男童保護(hù)的漏洞

宮璽

Q=《中國(guó)周刊》

A=劉白駒（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院政法學(xué)部工作室主任、全國(guó)政協(xié)委員）

6月14日，廣州市荔灣區(qū)法院一審宣判，李軍因犯猥褻兒童罪，依法被處有期徒刑4年。一年前，這起“處長(zhǎng)誘奸男童”事件曾一度引發(fā)轟動(dòng)。李軍原為廣州市民政局稽查處處長(zhǎng)，他以玩游戲的名義，吸引男孩，并對(duì)其中三名男孩施實(shí)性侵。多次性侵3名男童，最終只被判刑四年，公眾、媒體對(duì)李軍案的討論聲此起彼伏。按檢方指控，李軍對(duì)三名男童的性侵犯，已經(jīng)超越猥褻，而是直接的性接觸。若其侵犯的是女童，則可被指控強(qiáng)奸。但按照我國(guó)法律，男性被性侵不列為強(qiáng)奸，更為弱勢(shì)的男童也無法得到刑法的有力保護(hù)。

“紅豆才判四年，而且是累犯，李軍最多也就判四年了，中國(guó)法律就是這樣，沒有辦法，只能依法辦事，知道他情節(jié)惡劣，但總不能跳出法律框架，判他的刑吧?！币晃徊辉竿嘎缎彰睦鬄撤ㄔ汗ぷ魅藛T告訴《中國(guó)周刊》記者。

目前，一批法律專家建議修改法律，《中國(guó)周刊》就此問題采訪了中國(guó)社會(huì)科學(xué)院政法學(xué)部工作室主任、全國(guó)政協(xié)委員劉白駒。

Q：在未成年人被性侵案中，受害者是男童，對(duì)施害者的量刑就會(huì)低；受害者是女童，量刑就會(huì)高。這合理嗎？

A：傳統(tǒng)上有一個(gè)貞操觀念，而這種觀念是針對(duì)女性而言的。一般而言，女性遭到性侵后社會(huì)壓力、心理壓力要比男性大。社會(huì)壓力要比男性大，這種差異或者說對(duì)這種差異的認(rèn)識(shí)，反映到刑法上，就產(chǎn)生了懲罰力度的不同。另外還有一個(gè)權(quán)利觀念問題。人們說到性權(quán)利，往往是指女性的性權(quán)利。

從心理學(xué)、精神病學(xué)角度看，特別是講青少年心理發(fā)展包括成年人的精神狀態(tài)的研究表明，在兒童時(shí)期受過性侵害的，不只是女童包括男童，在未來的生活中包括精神狀態(tài)都有很多問題。這種危害男童的影響也非常大，可能使男童今后對(duì)性關(guān)系，對(duì)婚姻的認(rèn)知發(fā)生扭曲，甚至有可能導(dǎo)致性取向的偏離。

因此，對(duì)男童也要給予保護(hù)，防止他們?cè)馐苄郧址?。而?duì)侵犯者，必須給予足夠力度的懲罰。這些侵犯男童的犯罪人，其主觀惡性和造成的危害，并不低于侵犯女童的犯罪人。

量刑方面，拿李軍案舉例，性侵害的人數(shù)有三名，時(shí)間不止一次，而且是長(zhǎng)期的，法院最終判刑四年可能有點(diǎn)兒偏低了。這是因?yàn)楸景甘前凑这C兒童罪處罰。根據(jù)刑法第二百三十七條的規(guī)定，猥褻兒童罪的最高刑是五年有期徒刑。如果在其他國(guó)家，可能就是死刑。在中國(guó)，國(guó)家對(duì)涉及到女性的性犯罪，最高法院和檢察院會(huì)有一些解釋，但是司法解釋里面沒有提到男童同性的問題，所以法院在審理此類案件的時(shí)候也沒有什么參照，換言之，法官也不知道該判多少年合適。歸根到底，責(zé)任不在于法官，在于立法缺陷。

Q：男童甚至男性遭受性侵后，存在的法律空白具體表現(xiàn)在哪些方面？

A：在中國(guó)的法律保護(hù)方面，女童和男童存在著很大差別。根據(jù)刑法規(guī)定，以猥褻方式性侵未成年男女的，應(yīng)以猥褻兒童罪從重處罰，兩者刑罰一致。但若以奸淫方式性侵未成年男女的，則有較大不同：奸淫幼女的，可以判奸淫幼女罪，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。但是奸淫（強(qiáng)制肛交）未成年男性的，卻無獨(dú)立罪名可以適用。所以許多施暴者的犯罪惡性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過猥褻，但最終也只能以猥褻兒童罪定罪。根本原因是現(xiàn)行刑法認(rèn)為強(qiáng)制肛交不屬于強(qiáng)奸。

Q：立法上為什么會(huì)出現(xiàn)男性性侵方面的漏洞？

A：1949年以后，男男性侵甚至強(qiáng)奸是否構(gòu)成犯罪，法律和司法實(shí)踐發(fā)生過變化。1979年之前，在司法實(shí)踐中，將男男強(qiáng)奸被視為犯罪給予懲罰。1979年《刑法》對(duì)男男強(qiáng)奸是否構(gòu)成犯罪未作出明確規(guī)定。在該法實(shí)施期間，司法實(shí)踐一般將成年男性之間發(fā)生強(qiáng)制性肛交或者與未成年人發(fā)生肛交視為犯罪，但對(duì)這種行為構(gòu)成何種罪曾經(jīng)存在爭(zhēng)議。最高人民法院曾經(jīng)認(rèn)為：與未成年人肛交嚴(yán)重?fù)p害了幼童和少年的身心健康，應(yīng)比照《刑法》第139條第二款的規(guī)定，適用法律類推，以強(qiáng)奸定罪。但很快，最高人民法院認(rèn)為把雞奸幼童類推為以侵犯婦女性權(quán)利為主要特征的強(qiáng)奸罪是不妥的。1984年，最高人民法院、最高人民檢察院在《關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》中明確規(guī)定，“雞奸幼童的；強(qiáng)行雞奸少年的；或者以暴力、脅迫等手段，多次雞奸，情節(jié)嚴(yán)重的”，構(gòu)成流氓罪。犯流氓罪會(huì)被判處七年以下有期徒刑，危害特別嚴(yán)重的可判處死刑。

中國(guó)《刑法》在1997年修訂時(shí)，立法者出于好心，或許包括對(duì)自愿的同性性行為的寬容，取消了被稱為“一個(gè)筐”的流氓罪，但由于疏忽或者認(rèn)識(shí)不夠，除事實(shí)上將強(qiáng)行與兒童肛交納入猥褻兒童罪外，沒有對(duì)成年男男強(qiáng)奸作出規(guī)定。根據(jù)1997年《刑法》也就是現(xiàn)行《刑法》，強(qiáng)奸男性，如果沒有其他犯罪情節(jié)，根本不構(gòu)成犯罪。

時(shí)至今日漏洞依然存在。

Q：在對(duì)男童的性侵犯上，其他國(guó)家的法律是如何規(guī)定的？

A：許多國(guó)家的法律已經(jīng)擴(kuò)大了“性交”概念的含義，認(rèn)為肛交、口交等都屬于性交行為，并且把強(qiáng)制肛交、口交等一些性侵犯行為并歸到強(qiáng)奸罪中，對(duì)男女平等保護(hù)。

Q：近年來，法學(xué)專家們一直呼吁立法機(jī)關(guān)修改男童被性侵的相關(guān)法律，但遲遲沒有結(jié)果，您認(rèn)為存在怎樣的困難？

A：刑法上有關(guān)性犯罪條款的改造是一項(xiàng)“系統(tǒng)工程”，例如對(duì)“強(qiáng)奸罪”條款的修訂遠(yuǎn)非將“婦女”改為“他人”就可畢其功于一役的。對(duì)于刑法的性犯罪的條款，必須有一個(gè)通盤的改造。如果變一條，其他的也要變。所以，立法機(jī)關(guān)如果修改，需要經(jīng)過慎重考慮。其次，近些年立法工作比較繁重，立法機(jī)關(guān)可能還沒有更多精力考慮性犯罪條款的修訂?；蛘哒f，還不夠重視吧。所以我們應(yīng)呼吁，積極推動(dòng)。

Q：在您看來，刑法在性犯罪條款該如何修改，才能更好地保護(hù)男童？

A：應(yīng)當(dāng)將同性性侵犯列為犯罪的方式，將與強(qiáng)制與兒童發(fā)生性關(guān)系列入強(qiáng)奸罪。我建議有兩種可供選擇的修訂方式：

第一，修改“強(qiáng)奸罪”（第二百三十六條）和“強(qiáng)制猥褻婦女罪”（第二百三十七條第一款）條款，取消對(duì)兩罪被害人性別的限制，后者罪名改為“強(qiáng)制猥褻罪”，把強(qiáng)行與同性（包括男童）發(fā)生性關(guān)系歸入強(qiáng)奸罪，把強(qiáng)制猥褻同性歸入“強(qiáng)制猥褻罪”。這種修改可能更符合當(dāng)今世界刑法發(fā)展趨勢(shì)，但對(duì)我國(guó)刑法傳統(tǒng)改變過大，并且改變了性交概念，有關(guān)法律需要作出修改協(xié)調(diào)，而社會(huì)上也可能一時(shí)難以理解。

第二，不修改“強(qiáng)奸罪”條款，而只修改“強(qiáng)制猥褻婦女罪”條款，取消該罪對(duì)被害人性別的限制，罪名改為“強(qiáng)制猥褻罪”，把強(qiáng)行與同性發(fā)生性關(guān)系和其他同性性侵犯行為歸入其中且提高刑罰力度。