百度收購91無線戰(zhàn)略的法律解讀

劉琳琳

2013年7 月16日，網(wǎng)龍在港交所發(fā)布公告，百度已就網(wǎng)龍向百度出售其持有的91無線網(wǎng)絡有限公司（以下簡稱91無線）全部股權訂立諒解備忘錄，百度擬出資19億美元收購91無線已發(fā)行的全部股本。隨著百度與網(wǎng)龍就收購建議條款的進一步協(xié)商，2013年8月14日，中國互聯(lián)網(wǎng)最大收購金額的意向案塵埃落定：百度現(xiàn)金收購由網(wǎng)龍持有的91無線57.41%的股權，同時向其他股東收購91無線剩余的42.59%股權。正式簽約后如一切進展順利，該交易預計在2013年第四季度完成，91無線將成為百度的全資附屬公司，并繼續(xù)在其當前的管理團隊領導下獨立運營。

一、百度收購91無線的戰(zhàn)略地位

百度以19億美金收購91無線，這是百度在今年5月以3.70億美元收購PPS視頻業(yè)務后的又一次重大收購行動。2013年國內(nèi)外互聯(lián)網(wǎng)巨頭的收購動作不斷，究其原因，不外乎移動互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展迅猛，傳統(tǒng)PC互聯(lián)網(wǎng)巨頭開始爭搶未來移動世界的入場券，以增加應對未來競爭的籌碼。

2013年的第一季度，我國移動互聯(lián)網(wǎng)市場規(guī)模204.2億元，同比增長75.4%。在當前互聯(lián)網(wǎng)整體流量增長乏力，用戶加速向移動端遷移的大環(huán)境下，誰擁有移動端入口和用戶，誰就擁有互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的未來。91無線是國內(nèi)主要的移動應用下載渠道之一，主要從事開發(fā)和營運91助手及安卓市場兩個在國內(nèi)領先的智能手機應用平臺。截至2012年底，我國手機網(wǎng)民數(shù)達4.2億，手機成為網(wǎng)民首選的上網(wǎng)終端，而91無線平臺總下載數(shù)達129億次，在iPhone和Android兩大智能手機客戶端的市場滲透率分別超過80%和50%。如此大的移動端覆蓋面和龐大活躍用戶基數(shù)，對于傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，都是搶奪移動端的重要環(huán)節(jié)。

移動端具有不同于傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)的特點，移動端手機用戶群體與傳統(tǒng)PC用戶的消費模式不同，手持設備屏幕具有局限性和用戶碎片化時間瀏覽等特點，各大傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)巨頭在布局移動端時必須充分考慮移動端手機用戶群體與傳統(tǒng)PC用戶的差異，才能在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展中立于不敗之地。收購91無線將顯著增強百度的移動應用分發(fā)能力，進一步提升百度在移動互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)中的主導地位。91無線不僅是一家領先的應用提供商，還是一家領先的手機游戲運營商。手機游戲發(fā)展迅猛，收購91無線的戰(zhàn)略有助于百度更好地致力于培養(yǎng)和扶持開發(fā)者群體，奠定百度在手機游戲市場的地位，使百度居于移動市場的領先地位。91無線對于加入百度后的發(fā)展前景充滿信心，91無線多年來已建立起一個廣泛而忠實的開發(fā)者生態(tài)圈，通過百度平臺將實現(xiàn)協(xié)同效應。百度在云計算基礎架構的實力將對91無線游戲業(yè)務產(chǎn)生巨大助益，借助百度的云存儲系統(tǒng)以及開發(fā)者工具將會進一步加快增長速度，在大數(shù)據(jù)分析和搜索領域的專業(yè)經(jīng)驗也將使91無線顯著地增強用戶體驗。

二、百度收購91無線的法律風險

百度以19億美元的天價收購91無線成為中國互聯(lián)網(wǎng)上最大金額的收購案，從收購戰(zhàn)略看，收購91無線好處顯而易見：91無線擁有的APP分發(fā)功能及海量的用戶，百度收購91無線后會占領一個重要的移動互聯(lián)網(wǎng)入口。但是，由于91無線是靠搜羅盜版軟件起家，91無線手機助手上存在的盜版軟件將成為百度進軍移動網(wǎng)絡的法律隱患。因此，百度收購91無線后將面臨如何解決軟件著作權的法律問題。91無線成立初期，主要為用戶提供破解應用下載業(yè)務，大量的盜版破解軟件應需出現(xiàn)在91平臺上，正因為如此，91無線獲得了大量的用戶。與大多數(shù)的手機應用商店一樣，由于91手機助手扮演的只是信息存儲空間的角色，百度在并購91無線后，將會面對以蘋果為代表的受害者追究版權侵權責任的問題。百度在涉及侵權案件時，在某些條件下可否采用“避風港”原則，免除侵權責任？

“避風港”原則是指在發(fā)生著作權侵權案件時，由于ISP（網(wǎng)絡服務提供商）只提供空間服務，并不制作網(wǎng)頁內(nèi)容，如果ISP被告知侵權則具有刪除義務，拒不刪除的被視為侵權。如果侵權對象既不在ISP的服務器上存儲，又沒有被告知哪些軟件應該刪除，則ISP不需要承擔侵權責任。在不知情的條件下，91無線手機助手可以適用“避風港”原則，但91無線“明知或應知”的情況例外。從我國司法實踐上看，如果ISP對手機軟件編輯審核或者推薦用戶使用就視為“明知活應知”。2012年底最高人民法院出臺了關于信息網(wǎng)絡傳播權的司法解釋，對使用“避風港”原則的條件進行嚴格的限制。

第七條，網(wǎng)絡服務提供者在提供網(wǎng)絡服務時教唆或者幫助網(wǎng)絡用戶實施侵害信息網(wǎng)絡傳播權行為的，人民法院應當判令其承擔侵權責任。網(wǎng)絡服務提供者以言語、推介技術支持、獎勵積分等方式誘導、鼓勵網(wǎng)絡用戶實施侵害信息網(wǎng)絡傳播權行為的，人民法院應當認定其構成教唆侵權行為。網(wǎng)絡服務提供者明知或者應知網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務侵害信息網(wǎng)絡傳播權，未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，或者提供技術支持等幫助行為的，人民法院應當認定其構成幫助侵權行為。本規(guī)定將“教唆行為”進行量化，對網(wǎng)絡用戶以言語、推介技術支持、獎勵積分等教唆行為構成侵權行為，除此之外，網(wǎng)絡服務提供者可能會以免責條款聲明進行抗辯。

第八條，人民法院應當根據(jù)網(wǎng)絡服務提供者的過錯，確定其是否承擔教唆、幫助侵權責任。網(wǎng)絡服務提供者的過錯包括對于網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權行為的明知或者應知。網(wǎng)絡服務提供者未對網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權的行為主動進行審查的，人民法院不應據(jù)此認定其具有過錯。網(wǎng)絡服務提供者能夠證明已采取合理、有效的技術措施，仍難以發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權行為的，人民法院應當認定其不具有過錯。本規(guī)定是“避風港”原則的基石，明確網(wǎng)絡服務提供者不具有審查義務，立法者鼓勵網(wǎng)絡服務提供者積極采取技術措施防止侵權行為。

第九條，人民法院應當根據(jù)網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權的具體事實是否明顯，綜合考慮以下因素，認定網(wǎng)絡服務提供者是否構成應知：（一）基于網(wǎng)絡服務提供者提供服務的性質(zhì)、方式及其引發(fā)侵權的可能性大小，應當具備的管理信息的能力；（二）傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權信息的明顯程度；（三）網(wǎng)絡服務提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進行了選擇、編輯、修改、推薦等；（四）網(wǎng)絡服務提供者是否積極采取了預防侵權的合理措施；（五）網(wǎng)絡服務提供者是否設置便捷程序接收侵權通知并及時對侵權通知作出合理的反應；（六）網(wǎng)絡服務提供者是否針對同一網(wǎng)絡用戶的重復侵權行為采取了相應的合理措施；（七）其他相關因素。本條確認網(wǎng)絡服務提供者不具有審查義務，“明知”的可能性所剩無幾，該條所列舉的第三個因素即“網(wǎng)絡服務提供者是否主動進行了選擇、編輯、修改、推薦等”，“選擇、編輯、修改、推薦”等行為完全可以證明網(wǎng)絡服務提供者的“提供內(nèi)容的行為”，而此時網(wǎng)絡服務提供者的主觀狀態(tài)應是“明知”而非“應知”，且應確定為直接侵權行為，而“應知”是司法實踐中的重點，將判定“應知”的因素類型化有利于法院的審判，這是立法的進步。因此，未來91無線能使用“避風港”原則的情況也越來越少。

百度收購91無線后，很可能面臨訴訟風險，并為91無線的盜版行為承擔責任。收購91無線后，百度或許會出于品牌形象的考慮重新洗白91無線，這無疑會喪失大量用戶，但是從長遠發(fā)展來看，盜版問題必須得到有效解決。在91無線準備上市的過程中網(wǎng)龍法務部門做過許多努力，盜版現(xiàn)象有了很大改善，百度完成收購之后，面對移動APP平臺需要關注如何完善軟件審查制度問題，避免發(fā)生網(wǎng)絡信息侵權案件。

三、百度收購91無線戰(zhàn)略面臨的挑戰(zhàn)

移動互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)發(fā)展多年，除了游戲外大部分領域APP的座次已經(jīng)基本落定。隨著微信等“超級APP”的出現(xiàn)，單純的應用分發(fā)也許夠不上移動互聯(lián)網(wǎng)的入口。2012年艾媒咨詢對中國智能手機用戶進行調(diào)查，46.4%的人常用應用數(shù)量為6—10款，常用應用數(shù)量在5款以下的占19.6%，常用應用數(shù)量平均占手機應用總量的17.2%，低使用率的主要原因是用戶面對眾多的應用選擇往往會“筋疲力盡”，碎片化時間有限，只能夠?qū)Ｗ⒂谏贁?shù)的幾個應用。這樣的現(xiàn)實會讓應用商店作為分發(fā)渠道的價值大打折扣，新應用的質(zhì)量參差不齊，對用戶來說試錯成本很高，很少有人會花時間去應用商店尋找各種APP體驗。在后APP時代，以APP應用形態(tài)突圍的機會也越來越少。創(chuàng)業(yè)者和投資者對于單獨應用的熱情都在降低（手機游戲除外），加上刷榜等行為惡化了應用商店的整體環(huán)境，影響用戶體驗。“超級APP”的出現(xiàn)，微信等強勢的手機應用，都在朝著“全服務平臺”的方向發(fā)展，它們是否才是真正的移動互聯(lián)網(wǎng)入口。從長遠來看，應用商店作為分發(fā)渠道的價值存在爭議。

百度收購91無線向業(yè)界傳遞一個信號——應用商店到底應該做什么？即使用戶不需要每天都下載新的應用，但需要時常管理手機和各種應用，包括它的綜合評價和是否升級。事實上，第三方應用市場們已經(jīng)開始淡化應用下載分發(fā)概念，轉而突出手機管理。海外市場主推的豌豆莢就實現(xiàn)了這一功能，海外市場谷歌官方的Google Play商店優(yōu)勢明顯。在中國由于法律和政策原因，Google Play尚未在國內(nèi)落地，所以造成國內(nèi)充斥著各種各樣的第三方安卓市場，很難有一個平臺覆蓋所有用戶。在各個不同的下載渠道中，應用質(zhì)量參差不齊，夾雜著很多盜版或者惡意的應用。百度收購91無線的目的欲將其商業(yè)模式擺脫單純的應用分發(fā)。91無線真正的價值在于游戲聯(lián)運，未來其他應用商店想謀得更好的獨立發(fā)展，就必須找到合適變現(xiàn)的模式。91無線收購使得百度形成移動搜索+地圖LBS+App分發(fā)的移動互聯(lián)網(wǎng)三大入口。百度還急需在移動互聯(lián)網(wǎng)領域有一個真正平臺級的產(chǎn)品。91無線可以幫助百度在移動互聯(lián)網(wǎng)里形成自己的“用戶—開發(fā)者—平臺”生態(tài)圈。百度旨在打造強大的移動市場分發(fā)航母，百度具有成倍放大價值的能力，不過戰(zhàn)略上需做差異化產(chǎn)品。

百度收購91無線后，一方面，擁有百度手機助手與多酷平臺的移動互聯(lián)網(wǎng)入口布局，這與91無線的多項業(yè)務重合，未來百度的資源將分散給雙品牌的雷同業(yè)務，能否形成資源合力；另一方面，面對行業(yè)競爭加劇的狀況，許多擁有自有流量的平臺對91無線業(yè)務帶來沖擊，無論是在應用分發(fā)抑或移動游戲領域，91無線面對競爭時應對乏力，百度收購后這種狀況能否改善。因此，百度急需移動互聯(lián)網(wǎng)入口型業(yè)務的補充，但是在自身業(yè)務尚未取得良好市場效果的情況下，僅靠收購在市場競爭中呈下滑態(tài)勢的企業(yè)，能否支撐起百度移動互聯(lián)網(wǎng)入口的布局，仍然面臨重大挑戰(zhàn)。