中國海事強制令制度存在合理性及完善之探討

潘寅穎

【摘 要】海事強制令是我國《海事訴訟特別程序法》所創(chuàng)設的一種獨特的海事保全制度。其受到了英國的“瑪瑞瓦禁令”和大陸法系國家的“假處分”等制度的啟發(fā)，從實踐中發(fā)展而來。作為一種制度的借鑒和移植， 其存在的理論基礎需要厘清。同時，海事強制令在保障海事訴訟程序推進的同時亦存在缺陷和模糊地帶，本文分析了海事強制令制度存在的理論基礎，并對其中重要內(nèi)容的完善提出了建議。

【關鍵詞】海事強制令；海事保全；理論基礎

一、海事強制令制度的理論依據(jù)

有學者認為，由于海事強制令制度從英國的“瑪瑞瓦禁令”和大陸法系國家的“假處分”等制度發(fā)展而來，該制度背后的理論支持不是很雄厚，需要進行不斷地完善。以下本文就從民法、民訴法、國際法和比較法的視角，闡述海事強制令制度的理論依據(jù)，以說明海事強制令制度存在之合理性。

（一）海事強制令制度之民法淵源

1、海事強制令制度屬于債的種類之一

民法將債定義為依照法律的規(guī)定或合同的約定在當事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利義務關系。債根據(jù)其發(fā)生可分為合同之債、侵權(quán)行為之債、無因管理之債、不當?shù)美畟姆N。此外，債根據(jù)其客體不同，還可分為對財務之債和對行為之債。前者在內(nèi)容上表現(xiàn)為債務人有義務向債權(quán)人交付定額財物，后者表現(xiàn)為債務人有義務向債權(quán)人為或不為一定行為，包括債權(quán)人為保障其債權(quán)的實現(xiàn)要求債務人不從事危害其債權(quán)實現(xiàn)的行為。

2、海事強制令制度屬于債的標的之一

一般來說，債之標的，是債權(quán)人的權(quán)利和債務人的義務共同指向的對象。羅馬法將債的標的規(guī)定為交付、作為和給付。《法國民法典》則將債的標的規(guī)定為給付、作為和不作為?！兜聡穹ǖ洹穼臉说目偫榻o付，包括作為與不作為。

綜上所述，債根據(jù)其發(fā)生，可以歸類于合同之債、侵權(quán)之債、不當?shù)美畟驘o因管理之債之中的一種，而每一種債，依其客體又可分為財務之債和行為之債。由此可見，以行為作為給付對象有民法理論上的依據(jù)。當債權(quán)債務關系尚處于爭議狀態(tài)，法院或仲裁機構(gòu)未對爭議的債權(quán)債務關系做出結(jié)論之前，為避免將來的判決或裁決不能或難以執(zhí)行，法院可以在訴訟或仲裁進程中甚至訴訟之前，責令債務人為一定行為或不為一定行為，以避免因債務人的進一步作為或不作為使經(jīng)濟損失進一步擴大化。

3、海事強制令制度屬于民事責任承擔方式之一

根據(jù)《民法通則》之規(guī)定，停止侵害為民事責任承擔方式之一。一般來說，承擔停止侵害的民事責任必須在法院查明事實、依法裁判之后。然而，在訴訟前或訴訟過程中，一方當事人有證據(jù)證明另一方當事人的行為屬于侵權(quán)或違約時，也可以申請法院裁定行為人為一定行為或不為一定行為。在訴訟前或訴訟中責令行為人為一定行為或不為一定行為實質(zhì)上就是對裁判之后執(zhí)行停止侵害這一民事責任的一種保全措施。

值得注意的是，不論行為保全措施的暫時性、假定性、程序性多么明顯，改變是存在無疑的，并且存在難以回復、難以救濟的問題。

（二）民事訴訟法中的執(zhí)行規(guī)定對海事強制令的制度保障

《中華人民共和國民事訴訟法》雖然沒有在民事保全程序中對行為保全做出規(guī)定，但在執(zhí)行程序中，卻明確規(guī)定行為可以作為執(zhí)行的對象?！睹袷略V訟法》第252條規(guī)定：“對判決、裁定和其他法律文書指定的行為，被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行的，人民法院可以強制執(zhí)行或者委托有關單位或者其他人完成，費用由被執(zhí)行人承擔?！钡?55條規(guī)定：“被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務的，人民法院可以對其采取或者通知有關單位協(xié)助采取限制出境，在征信系統(tǒng)記錄、通過媒體公布不履行義務信息以及法律規(guī)定的其他措施。”上述條文使作為保全措施的海事強制令有了執(zhí)行程序上的依據(jù)和保障。[1]

（三）、行為保全制度的國際法淵源

行為保全不僅體現(xiàn)在各國的國內(nèi)法律體系中，國際法上也有其淵源。盡管？“行為保全”這一名詞因處于國際適用性及各國法律制度的差異，在國際條約中并沒有直接出現(xiàn)，但是從法院和仲裁庭在國際法實踐中采取的保全措施看，行為保全制度已經(jīng)得到普遍的適用與認可。

《國際法院規(guī)約》（以下簡稱“規(guī)約”）第四十一條、《國際法院規(guī)則》（以下簡稱“規(guī)則”）第七十三條至七十八條以及《和平解決國際爭端修訂總協(xié)議書》第三十三條規(guī)定了國際法院以及其他機構(gòu)解決當事國之間爭端可以采取的臨時措施。事實上，這些措施只限于使一國為一定行為或不為一定的行為。行為保全的字眼盡管在這些臨時措施中沒有出現(xiàn)，但行為保全的含義卻躍然紙上?！兑?guī)約》與《規(guī)則》對可以申請或做出臨時措施的條件沒有明確規(guī)定，而是采取了較為彈性的方式，即法院如果認為根據(jù)情形的需要，有權(quán)指示當事國遵守以保全彼此權(quán)利的臨時辦法，當事國一方可以在任何時候提出指示臨時措施的請求。

行為保全制度不僅在國際公法上有其淵源，這種淵源在國際私法上也有所體現(xiàn)。1954年《海牙國際民事公約》第26條規(guī)定：“在民事或商事方面，拘留不論作為執(zhí)行手段或行為保全措施，凡不適用于本國國民的也不適用于締約國的外國國民，在國內(nèi)有住所的本國國民為撤銷拘留所能引起的理由，即使他是在國外產(chǎn)生的，也應對締約國國民具有同等效力?！?/p>

《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第26條規(guī)定：“一、應當事人任何一方的要求，仲裁庭認為有必要時，得對爭議標的采取任何措施包括成為爭議標的貨物的保全在內(nèi)，諸如將貨物交由第三者保存或出售易損的貨物。二、這些臨時措施得以臨時性裁決方式為之。仲裁庭有權(quán)要求為這些措施的費用提供保證。三、當事人中任何一方向司法機關要求采取臨時措施不得被認為與仲裁協(xié)議的規(guī)定有抵觸或認為系對該協(xié)議的摒棄。”

海事強制令制度將保全的對象從當事人的財產(chǎn)擴大到當事人的作為或不作為，彌補了民事訴訟法的不完整性，豐富和完善了我國民事法律規(guī)則的行為保全制度。

二、海事強制令申請條件的缺陷及其改進

盡管是一種舶來品，海事強制令制度在國際法上和中國國內(nèi)法上還是有其生長的土壤，可以說是一次比較成功的制度嫁接。關于海事強制令制度的合理性問題，上文已經(jīng)做了充分論述。

《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》（簡稱《海事訴訟特別程序法》）第四章對海事強制令的管轄、擔保、條件、程序等問題作了專章規(guī)定。其第56條是關于海事強制令的適用條件的規(guī)定，該條第2款規(guī)定申請海事強制令的條件之一是要有“需要糾正被請求人違反律規(guī)定或者合同約定的行為”。由于立法不夠完備，該條款在海事強制令適用過程中最容易引起糾紛，需要從字面意義和司法實踐出發(fā)進行必要的梳理，這對明確海事強制令的立法本意，并將該制度更好地適用于海事司法實踐具有重要的意義。

（一）需糾正的違反法律規(guī)定的行為

需要糾正被請求人違反法律規(guī)定的行為是指如果航運活動的當事人從事了違反法律規(guī)定的行為，包括作為和不作為，那么，若也滿足適用海事強制令制度的其他適用條件，海事法院可以采取海事強制令這一強制措施。

法律規(guī)定按其效力不同可分為強制性規(guī)定與任意性規(guī)定。海事強制令中所指的“需要糾正的違反法律規(guī)定的行為”，到底是僅指違反了強制性法律規(guī)定的行為，抑或是指一切違反法律規(guī)定的行為，《海事訴訟特別程序法》對此沒有作出明確的回答。本文認為，海事強制令中申請條件中的“違反法律規(guī)定的行為”應當是僅指違反了強制性法律規(guī)范的行為，而不包括違反了任意性法律規(guī)范的行為。強制性法律規(guī)范，是指行為人必須遵守的，且不允許變更適用的法律規(guī)范，一般來說，強制性法律規(guī)范帶有“應當”“必須”“不應當”或者“禁止”等措辭。

《海商法》作為調(diào)整海上運輸關系和船舶關系的法律規(guī)范的總稱，其中包含大量的強制性法律規(guī)范。下列的行為都屬于違反強制性法律規(guī)定的行為：在海上貨物運輸法律關系中，承運人在船舶的開航前和開航當時，未能做到謹慎處理使船舶處于適航狀態(tài)，未能妥善配備船員、裝備船舶和配備供應品，以及貨艙、冷藏艙、冷氣艙或者其他載貨處所不適于或者不能安全接受、載運和保管貨物；承運人未妥善地、謹慎地裝載、搬移、積載、運輸、保管、照料和裝卸貨物；托運人未妥善地包裝貨物或者其向承運人實際提供的貨物與其向承運人申報的不同等等。

海事強制令法律制度申請條件中的“違反法律規(guī)定的行為”，包括違反《海商法》中的強制性法律規(guī)范的行為，但也不僅限于此。任何一部法律規(guī)范都有其特定的調(diào)整對象，《海商法》作為民法的特別法，有其特定的調(diào)整對象，不可能對所有的社會關系作出調(diào)整。因此，《海商法》在調(diào)整海上運輸關系和船舶關系的過程中，可能需要以民法中的某些法律規(guī)范作為補充一并進行調(diào)整，違反民法中相應的強制性法律規(guī)范的行為，也應當是海事強制令申請條件中所指的“違反法律規(guī)定的行為”。此外，根據(jù)當事人在航運活動中所形成的法律關系的范疇，海事強制令中所指的“違反法律規(guī)定的行為”還應包括違反其他法律中的強制性法律規(guī)范的行為。

（二）需糾正的違反合同約定的行為

“需要糾正被請求人違反合同約定的行為”也是海事強制令申請的必備條件之一。由于《海事訴訟特別程序法》的規(guī)定不夠詳細具體，其中的“合同”僅僅指有效合同還是指所有成立的合同，《海事訴訟特別程序法》也沒有作出明確規(guī)定，在司法實踐中也可能產(chǎn)生爭議。

本文認為，海事強制令申請條件中“違反合同約定的行為”，應當指違反合法有效的合同約定的行為。因海事強制令一旦執(zhí)行后的不可回復性，因此應當對其申請條件嚴加規(guī)定，“違反合同約定的行為”應當解釋為“合法有效的合同”為宜。在海事強制令制度適用的司法實踐中，一個特定的合同是否有效還必須根據(jù)該合同的具體實際情況來確定。此外，合同的效力除了有效和絕對無效之外，還有效力待定的合同。當權(quán)利人進行追認時，該合同自始有效，當權(quán)利人拒絕追認或者善意相對人撤銷時，該合同自始無效。對效力待定的合同如何處理也應當在海事強制令申請條件中予以明確。

《合同法》第47條規(guī)定限制行為能力人訂立的合同效力待定；第48條則規(guī)定的無權(quán)代理人以被代理人名義訂立的合同效力待定。在海事海商活動的實踐中，效力待定的合同一般是指《合同法》第48條規(guī)定的無權(quán)代理人以被代理人名義訂立所訂立的合同。

本文認為，海事強制令申請條件之一的“違反合同約定的行為”中的“合同”不應當包括效力待定的合同。首先，從效力未定合同本身來說，如果海事請求人向海事法院申請海事強制令時，由于據(jù)以產(chǎn)生海事請求權(quán)的合同本身的效力并未確定，被請求人是否有違反合同約定的行為在法律上沒有任何意義，因為此時合同尚不能對被請求人產(chǎn)生法律上的約束力。其二，從海事強制令這一法律制度本身來說，海事強制令是指在一定的情況下，通過強制被請求人作為或者不作為而達到對海事請求人的合法權(quán)益的及時保護。因此，在合同效力待定的情況下，不能說其向海事法院申請海事強制令，責令被請求人為一定行為或者不為一定行為的請求，是不是為了維護請求權(quán)人自身的合法權(quán)益。關于上述兩個問題，建議《海事訴訟特別程序法》應當給出明確解釋，以為司法實踐之指導。[2]

三、反擔保的額度確定與發(fā)還問題完善

擔保制度是海事強制令存在的一種制約和保障。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第98條規(guī)定：“提供擔保的數(shù)額應相當于請求保全的數(shù)額?！备鶕?jù)《海事訴訟特別程序法》第55、74、75條的規(guī)定，法院可以要求海事強制令的申請人提供擔保；海事請求人提供的擔保，其方式、數(shù)額由海事法院決定。但海事強制令所可能造成的損失難以估斷，從而擔保的數(shù)額亦難以量化，海事法院一般都要求申請人提供無限額擔保，其數(shù)額的合理性問題有待進一步完善。

《海事訴訟特別程序法》第77條規(guī)定：“擔保提供后，提供擔保的人有正當理由的，可以向海事法院申請減少、變更或者取消該擔保?！焙Ｊ聫娭屏顚嵤┖?，申請人可以申請發(fā)還擔保，但海事法院是否應當發(fā)還，《海事訴訟特別程序法》未作出明確規(guī)定，海事法院對此享有自由裁量權(quán)，這使海事法院在操作實踐上存在著困難和風險。就海事強制令反擔保應否發(fā)還即解除問題有“應予發(fā)還”、“不予發(fā)還”和“有條件發(fā)還擔保”三種不同意見。[3]哪一種意見最能反映司法實踐中當事人的需求，抑或三種意見各有千秋，應當在不同的情形下得到適用，這個問題還需在實踐中不斷總結(jié)和探索。

四、海事強制令的執(zhí)行存在的缺陷及其改進

海事強制令的執(zhí)行標的是行為，由于我國對行為執(zhí)行的研究和實踐較為初步，加上海事強制令的執(zhí)行具有涉外性強和海事標的流動性強的特點，海事強制令執(zhí)行顯得更加困難，這已經(jīng)成為海事強制令制度在司法實踐中凸顯的問題。

根據(jù)行為請求權(quán)本身固有特性，對海事強制令的執(zhí)行無論是法人行為還是自然人行為均不宜采取直接執(zhí)行方法。如果允許對“行為”直接強制執(zhí)行等同于對人的直接強制。當采取上述措施后仍不能執(zhí)行海事強制令時，法院可否比照適用我國《民事訴訟法》第253條規(guī)定，海事強制令執(zhí)行不能時，采取損害賠償辦法（如遲延履行金、遲延履行期間的債務利息），由海事法院確定合理數(shù)額，海事強制令被申請人予以賠償，其可操作性值得商榷。這有待于《海事訴訟特別程序法》和《民事訴訟法》的新突破，以解決日益凸顯的海事強制令執(zhí)行難問題。[4]

【參考文獻】

[1]鄭培華.中國海事強制令制度創(chuàng)新與完善的若干問題研究[D].上海海事大學，2005.

[2]肖健民.論海事強制令中的“需要糾正被請求人違反法律規(guī)定或者合同約定的行為”[J].中國海商法年刊，2010（01）：95.

[3] [4]鄭田衛(wèi).中國海事強制令制度創(chuàng)新與完善的法律研究[J].中國海商法年刊，2001（00）：98，100.