所欲陷則予死比?！?[5]這種隨意比附的流弊，在一定程度上破壞了司法的公正性。

引《奏讞書》中記載的第五則案例“江陵余、丞驁敢讞案”為例，以圖表的形式歸納漢代刑事證據(jù)在起訴與審判環(huán)節(jié)的具體運(yùn)用：

《奏讞書》江陵余、丞驁敢讞案中

述武曰：故軍奴。楚時(shí)去亡，降漢，書名數(shù)為民，不當(dāng)為軍奴。視捕武，誠(chéng)格斗，以劍擊傷視，它如池。（簡(jiǎn)37—39）

視曰：以軍告，與池追捕武，武以劍格斗，擊傷視，視恐弗勝，誠(chéng)以劍刺傷武而捕之，它如武。（簡(jiǎn)39—40）

證人證言

軍曰：武故軍奴，楚時(shí)亡，見(jiàn)池亭西。以武當(dāng)復(fù)為軍奴，即告池所，曰武軍奴，亡。告誠(chéng)不審，它如池、武。（簡(jiǎn)40—41）

詰問(wèn)詰武：武雖不當(dāng)受軍奴，視以告捕武，武宜聽(tīng)視而后與吏辯是不當(dāng)狀，乃格斗，以劍擊傷視，是賊傷人也。何解？（簡(jiǎn)41—42）

武曰：自以非軍亡奴，毋罪，視捕武，心恚，誠(chéng)以劍擊傷視，吏以為即賊傷人，存吏當(dāng)罪，毋解。（簡(jiǎn)43—44）

詰視：武非罪人也，視捕，以劍傷武，何解？（簡(jiǎn)44）

視曰：軍告武亡奴，亡奴罪當(dāng)捕，以告捕武，武格斗傷視，視恐弗勝，誠(chéng)以劍刺傷捕武，毋它解。（簡(jiǎn)45）[]質(zhì)證

驗(yàn)問(wèn)

問(wèn)武：士伍，年卅七歲，診如辭。（簡(jiǎn)45）[]確認(rèn)證據(jù)

據(jù)證鞫案[]鞫之：武不當(dāng)復(fù)為軍奴，軍以亡弩告池，池以告與視捕武，武格斗，以劍擊傷視，視亦以劍刺傷捕武，審。（簡(jiǎn)45—

漢代承繼了秦代的乞鞫制度，在案件作出判決之后，允許當(dāng)事人及其親屬在遵照法律規(guī)定的前提下提出復(fù)審要求。經(jīng)過(guò)乞鞫，啟動(dòng)復(fù)審程序，上級(jí)司法官吏通過(guò)核實(shí)各項(xiàng)相關(guān)證據(jù)，重新審視案情，并作出復(fù)審處理決定。如果相關(guān)證據(jù)證明案件確屬冤、錯(cuò)，法官會(huì)據(jù)證重新判決，并追究原判法官“審判不實(shí)”的責(zé)任。如果原判決準(zhǔn)確，乞鞫者理由不成立，則其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。漢代乞鞫制度較之秦代，進(jìn)一步趨于規(guī)范化?！抖曷闪睢ぞ呗伞分袑?duì)乞鞫制度作了較為詳細(xì)的規(guī)定：

罪人獄已決，自以罪不當(dāng)，欲乞鞫者，許之。乞鞠不審，加罪一等；其欲復(fù)乞鞫，當(dāng)刑者，刑乃聽(tīng)之。死罪不得自乞鞫，其父、母、兄、姊、弟、夫、妻、子欲為乞鞫，許之。其不審，黥為城旦舂。年未盈十歲為乞鞫，勿聽(tīng)。獄已決盈一歲，不得乞鞫。乞鞫者各辭在所縣道，縣道官令、長(zhǎng)、丞謹(jǐn)聽(tīng)，書其乞鞫，上獄屬所二千石官，二千石官令都吏覆之。都吏所覆治，廷及郡各移旁近郡，御史、丞相所覆治移廷。（簡(jiǎn)114—117）

這一規(guī)定就明確了乞鞫成立的前提條件、主體、提起的期限等。下面將此項(xiàng)法律規(guī)定展開(kāi)分析，以便透徹了解漢代的乞鞫制度：

（一）乞鞫前提

“自以罪不當(dāng)”，即已被判刑的罪犯自認(rèn)為判決不當(dāng)。這是古今通在的引發(fā)上訴制度的主觀心理狀態(tài)。它是行為人提起乞鞫的前提條件。

（二）乞鞫主體

即有資格向上級(jí)審判機(jī)關(guān)提出乞鞫的行為人。根據(jù)法律的規(guī)定有兩類：一為被判處刑罰的罪犯，其可以“自乞”，但被判死刑者除外；二為罪犯的親屬，包括其父、母、兄、姊、弟、夫、妻、子等人。同時(shí)，排除了未滿十歲兒童的乞鞫權(quán)。從以上《具律》的規(guī)定可以解讀到，被告人若被判死罪，其乞鞫權(quán)被剝奪，該權(quán)利可以由其親屬代替行使。《漢書·趙廣漢傳》記載了一則由親屬提出復(fù)審請(qǐng)求的案件：“廣漢使長(zhǎng)安丞案賢，尉史禹故劾賢為騎士屯霸上，不詣屯所，乏軍興。賢父上書訟罪，告廣漢，事下有司覆治。禹坐要斬，請(qǐng)逮捕廣漢。有詔即訊，辭服，會(huì)赦，貶秩一等?！贝税讣词怯商K賢的父親提出復(fù)審請(qǐng)求，上級(jí)官吏下達(dá)重新審理案件，趙廣漢獲罪，后獲赦，被降一級(jí)俸祿。

《晉書·刑法志》記載了三國(guó)時(shí)魏國(guó)對(duì)該律文作出了修改，進(jìn)一步限制了親屬的乞鞫權(quán)，“改漢舊律不行于魏者皆除之……二歲刑以上，除以家人乞鞫之制，省所煩獄也。”為了減輕斷獄程序上的瑣累，縮減了親屬的乞鞫權(quán)，被告人若被判處兩年以上刑的，就不許親屬為之乞鞫了。

（三）乞鞫期限

根據(jù)《具律》的規(guī)定，被告人或其親屬必須在判決結(jié)果作出一年之內(nèi)提出乞鞫請(qǐng)求，超過(guò)此期限，則不得提出乞鞫請(qǐng)求。在《周禮·秋官·朝士》中已有關(guān)于聽(tīng)審期限的記載：“凡士之治有期日：國(guó)中一旬，郊二旬，野三旬，都三月，邦國(guó)期。期內(nèi)之治聽(tīng)，期外不聽(tīng)。”《十三經(jīng)注疏》注引鄭司農(nóng)云：“謂在期內(nèi)者聽(tīng)，期外者不聽(tīng)，若今時(shí)徒論決滿三月，不得乞鞫?！逼蝼镀谙薜脑O(shè)定，一則在于督促行為人即時(shí)行使乞鞫權(quán)利，時(shí)間長(zhǎng)久會(huì)導(dǎo)致相關(guān)證據(jù)的流失或難以確認(rèn)，妨礙清楚認(rèn)定案情；再則乞鞫拖沓時(shí)間過(guò)長(zhǎng)，會(huì)造成案件的過(guò)度積壓，增加司法審判機(jī)關(guān)的壓力，耗費(fèi)司法成本。

（四）對(duì)乞鞫“不審”所謂“審”，即“正確、確實(shí)”之意。如《法律答問(wèn)》中載：“甲殺人，不覺(jué)。今甲病死已葬，人乃后告甲。甲殺人審。”（簡(jiǎn)68）所以，“不審”即意為“不正確、不確實(shí)”?！抖曷闪睢べ\律》規(guī)定：“諸上書及有言也而謾，完為城旦舂。其誤不審，罰金四兩?！保ê?jiǎn)12）又如《史記》所載“趙高案治李斯”，秦二世“恐其不審”，就派遣使者前往案驗(yàn)。那么，“告不審”就指不正確的告訴、告發(fā)。《法律答問(wèn)》中對(duì)此有定義：“甲告乙盜牛。今乙盜羊，不盜牛。問(wèn)可（何）論？為告不審?！保ê?jiǎn)47）此外，由官吏所為的虛假告發(fā)，稱為“劾人不審”。如《懸泉漢簡(jiǎn)》中的囚律佚文：“囚律。劾人不審為失，以其贖半論之?！保ê?jiǎn)Ⅰ0112：1）若官吏故意進(jìn)行虛假告發(fā)，則構(gòu)成“不直”之罪。如《二年律令·具律》規(guī)定：“劾人不審為失，其輕罪也而故以重罪劾之，為不直。”（簡(jiǎn)112） 的處罰

如果是被告人請(qǐng)求復(fù)審的訴訟理由不成立，則對(duì)其“駕（加）罪一等”；如果是親屬提出復(fù)審的理由不成立，則會(huì)被“黥為城旦舂”。漢代通過(guò)此法律規(guī)定，以防止乞鞫的隨意性，減少訴訟的耗費(fèi)與拖累。

（五）乞鞫的管轄

漢律對(duì)乞鞫的管轄主體及處理程序也作出了明確的規(guī)定。乞鞫者應(yīng)當(dāng)各到其居住地所在的縣、道提交上訴狀。縣道之令、長(zhǎng)、丞應(yīng)謹(jǐn)慎受理，將乞鞫的內(nèi)容記錄下來(lái)，并將獄案上呈其所轄的二千石官，二千石官將案件交給都吏負(fù)責(zé)再審。都吏對(duì)案件進(jìn)行復(fù)審之后，廷尉和郡以文書的形式將審判結(jié)果送到附近的郡；御史、丞相復(fù)審的案件，其結(jié)果應(yīng)以文書的形式送達(dá)廷尉。

經(jīng)過(guò)對(duì)漢代律文的分析，可以看出，漢代在承繼秦代乞鞫制度的基礎(chǔ)上，又進(jìn)一步在法律上對(duì)之進(jìn)行規(guī)制。從制度上而言，乞鞫之制確實(shí)能夠?qū)λ痉▽徟衅鸬揭欢ǖ谋O(jiān)督作用，減少冤滯案件的發(fā)生，保障罪犯的合法權(quán)益。漢代國(guó)祚長(zhǎng)久，一度興盛，與此有益的司法監(jiān)督制度關(guān)聯(lián)甚大。但是，到東漢末期，國(guó)事混亂，動(dòng)蕩不安，乞鞫制度名存實(shí)亡。正如《潛夫論·述赦》所言：

奸猾之黨，……令主上妄行刑辟，高至死徒，下乃論免，而被冤之家，乃甫當(dāng)乞鞫告故以信直，亦無(wú)益于死亡矣。

王符對(duì)當(dāng)時(shí)妄行刑辟、濫施赦行的做法進(jìn)行抨擊：往往被冤之家剛剛“乞鞫”，而害人者即被“論免”，這對(duì)于蒙冤死去之人而言，就沒(méi)有多大意義了。從中反映了，當(dāng)時(shí)的司法活動(dòng)已遭到嚴(yán)重破壞，乞鞫制度存在的現(xiàn)實(shí)價(jià)值已甚微。

現(xiàn)將該案例歸納為圖表的形式，以便更加詳細(xì)、透徹地對(duì)乞鞫案件進(jìn)行分析，具體了解漢代刑事證據(jù)在再審案件各環(huán)節(jié)中的運(yùn)用情況：

四、研究新見(jiàn)

通過(guò)對(duì)大量漢代簡(jiǎn)牘資料的分析考查，不難發(fā)現(xiàn)，漢代在訴訟程序中已經(jīng)確立了較為完善的證據(jù)運(yùn)用制度。漢代刑事證據(jù)的運(yùn)用制度具有雙重屬性：既有客觀性的方面，也有主觀性的傾向，是一種綜合性的證據(jù)運(yùn)用制度。所謂證據(jù)的客觀性，是指通常在判斷案情過(guò)程中，重制度、重勘驗(yàn)、重原始證據(jù)的客觀效力，主張據(jù)證定案的傾向；所謂的證據(jù)主觀性，主要指先入為主或因政治權(quán)力之爭(zhēng)，或因經(jīng)濟(jì)利益之爭(zhēng)，或因案情復(fù)雜、證據(jù)不足時(shí)偏離證據(jù)的客觀方面，主觀認(rèn)定，甚至羅織罪名、偽造證據(jù)，動(dòng)用刑訊手段陷人于罪的傾向；其綜合性即是指將證據(jù)的客觀性與主觀性相結(jié)合，來(lái)判斷現(xiàn)有證據(jù)是否合法有效，以及在案情認(rèn)定上所具有的證明力的大小等。

以往對(duì)古代刑事證據(jù)制度的研究，偏重其一個(gè)方面，即“口供至上”，強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)刑事證據(jù)的主觀性特征。陳兵指出，我國(guó)古代特別重視口供的作用，持“斷罪必取輸服供詞”與“無(wú)供不錄案”的斷罪原則，所以將口供稱為“證據(jù)之王”，直至清朝仍是如此。（參見(jiàn)：陳兵.解讀現(xiàn)代“刑訊逼供”現(xiàn)象的根本原因——從我國(guó)古代拷訊制度合法化層面人手[J].江西公安?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，2003，（4）.）劉顯鵬也指明，中國(guó)傳統(tǒng)訴訟的特殊之處在于極為重視被告人口供的“口供主義”，在中國(guó)傳統(tǒng)的訴訟當(dāng)中，被告人口供是最重要的證據(jù)，沒(méi)有被告人供認(rèn)，一般不能定罪。其他證據(jù)的證明力都比不上口供高，人證、物證、書證只是輔助證據(jù)，而且必須在具有口供的情況下方能發(fā)揮作用，如無(wú)口供，僅憑其他證據(jù)不能定案。相反，如果有口供，即使沒(méi)有其他證據(jù)，也可定案。（參見(jiàn)：劉顯鵬.中國(guó)古代口供制度粗探[J].國(guó)土資源高等職業(yè)教育研究，2004，（3）.） 這樣的認(rèn)識(shí)，雖有一定的道理，但卻值得商榷。不可否認(rèn)，“口供”是漢代定罪量刑的基本依據(jù)，稱其為“證據(jù)之王”也實(shí)不為過(guò)。但是，隨著社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，漢代的法制文明取得了相當(dāng)?shù)某删?，運(yùn)用于訴訟之中的證據(jù)制度，尤其是刑事證據(jù)制度獲得了突出發(fā)展，在刑事證據(jù)理論上表現(xiàn)出了較為明顯的客觀性傾向。在案件調(diào)查中注意對(duì)物證、書證及證人證言的采集，而且還注重錄制勘驗(yàn)報(bào)告；在審判的質(zhì)證環(huán)節(jié)，也強(qiáng)調(diào)使用客觀性證據(jù)來(lái)印證犯罪嫌疑人口供的真實(shí)性。最終達(dá)到確定性定案的追求。正如滋賀秀三所指出的，“總而言之，把本人的供述，與證據(jù)以及一切情況都加以對(duì)照并進(jìn)行總和的考慮，供述似乎有不充足不正確的地方時(shí)又得重新進(jìn)行反復(fù)的詰問(wèn)，這種程序就是那樣充滿苦澀的調(diào)查過(guò)程?！?[11]在這里，他雖未專指漢代的證據(jù)應(yīng)用規(guī)則，但卻是在闡釋中國(guó)古代證據(jù)應(yīng)用的普遍規(guī)則，即重視使用其他證據(jù)對(duì)口供進(jìn)行驗(yàn)證。這是經(jīng)過(guò)對(duì)漢簡(jiǎn)刑事證據(jù)材料的全面研究之后，得出的研究新見(jiàn)。

五、結(jié)語(yǔ)

綜括上述，漢簡(jiǎn)較為全面地為我們展示了漢代刑事證據(jù)在訴訟程序中的運(yùn)用制度。使我們了解到，漢代刑事證據(jù)規(guī)則已趨于規(guī)范化與制度化。在提起訴訟環(huán)節(jié)注意對(duì)物證、書證及證人證言的采集，而且還注重錄制勘驗(yàn)報(bào)告；在審判的質(zhì)證環(huán)節(jié)，強(qiáng)調(diào)使用物證、書證等客觀性證據(jù)來(lái)印證犯罪嫌疑人口供的真實(shí)性；在上訴復(fù)審環(huán)節(jié)重視重新審核證據(jù)，查驗(yàn)案件事實(shí)。從提起訴訟，到勘驗(yàn)取證，再到庭審判決，直至乞鞫復(fù)審，證據(jù)的運(yùn)用貫穿于訴訟活動(dòng)的全過(guò)程，發(fā)揮著支配與主導(dǎo)作用。

當(dāng)然，我們必須看到漢代尚處于我國(guó)法制建設(shè)的早期，其法律制度的粗糙與落后是顯而易見(jiàn)的，訴訟審判制度有待健全?！翱诠┲辽稀币廊皇呛诵牡淖C據(jù)規(guī)則，司法實(shí)踐中審訊方式的隨意性也較大，為了獲取犯罪嫌疑人的供辭，往往使用酷刑。而且，對(duì)原告和證人動(dòng)用刑具也甚為常見(jiàn)，且為制度所容。血肉橫飛、哀嚎不盡之中導(dǎo)致冤獄叢生。這有奴隸制殘余思想影響的因素，但更主要是緣于主觀唯心主義的取證觀念。

觀今宜鑒古，無(wú)古不成今。筆者認(rèn)為，研究漢代刑事證據(jù)的最大意義在于，它是中國(guó)本土優(yōu)秀法律文化的一部分，其歷史傳承性是顯而易見(jiàn)的，對(duì)當(dāng)前國(guó)情民俗的適應(yīng)性也是不言而喻的。通過(guò)對(duì)漢代刑事證據(jù)的研究，可以達(dá)到追本溯源的功效。因而，考察漢代刑事證據(jù)的制度化、系統(tǒng)化的嘗試與成敗得失，對(duì)當(dāng)代中國(guó)刑事證據(jù)制度的完善意義深遠(yuǎn)。誠(chéng)如博登海默所言，“作為使松散的社會(huì)結(jié)構(gòu)緊緊裹在一起的粘和物，法律必須巧妙地將過(guò)去與現(xiàn)在勾連起來(lái)，同時(shí)又不忽視未來(lái)的迫切要求?！?[12]漢代的證據(jù)制度作為法學(xué)或法律的積累成果，不失為中華民族寶貴的精神財(cái)富。ML

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