“體外公司”面臨失控

崔自力

近期對于“體外公司”的各種討論日趨激烈，尤其是對于上市公司和擬上市公司：由于“體外公司”的存在，股東的利益被綁架或者掏空，直接影響到大量公眾投資者的利益；再加上證監(jiān)會希望以嚴厲的審核手段把一部分排隊上市企業(yè)堵在堰塞湖之外，因此與此相關(guān)的“體外公司”問題才會引起如此廣泛地關(guān)注。非常有意思的是，對于內(nèi)部人控制和上市公司誠信問題，國內(nèi)開始關(guān)注的時點是在2012年，而美國是在2002年。與之相比，我們整整落后了十年！

“體外公司”百變財技

要想把“體外公司”的問題搞清楚，必須搞清楚“體外公司”究竟是什么，以及“體外公司”是如何運行的？

所謂的“體外公司”，我們也許可以這樣來描述它：在形式上，“體外公司”往往具備獨立的法人地位，自主經(jīng)營、自負盈虧；而在實質(zhì)上，“體外公司”的成立和運營往往以和某家公司（目標公司）特定的聯(lián)系為前提，通過設(shè)定好的機制，可以實現(xiàn)兩家公司之間利益和風險的輸送，從而兌現(xiàn)“體外公司”的特定目的。

實踐中，“體外公司”與“目標公司”可能具有某種產(chǎn)權(quán)上的聯(lián)系，也可能完全沒有關(guān)系。一般意義上講，“體外公司”應(yīng)該是“目標公司”里的某些人員（可能是某個股東，也可能是某個核心管理人員）在體外另行設(shè)立的獨立公司。但在實踐中，這些“體外公司”既有可能是某個內(nèi)部人擔任法人或者股東，也完全有可能只是農(nóng)村的一群老太太擔任其股東。但是“體外公司”一定會在實際控制權(quán)和收益權(quán)上，存在高度的指向性。探究兩家企業(yè)是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，目前只能通過公司名稱或者股東名錄查找線索：一般兩家關(guān)聯(lián)企業(yè)在名稱上或有相同的元素，或者股東名錄上有交叉關(guān)系等。例如，此前曝出的上海家化體外公司事件中，上海家化和上海家化生物科技、上海家化露美商貿(mào)就具備相同的元素；或者兩家關(guān)聯(lián)企業(yè)在股東名錄上存在交叉，在“易事特公司體外公司”案例中，就是發(fā)現(xiàn)存在多家同樣從事電源銷售，且法定代表人（或聯(lián)系人）與易事特員工“同名同姓”的身份不明公司。難點在于，同名同姓的關(guān)聯(lián)關(guān)系還好追索，而對于完全實行股權(quán)代持的關(guān)聯(lián)關(guān)系，目前還缺乏有效的監(jiān)管手段。

“體外公司”與“目標公司”之間，可能傳輸?shù)氖悄撤N利益，也可能是某種風險，最終“體外公司”通過風險與收益的不對等獲益。以傳輸風險為例，一般是“目標公司”通過對“體外公司”的風險承擔，使得“體外公司”可以獲得無風險收益。比如，“目標公司”進行初始投資，把已確定收益的追加投資機會讓渡給“體外公司”，此外還有委托擔保等。

在利益與風險傳輸實現(xiàn)方式上，可能通過直接的關(guān)聯(lián)交易，也可能是通過間接的方式。尤其是兩家公司不能明確為同一控制人，通過第三方實現(xiàn)，將增加監(jiān)管的難度。例如，“目標公司”可以授意其供應(yīng)商溢價采購“體外公司”的產(chǎn)品與服務(wù)，從而提升“體外公司”的收益。體外公司與目標公司之間的利益輸送，也可能只是通過某種默契，例如某些行業(yè)的招標，往往只有通過特定的中介進行投標才有可能中標。

對上市公司來說，還有一種重要的利益輸送方式，那就是利用內(nèi)幕信息，采用“體外公司”進行提前操作，實現(xiàn)在“體外公司”的不正當?shù)美?。例如在“寧波?lián)合事件”中，盛泰聯(lián)屬于寧波聯(lián)合的高管體外公司，寧波聯(lián)合從未對外公開披露過兩者之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系。盛泰聯(lián)通過利空吃貨，提前囤積了寧波聯(lián)合的股票，為其以后套現(xiàn)做了最好的準備。

除弊興利當用重典

“體外公司”的突出特點，決定其廣泛存在和普遍運行具有危害性大、隱蔽性強、監(jiān)管難度大等問題。

“體外公司”最直接的危害是損害了“目標公司”股東的利益，也損害了相關(guān)利益者，其廣泛存在還必將損害資本市場的整體利益。至關(guān)重要的是，“體外公司”損害了市場經(jīng)濟的公平和正義?！澳繕斯尽迸c“體外公司”的利益輸送并非零和的游戲，往往“目標公司”失去的利益要遠遠高于“體外公司”的獲益。例如，去年網(wǎng)絡(luò)媒體曝光的某鐵路項目招標中，某招標中介公司（體外公司）因為可以影響招標結(jié)果，于是什么都不做就可以拿到中標金額的一半還多。 “體外公司”既壟斷內(nèi)部信息，又壟斷了特定的交易權(quán)，極大地影響了市場經(jīng)濟的公平正義，是市場經(jīng)濟下的害群之馬和蟻穴蛀蟲。

由此，對于“體外公司”的監(jiān)管，一定要嚴格責任追究制度，治亂世當用重典。中國當前的“體外公司”和內(nèi)部人控制現(xiàn)象已經(jīng)甚囂塵上，必須從制度層面予以高度關(guān)注，避免局勢的日漸惡化！2008年出臺的《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》，明確了對于內(nèi)部人控制的監(jiān)管機制，但是并未明確相關(guān)的刑事和民事責任。于是，在執(zhí)行中就出現(xiàn)了大事化小、小事化了的現(xiàn)象，從來沒有形成制度的威懾力！

治理“體外公司”需要在立法上體現(xiàn)“揭開公司的面紗”，注重實際控制權(quán)而非產(chǎn)權(quán)關(guān)系，從實際控制角度界定企業(yè)與企業(yè)之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，把“體外公司”與“目標公司”之間的體外交易，納入到關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管的范疇。事實上，美國當代在立法實踐中，已經(jīng)非常關(guān)注以實際控制權(quán)而不是產(chǎn)權(quán)，來界定企業(yè)的責任。

此外，應(yīng)把反不正當競爭引入“體外公司”的治理中來，無論是“體外公司”侵害“目標公司”的利益，還是集團公司侵害下屬子公司的利益，損害的都是市場經(jīng)濟的公平和正義，必須當作不正當競爭予以嚴控。

如果一個企業(yè)爛了，就打碎這家公司；如果一個市場爛了，就重構(gòu)這個市場。中國資本市場也許已經(jīng)到了重構(gòu)底層建設(shè)的十字路口，沒有從根本上的興利除弊，等來的只能是在中國經(jīng)濟快速發(fā)展形勢下的不斷失落。