被害人過錯責任導入量刑機制研究

楊鴻　畢京琨

在梳理我國刑事法律體系中被害人過錯責任現(xiàn)狀的基礎上，分析了制約該理論在量刑機制中發(fā)揮作用的原因，并從增補法律及司法解釋、完善規(guī)范性文件中相關規(guī)定兩個方面提出了將被害人過錯責任導入我國量刑機制的具體構想。其中在被害人過錯責任大小的認定問題上，首次區(qū)分了被害人過錯責任的絕對嚴重程度和相對嚴重程度兩個概念，并提出了二者同時適用時的沖突規(guī)則和限制規(guī)范，從理論上明確了在量刑過程中適用被害人過錯責任時的可參考因素。

被害人過錯責任 量刑機制 絕對嚴重程度 相對嚴重程度

一、我國量刑機制中被害人過錯責任的現(xiàn)狀分析

我國刑法及司法解釋中并未提及被害人過錯責任的概念，僅有的體現(xiàn)被害人過錯責任可以影響定罪量刑的內(nèi)容僅限于刑法第二十條關于正當防衛(wèi)的規(guī)定和2000年最高人民法院《關于審理交通肇事案件具體應用法律若干問題的解釋》中關于交通肇事罪的規(guī)定。但這兩處規(guī)定體現(xiàn)的是被害人過錯責任對定罪機制的影響，故不在本文的討論范圍之內(nèi)。

雖然我國刑法及相關司法解釋中沒有明確提及被害人過錯責任，但在一些司法解釋性文件中已經(jīng)明確規(guī)定了在量刑的過程中要將被害人過錯作為考量因素.這些司法解釋性文件雖然不具有法律及司法解釋的強制適用的效力，但作為上級法院發(fā)布的規(guī)范性文件，對量刑也具有一定的指導性。如1999年頒布的《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》、2007年《關于為構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》及2010年《人民法院量刑指導意見》對被害人過錯責任的概念均有所提及，特別是2010年的《人民法院量刑指導意見》及北京、江蘇湖北等地相繼出臺的《實施細則》，做出了重大的理論突破，極大地擴大了被害人過錯責任在量刑機制中的作用。為實現(xiàn)刑事審判的量刑規(guī)范化，最高人民法院于2010年10月頒布了《人民法院量刑指導意見》（以下簡稱《指導意見》）較明確的規(guī)定了被害人過錯責任在量刑機制中所起到的作用。該《指導意見》對量刑程序、常見量刑情節(jié)、十五個典型罪名的量刑等問題進行了規(guī)定，其中在常見罪名的量刑一章中的故意傷害罪一節(jié)的內(nèi)容中，規(guī)定了在“因被害人的過錯引發(fā)犯罪”和“被害人對矛盾激化引發(fā)犯罪負有責任的”兩種情況下，可以在確定宣告刑時，減少基準刑的20%以下。《指導意見》明確要求將由被害人過錯行為作為在故意傷害案件的量刑的參考情節(jié)，并規(guī)定了被害人過錯責任對基準刑的影響幅度，是被害人過錯責任在定罪機制中發(fā)揮作用的表現(xiàn)。

此后，各地的《人民法院量刑指導意見實施細則》又根據(jù)審判的實際情況對該條進行擴充和修改，如北京市的《實施細則》明確將被害人過錯責任作為26種常見的量刑情節(jié)之一。

二、我國量刑機制中被害人過錯責任的問題分析

通過上文中的現(xiàn)狀分析，筆者認為，被害人過錯責任在我國法律體系和司法實踐中主要存在以下幾個問題。

（一）沒有明確的法律依據(jù)，司法解釋性文件效力層級低

在《人民法院量刑指導意見》《關于為構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》三個司法解釋性文件中雖明確提到了被害人過錯責任的概念，但是這三者只是司法解釋性文件，不具有法律及司法解釋的普遍約束力和適用的強制力。

（二）未形成完整的理論體系，認定標準等關鍵性問題存在爭議

除了沒有明確的法律依據(jù)外，被害人過錯責任在學界也沒有形成完整的理論體系。被害人過錯責任融入刑法體系的構建工作相對滯后，研究范圍在犯罪學之外未作更多的突破，一些刑法學中特有的問題沒有進行深入的研究，比如被害人過錯責任可以影響定罪量刑的正當依據(jù)是什么、被害人過錯責任如何影響定罪量刑、被害人過錯責任的認定標準等等。在量刑方面，理論的不完善和規(guī)范的缺失導致被害人過錯責任的衡量標準和裁判尺度的在各地各級法官之間不能達成共識，對于同類型的案件各地之間甚至同一法院內(nèi)部對是否適用和適用后減輕刑罰幅度的問題都沒有統(tǒng)一的認識，限制了被害人過錯責任功能的發(fā)揮，降低了其在定罪量刑機制中應有的地位。

（三）適用范圍狹窄，僅僅作為派生的解釋性概念

我國刑法和司法解釋中涉及到被害人過錯責任理論的只有刑法二十條關于正當防衛(wèi)的規(guī)定和司法解釋中關于交通肇事罪的規(guī)定，但即使在這兩條規(guī)定中，也沒有明確提及“被害人過錯責任”的概念，而只是將被害人過錯責任的問題隱含其中，作為派生的解釋性概念。司法解釋性文件的層面上，其規(guī)定的被害人過錯責任主要是在死刑案件的審理中發(fā)揮作用，而在非死刑案件中，即使涉及到被害人過錯責任，也被限制在如婚姻家庭、鄰里糾紛、民間矛盾所引發(fā)的特殊類型的案件中，這樣就大大限制了被害人過錯責任的適用范圍，阻礙了被害人過錯責任在定罪量刑機制中作用的發(fā)揮。

（四）法官裁量權過大，審判中認定比例低

被害人過錯責任在我國屬于酌定的量刑情節(jié)，法官對其是否適用具有很大的裁量權，加之受到法官自身素質(zhì)和過往閱歷的影響，使得各方在同類型的案件中對是否適用被害人過錯責任的問題一直沒有達成共識，導致裁量結果差距過大，有違量刑一致性的原則。

三、被害人過錯責任導入定罪量刑機制的實現(xiàn)路徑

筆者針對上述問題，從不同角度對被害人過錯責任導入定罪量刑機制的具體構想發(fā)表拙見，以期拋磚引玉，為被害人過錯責任導入定罪量刑機制的研究做出些許貢獻。

（一）增補法律及司法解釋中關于被害人過錯責任的相關規(guī)定

被害人過錯責任目前在我國的司法實踐中主要是作為酌定的量刑情節(jié)在審判中發(fā)揮作用。而酌定量刑情節(jié)本身所具有的非法定性、非強制性等特性，阻礙了被害人過錯責任功能的發(fā)揮。對于酌定量刑情節(jié)在司法實踐中存在的共性問題，一些學者提出了“酌定情節(jié)法定化的主張”。被害人過錯責任符合“可以法定化的酌定情節(jié)”的幾個特征，因此可考慮將被害人過錯責任導入我國定罪量刑機制。

筆者認為，有必要提升被害人過錯責任的法律地位，將酌定的量刑情節(jié)上升為法定的量刑情節(jié)來，在賦予法官對被害人過錯責任自由裁量權的同時也應對被害人過錯責任的適用范圍做出限制。因此可以在總則中增加如下條文：

由于被害人實施了一定嚴重程度的過錯行為而引發(fā)犯罪或加劇犯罪的，成立被害人過錯責任。被害人過錯責任大的，可以對犯罪分子從輕或減輕處罰；被害人過錯責任小的，可以對犯罪分子從輕處罰。但行為人以逃避應有處罰為目的，事先預謀并利用被害人過錯實施犯罪的，或有其他不得從輕或者減輕處罰情節(jié)的，不適用本條。案件中雖有被害人過錯，但滿足其他本法規(guī)定的其他情形的，從其規(guī)定。

通過第一款的規(guī)定，一方面，在法律中明確了被害人過錯責任的概念，將酌定情節(jié)上升為法定情節(jié)，提升了被害人過錯責任的地位。同時強調(diào)了必須是“足夠嚴重程度的被害人過錯”才能引發(fā)被害人過錯責任，與理論概念相呼應、限制了被害人過錯責任的范圍、防止“泛被害人過錯責任”現(xiàn)象的出現(xiàn)；另一方面，區(qū)分了被害人過錯責任的大小對量刑的不同影響：對于被害人過錯責任大的犯罪案件，可以對行為人從輕或減輕處罰；對于被害人過錯責任小的犯罪案件，限制被害人過錯責任對量刑的影響，只可以從輕處罰。之所以這樣規(guī)定，是因為根據(jù)我國刑法第六十三條的規(guī)定，法定減輕處罰情節(jié)的適用決定權在審判的法官，而酌定減輕處罰情節(jié)的適用必須要經(jīng)過最高人民法院核準，通過將被害人過錯責任上升為法定的量刑情節(jié)，將適用“減輕量刑”的最終決定權下放到各級法院中直接審判案件的法官，法官通過被害人過錯行為嚴重程度的判斷，對那些被害人過錯行為嚴重的案件，可直接適用被害人過錯責任作為減輕量刑的情節(jié)。這樣減少了核準的程序，可以充分發(fā)揮被害人過錯責任概念減輕量刑的目的，達到客觀公正量刑的目標。但是為了限制法官的自由裁量權和被害人過錯責任減輕量刑功能對刑罰威懾性的沖擊，對于被害人過錯責任小的案件，取消其作為減輕情節(jié)的可能，僅可以作為從輕的量刑情節(jié)。

第二款規(guī)定從反面列舉了不得適用被害人過錯責任的情形，加入“其它”形成兜底條款。日后可結合司法實踐中出現(xiàn)的具體問題，通過司法解釋予以增補?！靶袨槿艘蕴颖軕刑幜P為目的，事先預謀并利用被害人過錯實施犯罪”，指行為人出于可以從輕或減輕處罰的考慮，事先預謀，通過引誘、挑釁等行為引發(fā)被害人過錯行為，再以回應過錯行為為借口實施犯罪行為。第二款是對第一款規(guī)定的限制，通過這種規(guī)定防止行為人利用被害人過錯責任去逃避刑法的處罰，防止“善意的規(guī)則”被“惡意地利用”。

第三款的規(guī)定主要是為了排除刑法第二十條關于正當防衛(wèi)的規(guī)定和刑法一百三十三條關于交通肇事罪的規(guī)定。正如上文所述，正當防衛(wèi)和交通肇事罪從理論上來說在認定犯罪和決定量刑的過程中都會涉及到被害人過錯責任的問題，但是對于以上二者，刑法或相關司法解釋已經(jīng)明確規(guī)定了定罪量刑中應遵循的原則、要考慮的因素，所以筆者設定的條文中要排除這些刑法明文規(guī)定的情況，防止重復規(guī)定和定罪量刑矛盾現(xiàn)象的出現(xiàn)。

（二）完善規(guī)范性文件中被害人過錯責任大小的認定因素

被害人過錯責任的大小決定了對量刑的影響程度，被害人過錯責任越大則量刑的減輕幅度越大，反之亦然。確定被害人過錯責任對減輕量刑的影響幅度，有利于限制法官的自由裁量權，防止法官的司法擅斷，為規(guī)范量刑鋪墊基礎。本部分旨在明確“認定被害人過錯責任大小應考量的各個因素”，建議通過司法解釋性文件予以規(guī)定，便于法官在審判中參考適用。筆者認為，認定被害人過錯責任的大小要從以下幾個方面入手：

1.認定責任大小的因素一：被害人過錯的絕對嚴重程度

判定被害人過錯責任的大小，首先要考察被害人過錯行為的絕對嚴重程度，所謂絕對嚴重程度指案件與案件之間被害人行為過錯大小比較，通過衡量行為對事實規(guī)范和法律規(guī)范的違反程度來判斷被害人過錯行為絕對嚴重程度的大小。依據(jù)絕對嚴重程度可以分為：一般過錯和明顯過錯（二分法）；或者一般過錯、明顯過錯、嚴重過錯（三分法）。無論是上述三分法還是二分法其實都是對被害人過錯程度進行的人為的層級劃分，但事實上，被害人過錯行為的嚴重程度是一個線性的量變的區(qū)間而不是間斷的層級，鑒于詞匯的有限性我們并不能精確表達每一個過錯程度，這種層級的劃分只是我們一種折衷的選擇。分層級的優(yōu)點在于通過劃分被害人過錯嚴重程度，確定被害人過錯責任對量刑的影響幅度。比如江蘇省高級人民法院《人民法院量刑指導意見實施細則》中規(guī)定：被害人有明顯過錯的，可以減少基準刑的15%～20%；被害人具有一般過錯的，可以減少基準刑的15%以下。對于如何判斷被害人過錯的絕對嚴重程度，筆者認為，法官應該跳出案件，單獨衡量被害人引發(fā)或加劇行為人犯罪的行為對社會道德、善良風俗、法律法規(guī)的違反程度，從行為對以上規(guī)范的實質(zhì)違反程度去判斷。同時可以輔以形式上的標準進行判斷，雖然不能一一對應，但從整體上來講“單純違反道德的過錯行為”的嚴重程度，小于“違反民事、行政法律法規(guī)的過錯行為”的嚴重程度，小于違反“刑事法律的過錯行為的嚴重程度；在各個違反法律法規(guī)的過錯行為中，又有程度上的差別，需要進一步的判斷。

2.認定責任大小的因素二：被害人過錯的相對嚴重程度

所謂被害人過錯的相對嚴重程度，是指在一個具體的案件中，被害人過錯相對于行為人過錯的嚴重程度，即被害人過錯與行為人過錯的比值。在犯罪學的研究中學者們非常重視被害人過錯的相對嚴重程度，犯罪學中存在一種對被害人過錯的經(jīng)典分類模型，即根據(jù)被害人與犯罪人過錯比例而進行的分類，依次為：完全無辜的被害人、過錯較小的被害人、與犯罪人過錯相等的被害人、過錯大于犯罪人的被害人、具有最大過錯的被害人。但在刑法領域，幾乎所有學者在關注被害人過錯的嚴重程度時，只關注到絕對的嚴重程度，而忽略相對嚴重程度，相關的司法解釋性文件也采用了相同的態(tài)度。筆者查詢到將被害人過錯相對嚴重程度納入到研究范圍的文章寥寥無幾，即使提到了被害人過錯的相對嚴重程度也存在一些問題，如代表性觀點認為：應按照被害人完全責任、重大責任、較大責任、一般責任、較小責任和擬制責任（無責任）等幾個標準對被害人過錯責任的大小進行區(qū)別，被害人的過錯比例越大，對量刑的減輕幅度就越大。但是筆者認為，這種分類方式并不科學，其分類標準混雜了兩種標準。其中重大責任和一般責任是從被害人過錯行為的絕對嚴重程度來說的；而“完全責任、較大責任、較小責任、擬制責任（無責任）則是從被害人過錯占全部過錯比例（即被害人過錯的相對嚴重程度）來說的。分類標準的不統(tǒng)一會造成分類結果的不確定性，比如一個從性質(zhì)上來看是重大責任的被害人過錯行為，可能所占責任比為完全責任、較大責任或者較小責任，因此這種分類標準是無意義的。

我們假定被害人先行的攻擊行為造成了輕微傷的后果，第一種情況是行為人使用輕微的暴力將挑釁自己的被害人打成了剛符合刑法入罪標準的輕傷；第二種情況是行為人使用極端嚴重的暴力將挑釁自己的被害人打成嚴重傷殘。在這兩種情況下，如果僅根據(jù)被害人過錯的絕對嚴重程度來衡量，則兩種情況下被害人過錯責任應當減輕的量刑（或量刑幅度）是相同的，因為前提中假定被害人的行為的絕對嚴重程度是一樣的：都是攻擊造成輕微傷。但事實上，在第一個案件中，被害人的行為過錯程度與行為人過錯程度相當，其挑釁行為對行為人攻擊行為起著決定性的作用，且行為人采取了程度基本適當防衛(wèi)行為，其行為反應符合社會大眾接受的程度。而在第二個案件中，被害人的過錯程度相對于行為人的過錯所占的比例極小，其輕微的挑釁行為對行為人嚴重傷害的行為并不起著決定性的作用，且行為人采取的反擊行為程度上并不適當，其反應超出了社會大眾接受的程度。因此在這兩種情況下根據(jù)被害人過錯絕對嚴重程度處以減輕相同的量刑（或量刑幅度）顯然是不合適的，人們會更傾向認為那些符合大眾預期的行為人的過錯行為可譴責性更低，應當加大減輕量刑的幅度；而那些非常規(guī)、超出社會大眾預期的行為人的過錯行為可譴責性更高，應當減少減輕量刑幅度甚至取消減輕量刑的機會。筆者認同這種樸素的正義觀，認為將被害人過錯的相對嚴重程度納入到減輕量刑的考量因素中更加符合客觀公正的刑罰要求；但是筆者也承認，由于被害人過錯的相對嚴重程度將視角過于局限于案件本身，可能會造成過于追求個案正義而忽視案件與案件之間的量刑均衡，因此筆者認為，被害人過錯的相對嚴重程度不能單獨適用，需要結合絕對嚴重程度綜合考慮。

3.認定責任大小的因素三：犯罪行為的性質(zhì)——被害人過錯絕對嚴重程度和相對嚴重程度綜合適用時的沖突規(guī)則

上文指出了被害人過錯的絕對嚴重程度和相對嚴重程度的重要性，這其中特別要強調(diào)的是被學界忽略的“被害人過錯的相對嚴重程度”，及其均衡量刑的獨特作用；同時二者不能單獨適用，在認定被害人過錯責任的大小時要綜合考慮被害人過錯的絕對嚴重程度和相對嚴重程度兩個因素。但筆者發(fā)現(xiàn)，這兩個因素并不總是同步的，二者同時適用時會產(chǎn)生矛盾與沖突。比如有些被害過錯的絕對嚴重程度高，但相對嚴重程度低；或者有些被害人過錯的相對嚴重程度高，但絕對嚴重程度卻低，那么在這兩個因素判斷出現(xiàn)矛盾時究竟如何判定被害人過錯責任的大小？下面筆者通過舉兩個極端的例子來直觀地展示一下兩個因素如何影響被害人過錯責任大小的判定。

假定一：被害人過錯的絕對嚴重程度為“一般過錯”的行為，但相對嚴重程度為“被害人過錯與行為人過錯相當”。在此種情況下，如果按照被害人過錯的絕對嚴重程度，則“一般過錯”應該減少基準刑10%以下，我們假定減少5%；如果按照被害人過錯的相對嚴重程度，則“過錯相當”的行為應該減少基準刑的10%～20%，我們假定減少20%。那么在假設一的情況下，按照被害人過錯的絕對嚴重程度減少基準刑的幅度就小，按照被害人過錯的相對嚴重程度減少基準刑的幅度就大，二者相差15%。

假定二：被害人過錯的絕對嚴重程度為“嚴重過錯”，但相對嚴重程度為“被害人過錯明顯小于行為人過錯”。在此種情況下，如果按照被害人過錯的絕對嚴重程度，則“嚴重過錯”應該減少基準刑的20%～30%，我們假定為30%；如果按照被害人過錯的相對嚴重程度，則“明顯小于”的行為只能減少基準刑的10%以下，我們假定為5%，那么在假設二的情況下，按照被害人過錯的絕對嚴重程度減少基準刑的幅度就大，按照被害人過錯的相對嚴重程度減少基準刑的幅度就小，二者相差25%。

可見，假定一中以“相對嚴重程度為標準”對量刑影響的幅度大，假定二中以“絕對嚴重程度為標準”對量刑影響的幅度大。并且在假定二中采用兩種不同的標準得出的差距可以高達25%。那么如何處理兩種認定標準在沖突情況下帶來的不同結果？筆者認為，此處應當引入認定被害人過錯責任大小的第三個標準——犯罪行為的性質(zhì)。之所以出現(xiàn)假定一、二中的不同結果，根本原因在于兩個假定中行為人犯罪行為的性質(zhì)不同，在假定一中，行為人實施的是輕微的犯罪行為（因為被害人實施的是輕微的犯罪，并且被害人過錯比行為人過錯大）、而在假定二中，行為人實施的是嚴重的犯罪（因為被害人實施的是嚴重的犯罪，并且被害人過錯遠小于行為人過錯）。找到了假定一和假定二之所以造成量刑差距的本質(zhì)，被害人過錯絕對嚴重程度和相對嚴重程度的沖突規(guī)則也呼之欲出。筆者認為，在認定被害人過錯行為對量刑的減輕幅度（即被害人過錯責任的大?。r，應該采用雙軌制的方法，考慮行為人犯罪行為的性質(zhì)、被害人過錯的絕對嚴重程度和被害人過錯的相對嚴重程度三個因素，具體操作如下：在輕微和一般的犯罪案件中，采用被害人過錯的相對嚴重程度標準；在嚴重的犯罪案件中，采用被害人過錯的絕對嚴重程度標準。

在相對輕微的犯罪案件中，采用被害人過錯的相對嚴重程度作為標準，因為其對量刑影響的幅度大（類似于假設一的情況），這樣可以充分發(fā)揮被害人過錯責任減輕基準刑的功能；在嚴重的犯罪案件中，采用被害人過錯的絕對嚴重程度作為標準，因為對量刑影響的幅度大（類似于假設二的情況），防止出現(xiàn)被害人過錯責任被虛置的情況。

以上是筆者設計的基礎規(guī)則，為使其更加符合刑事政策的需要，可以增補一條修正條款：

在特別嚴重的犯罪案件中，被害人過錯責任減少基準刑的幅度不超過15%。

這個修正條款符合寬嚴相濟刑事政策的“輕輕重重”的要求，對于相對輕微的案件，充分發(fā)揮被害人過錯責任減輕刑罰的功能，使輕者更輕；對于特別嚴重的犯罪案件，限制但又不虛置被害人過錯責任減輕刑法的功能，使重者相對更重。限制被害人過錯責任在“特別嚴重”犯罪案件中的適用，有利于限制法官的自由裁量權，抵消被害人過錯責任概念對衡平量刑的過度沖擊。

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