對賭亟需司法解釋

王光英

并購控制權(quán)專家。中國人民大學(xué)教授。北京市律師協(xié)會公司法專委會秘書長。北京盈科律師事務(wù)所全球高級合伙人

對賭協(xié)議一旦被法院判定無效，會給各方當(dāng)事人帶來巨大經(jīng)濟(jì)損失，最高人民法院應(yīng)盡早頒布相關(guān)司法解釋，明確對賭條款效力的判斷原則，有效指導(dǎo)當(dāng)事人正確簽訂并購對賭協(xié)議

對賭協(xié)議條款是股東間對公司決策權(quán)、利益分配權(quán)等控制權(quán)力調(diào)整的協(xié)議。國內(nèi)對對賭協(xié)議未做法律定義，一般可以理解為投資機(jī)構(gòu)與目標(biāo)公司及其控股股東簽署的約定：公司在未來一段時間內(nèi)實現(xiàn)一定業(yè)績，如通過證監(jiān)會審核、達(dá)到一定的凈資產(chǎn)收益率、凈利潤率等，否則公司及其控股股東，將按照約定向投資機(jī)構(gòu)進(jìn)行補(bǔ)償，如回購?fù)顿Y機(jī)構(gòu)所持股權(quán)、向投資機(jī)構(gòu)無償轉(zhuǎn)讓股權(quán)或進(jìn)行現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)取?/p>

司法實踐中，對賭協(xié)議條款爭議屢見不鮮。三利公司是一家注冊資本為500萬美元外商獨資企業(yè)，大股東宏業(yè)公司對其100%持股。2008年萬盛投資公司作為一家投資機(jī)構(gòu)，以人民幣2000萬元對三利公司進(jìn)行增資擴(kuò)股，取得了三利公司2%的股份，原獨資股東變成了98%的股份，仍然是持有絕對控制權(quán)的控股股東。

在萬盛投資公司取得了少量的股份之后，如何保障萬盛投資公司股東權(quán)益？如何避免大股東和經(jīng)營層侵害萬盛投資公司的權(quán)益？如何保障萬盛投資公司預(yù)期經(jīng)營業(yè)績？這成為并購雙方關(guān)注的焦點問題。

萬盛投資公司使用了簽訂對賭協(xié)議獲得控制權(quán)的方式保護(hù)自己。在增資協(xié)議中，萬盛、三利、宏業(yè)三方約定：兩千萬的增資資金只能用來收購相關(guān)企業(yè)；三利公司成立上市工作組，三利公司在3年內(nèi)上市；三利公司在2011年底凈利潤不能低于人民幣3000萬元，如果完不成，萬盛公司就有權(quán)要求三利公司予以差額補(bǔ)償，如果三利公司不履行補(bǔ)償義務(wù)，宏業(yè)公司要代之履行補(bǔ)償義務(wù)。

到2011年年底，三利公司凈利潤總額僅為人民幣100萬元，上市已經(jīng)沒有了希望。于是萬盛公司作為原告，把三利公司和他的大股東宏業(yè)公司起訴到法院，要求三利公司和宏業(yè)公司按照增資協(xié)議的約定，向其補(bǔ)償款人民幣2900萬元。

一審法院認(rèn)為，增資協(xié)議書是三方當(dāng)事人真實意思表示，但協(xié)議中的業(yè)績目標(biāo)條款違反了中外合資經(jīng)營企業(yè)法第八條強(qiáng)制性規(guī)定，即企業(yè)的利潤要根據(jù)合營各方注冊資本的比例來進(jìn)行分配的。目標(biāo)業(yè)績條款也違反了《公司法》第二十條關(guān)于不得損害股東和債權(quán)人利益的相關(guān)規(guī)定，判定對賭條款無效，駁回了萬盛公司的訴訟請求。

法院的判決對PE、VC等投資并購對賭操作產(chǎn)生巨大沖擊，業(yè)績目標(biāo)條款作為常見分配方式不受法律保護(hù)。

萬盛公司上訴。二審法院認(rèn)為，法人作為聯(lián)營一方，向聯(lián)營體投資，約定不參加經(jīng)營、不承擔(dān)聯(lián)營風(fēng)險、不論盈虧均按期收回本利的，是典型的“名為聯(lián)營，實為借貸”。三利完不成3000萬元利潤，萬盛公司有權(quán)要求三利公司、宏業(yè)公司進(jìn)行補(bǔ)償，違反了投資領(lǐng)域風(fēng)險共擔(dān)的原則；在萬盛公司2000萬投資中，已經(jīng)變更到三利公司注冊資本的300萬元具有投資性質(zhì)，合法有效，其余1700萬元屬于借貸性質(zhì)無效，三利公司應(yīng)當(dāng)返還。

三利公司不服二審判決，向最高人民法院提起了再審申請。理由是，萬盛公司一審請求支付補(bǔ)償款，但二審法院超過了訴訟請求判決無效返還，二審法院超請求判決了。

最高人民法院認(rèn)為，由于萬盛公司僅請求協(xié)議補(bǔ)償款，沒有請求返還投資款，二審判決返還萬盛公司投資款和利息是超請求判決，屬于適用法律錯誤。三方約定業(yè)績目標(biāo)條款，已經(jīng)脫離了三利公司經(jīng)營業(yè)績實際，必然損害公司和公司債權(quán)人的利益，判定該條款無效是正確的，但是作為控股股東的宏業(yè)公司與萬盛公司之間的約定，是有效的，不存在違反法律法規(guī)禁止性的約定，不損害三利公司和公司債權(quán)人的利益。最高人民法院最后判決萬盛公司和三利公司之間的業(yè)績目標(biāo)條款無效，宏業(yè)公司與萬盛公司股東間約定的對賭條款有效，直接改判宏業(yè)公司向萬盛公司支付2900萬元補(bǔ)償款。

對于并購?fù)顿Y方、目標(biāo)公司及目標(biāo)公司控股股東來講，對賭協(xié)議一旦被法院判定無效，會給各方當(dāng)事人帶來巨大經(jīng)濟(jì)損失。律師應(yīng)當(dāng)客觀判斷對賭協(xié)議條款的效力，為委托人謀求更大的經(jīng)濟(jì)利益。我們呼吁最高人民法院能盡早頒布相關(guān)司法解釋，明確對賭條款效力的判斷原則，有效指導(dǎo)當(dāng)事人正確簽訂并購對賭協(xié)議。