中國控?zé)熜姓?guī)制之研究

賈磊

摘要：從控?zé)煹浇麩熓且环N趨勢，但目前政府層面在在運用行政權(quán)進行控?zé)煏r方向不清，制度構(gòu)建不健全，因此，有必要以行政法的行政規(guī)制為視角，從控?zé)熜姓?guī)制的形式、方式及主體來來研究中國的控?zé)焼栴}，并提出完善我國控?zé)熜姓?guī)制的建議。

關(guān)鍵詞：控?zé)?控?zé)煼职?行政規(guī)制

一、控?zé)煼蓡栴}的提出

對待吸煙問題如同對待宗教問題一樣，應(yīng)當(dāng)排除“絕對的禁止”，而應(yīng)該循序漸進，善誘善導(dǎo)。即采取控?zé)熢谇?，禁煙在后。政府作為公共?quán)力擁有者與執(zhí)行者，應(yīng)當(dāng)運用行政規(guī)制權(quán)在控?zé)煹呐e措上有所作為。控?zé)熓欠戏蓪嵸|(zhì)目的的，法律應(yīng)當(dāng)涉及控?zé)燁I(lǐng)域。當(dāng)法律可以涉及控?zé)燁I(lǐng)域，而政府通過法律手段進行控?zé)熞?guī)制是最好的方式時，以行政規(guī)制為視角探討法律應(yīng)當(dāng)規(guī)制政府控?zé)煹哪男┬姓袨榫统蔀閼?yīng)該研究的內(nèi)容。

二、控?zé)熜姓?guī)制現(xiàn)狀之分析

政府在運用行政權(quán)進行控?zé)煏r，需要通過法律對控?zé)熜姓?guī)制進行制度上的安排?？?zé)熜姓?guī)制就是指政府以行政權(quán)為基礎(chǔ)，以維護公民的健康為目的，以煙草行業(yè)的經(jīng)營行為及民眾個人的吸煙行為為規(guī)制對象，促進社會經(jīng)濟健康發(fā)展的各種行為和措施。可在現(xiàn)實中政府在運用行政權(quán)進行控?zé)煏r方向不清，制度構(gòu)建不健全，甚至一些政府的某些控?zé)熥龇ㄒ鸸姷膹娏屹|(zhì)疑。以下主要從控?zé)熜姓?guī)制的形式、方式及主體來展開對中國控?zé)焼栴}現(xiàn)狀的分析。

（一）控?zé)熜姓?guī)制形式之分析

目前，由政府層面直接實施控?zé)熯\動實施起來還有一定的難度，政府在控?zé)熯\動中主要起到政策導(dǎo)向、抽查督促的作用。真正直接實施控?zé)熯\動的還是一些從事公共服務(wù)的單位組織，如醫(yī)療機構(gòu)、大中院校、大型商場等。這種特有的形式稱之為控?zé)煼职??！八^的控?zé)煼职侵笇⒖責(zé)熑蝿?wù)分配給某一部門或某一特定組織，由該部門或組織成立控?zé)熚瘑T會或控?zé)熮k公室或領(lǐng)導(dǎo)小組，在各自行政管轄范圍內(nèi)，采取各種措施，使下轄的、隸屬的部門或單位實施控?zé)?。”[1]采取控?zé)煼职男问?，其?yōu)勢在于集社會之力來控?zé)?，減少控?zé)煹拿c，短期控?zé)煶尚л^為明顯。缺陷在于將控?zé)熑蝿?wù)分包，會造成各地對公共場所范圍的界定不統(tǒng)一以及在控?zé)熣叩闹贫?、?zhí)行上缺乏規(guī)范統(tǒng)一的實施標(biāo)準(zhǔn)，難免會出現(xiàn)處罰的輕重失衡，甚至?xí)霈F(xiàn)違法現(xiàn)象。

（二）控?zé)熜姓?guī)制方式之分析

目前，中國控?zé)煼ㄒ?guī)軟弱無力，雖然有處罰措施，但沒有規(guī)定強制處罰措施，使得一些人在違反控?zé)煼ㄒ?guī)時不考慮違法成本或逃避處罰。而在實際的控?zé)熞?guī)制過程中，卻過多的依賴一些其他相關(guān)的法律規(guī)定。這是一種不正常的現(xiàn)象：真正的控?zé)熞?guī)定不起作用或作用微弱，法規(guī)所規(guī)定的執(zhí)法主體不起作用或作用微弱，處罰范圍廣和處罰強度大的專門控?zé)煹姆ㄒ?guī)弱于“兼職”法規(guī)。這一現(xiàn)象的本質(zhì)在于中國沒有真正的依法控?zé)?，而是一種政治控?zé)煛?/p>

（三）控?zé)熜姓?guī)制主體之分析

政府作為一個整體負(fù)有控?zé)煹穆氊?zé)，但是具體的職責(zé)的實施，需要有特定的部門來執(zhí)行。與域外相比，我國在構(gòu)建控?zé)焾?zhí)法主體上還沒有一個明確的法律規(guī)定。只是在各地方出現(xiàn)了本地特色的控?zé)焾?zhí)法主體。然而，就目前控?zé)熜Ч麃碚f，各城市還沒有設(shè)計出有效的執(zhí)法主體模式，也沒有找到成功的行政規(guī)制模式。所以，在必須控?zé)熡譀]有發(fā)現(xiàn)有效的規(guī)制主體和規(guī)制方式時，通過考察域外的控?zé)熞?guī)制主體和規(guī)制方式，以期能夠借鑒國外的有益經(jīng)驗，融合于中國的國情，制定出有效的控?zé)熞?guī)制規(guī)則。

三、完善我國控?zé)熜姓?guī)制之建議

（一）中國控?zé)熜姓?zhí)法主體規(guī)制之建議

“中國的法治之路，必須注重利用中國本土的資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實際?！盵2]中國控?zé)焾?zhí)法主體的建構(gòu)也應(yīng)如此，吸收國外內(nèi)執(zhí)法主體構(gòu)建模式基礎(chǔ)上，結(jié)合中國國情及各地執(zhí)法主體模式的利弊，設(shè)計出具有中國特色的控?zé)焾?zhí)法主體模式，應(yīng)采取“專職為主，兼職和督導(dǎo)為輔”的混合模式。具體如下：由全國人大制定《中華人民共和國控?zé)煼ā肥跈?quán)衛(wèi)生部設(shè)立控?zé)熮k公室，在控?zé)熮k公室的領(lǐng)導(dǎo)下建立專門控?zé)焾?zhí)法隊伍，規(guī)模與每個城市的城管一樣，招收大學(xué)本科以上學(xué)歷的執(zhí)法人員，只負(fù)責(zé)與控?zé)熡嘘P(guān)的執(zhí)法活動；賦予文化局在網(wǎng)吧等領(lǐng)域控?zé)熉殭?quán)，賦予“城管”在公共游樂場所等控?zé)熉殭?quán)；并且由控?zé)熮k公室負(fù)責(zé)組織培訓(xùn)“控?zé)煻綄?dǎo)員”，負(fù)責(zé)勸阻吸煙及對違法吸煙者予以舉報，并對舉報者予以獎勵；另外，按照中國模式，在接受財政撥款的單位成立控?zé)燁I(lǐng)導(dǎo)小組，實行控?zé)煼职?/p>

（二）控?zé)熜姓?guī)制權(quán)之建議

1.控?zé)熜姓?guī)制權(quán)

本文認(rèn)為，政府對控?zé)燁I(lǐng)域的行政規(guī)制權(quán)應(yīng)當(dāng)包括市場準(zhǔn)入監(jiān)管權(quán)、行政處罰權(quán)而非單一的行政處罰權(quán)。

（1）市場準(zhǔn)入監(jiān)管權(quán)

對于煙草的生產(chǎn)，國家已經(jīng)有專門的法律進行了規(guī)定，所以此處所談的市場準(zhǔn)入權(quán)是煙草經(jīng)銷商的市場準(zhǔn)入。目前煙草的銷售采取的是特許制，只有經(jīng)過特別批準(zhǔn)才可以銷售煙草。對于已經(jīng)取得煙草銷售的經(jīng)銷商，可引入駕照扣分制，預(yù)先給予一定的分?jǐn)?shù)，當(dāng)其違反規(guī)定如賣煙給未成年人等情況，則扣去相應(yīng)的分?jǐn)?shù)，當(dāng)經(jīng)銷商的分?jǐn)?shù)被扣完時，就取消經(jīng)銷商的賣煙資格證，并規(guī)定只有經(jīng)過一定的期限且履行更為嚴(yán)格的程序后才能再次取得賣煙資格證。這樣，經(jīng)過比較緩和的機制，從經(jīng)銷商這一銷售環(huán)節(jié)牢牢控制煙草的泛濫。通過此種方式，建立起全國性的煙草銷售監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)，使違反規(guī)定的經(jīng)銷商在全國其他范圍也無法銷售煙草。

（2）行政處罰權(quán)

作為控?zé)煹膱?zhí)法主體，對于違規(guī)吸煙者予以處罰，并在法律規(guī)范內(nèi)享有一定的自由裁量權(quán)，因為“法治不排除執(zhí)法人員的主動精神，發(fā)揮創(chuàng)造性和積極性，根據(jù)自己的判斷以最好的方式完成法律的目的?！盵3]但是，無論行政機關(guān)是在行使規(guī)章制定權(quán)過程中使用自由裁量權(quán)還是在執(zhí)行法律過程中使用自由裁量權(quán)，都必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，而不能借著“嚴(yán)打”的名義，隨意擴大自由裁量范圍。 對于控?zé)焾?zhí)法處罰權(quán)，可依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》，賦予控?zé)焾?zhí)法隊伍對于公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰，可以當(dāng)場作出行政處罰決定，對于數(shù)額超過一千元以上的按照收繳罰款機構(gòu)分離的原則處理，凡涉及人身拘留的一律由公安機關(guān)執(zhí)行，包括消防機關(guān)在內(nèi)的任何其他機關(guān)都無權(quán)以任何借口對公民進行人身拘留，保證公民的人身權(quán)利不受非法侵犯。

2.對控?zé)熜姓?guī)制權(quán)的反規(guī)制

保證控?zé)熜姓?guī)制權(quán)的正確行使，需要對控?zé)熜姓?guī)制權(quán)進行反規(guī)制，具體分為內(nèi)部規(guī)制和外部規(guī)制。

首先，實行行政規(guī)制權(quán)的內(nèi)部規(guī)制。在控?zé)熞?guī)制過程中，政府首先要依法控?zé)?，對煙草的?guī)制要依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章等有效規(guī)則進行，在缺乏相關(guān)規(guī)定的情況下，要依據(jù)自身的職權(quán)及政府機關(guān)固有的辦事程序，本著為人民服務(wù)的精神來正確處理。事實上，在控?zé)燁I(lǐng)域，通過兩個方面來促使控?zé)熯_到自我規(guī)制是有可能的。一是從控?zé)焾?zhí)法隊伍自身方面，通過招收高素質(zhì)的人才進入控?zé)焾?zhí)法隊伍，不斷加強其業(yè)務(wù)培訓(xùn)、倫理培訓(xùn)，從公務(wù)員自身素質(zhì)的提高達到對規(guī)制權(quán)規(guī)制的目的。二是從控?zé)熤贫确矫?，“行政機關(guān)通過建立控?zé)熓痉稒C制、裁量標(biāo)準(zhǔn)格次化、績效評估制度、層級監(jiān)督等來實現(xiàn)行政規(guī)制權(quán)的內(nèi)部規(guī)制?！盵4]

其次，實行行政規(guī)制權(quán)的外部規(guī)制，主要分為立法規(guī)制和司法規(guī)制。

立法規(guī)制是指立法機關(guān)通過制定盡可能完備的法律，使行政機關(guān)進行行政管理活動時有法可依。完備的法律，既有利于控?zé)焾?zhí)法隊伍行使行政規(guī)制權(quán)，也是對行政機關(guān)行政規(guī)制權(quán)的最好規(guī)制。就控?zé)煻?，由全國人大制定或由國?wù)院起草提交人大通過《中國控?zé)煼ā?，以此作為控?zé)煹幕痉桑瑢τ诘胤蕉?，各城市針對本地實際情況，參照全國性基本法律，可制定出嚴(yán)于全國性的控?zé)煼伞?/p>

司法規(guī)制是指司法機關(guān)對于進入司法領(lǐng)域的因行政機關(guān)控?zé)焾?zhí)法過程中引起的爭議進行裁決。司法規(guī)制是通過行政訴訟來實現(xiàn)的，是對行政控?zé)焾?zhí)法過程中違法行政的司法糾偏，是一種事后的規(guī)制。通過潛在的司法規(guī)制，使控?zé)焾?zhí)法主體在控?zé)焾?zhí)法過程中盡量在法律要求內(nèi)行使自由裁量權(quán)，按照法律的目的執(zhí)法，減少因執(zhí)法爭議而進入司法領(lǐng)域?？?zé)熤械乃痉ㄒ?guī)制，因一方涉及行政機關(guān)，因此屬于行政訴訟，各地司法機關(guān)要按照《中華人民共和國行政訴訟法》的規(guī)定，認(rèn)真處理，切實履行司法機關(guān)的職責(zé)，保護公民的人身權(quán)利。

立法規(guī)制是對控?zé)熜姓?guī)制權(quán)的事前規(guī)制。司法規(guī)制是對控?zé)熜姓?guī)制權(quán)的事后規(guī)制，是對控?zé)熞?guī)制主體所采取的不合理規(guī)制方式的一種司法糾偏，把因控?zé)熍c反控?zé)煹臎_突限制在法律框架內(nèi)解決。所以，對控?zé)熞?guī)制權(quán)的反規(guī)制應(yīng)該把立法規(guī)制和司法規(guī)制有效的結(jié)合起來，共同構(gòu)筑行政控?zé)熞?guī)制的“城墻”。

四、結(jié)語

控?zé)焺菰诒匦校仨毑扇⌒姓?guī)制手段進行控?zé)?。只要政府下定決心，通過循序漸進勸阻吸煙，通過立法、征稅、執(zhí)法、宣傳教育和戒煙服務(wù)等方式，雖然不能達到完全禁煙的狀態(tài)，但是一定能夠大幅度減少吸煙人數(shù)，把吸煙人數(shù)維持在一個較低的水平。

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