共同犯罪視野下教唆行為之定性

李永升 李江林

·犯罪學(xué)研究·

共同犯罪視野下教唆行為之定性

李永升 李江林

在共同犯罪理論中，教唆犯屬性之論爭一直難有定論，從屬性、獨立性、二重性學(xué)說各持己見，分別從不同角度解讀、闡釋教唆犯罪。近年來，理論上通過對教唆行為本質(zhì)屬性的探討將教唆犯屬性之研究推向了更深的層次，力圖通過對教唆行為的定性來界定教唆犯的屬性。在共同犯罪視野下，基于犯罪行為階段、法益侵害以及與個體犯罪之比較，教唆行為的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是意識行為，從屬性則是教唆犯的當(dāng)然屬性。

教唆犯 教唆行為 共同犯罪

我國《刑法》第29條第1款規(guī)定：教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。第2款規(guī)定：如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。刑法理論上稱之為教唆犯，“是指唆使他人產(chǎn)生犯罪的決意，進而使其基于此決意實行犯罪的情況?！雹購埫骺骸锻鈬谭ňV要》第2版，清華大學(xué)出版社2007年版，第322頁。對于教唆犯的屬性，刑法理論上主要存在三種學(xué)說：獨立性說，從屬性說與二重性說。目前，二重性說是我國刑法理論中關(guān)于教唆犯屬性的通說。近年來，由于德、日刑法理論在我國逐漸興起，其關(guān)于教唆犯的從屬性說備受青睞。同時，刑法理論上也從教唆行為性質(zhì)的界定對教唆犯的屬性展開了討論，成為一個嶄新的視角。而無論是獨立性說，抑或從屬性說，還是二重性說，都必須建立在對教唆行為的正確定性的基礎(chǔ)之上。因此，有關(guān)教唆行為性質(zhì)的探討正在成為研究教唆犯屬性的一個新的切入點。

一、共同犯罪語境下教唆行為之界定

根據(jù)我國刑法總則第二章第三節(jié)（共同犯罪）第29條規(guī)定，教唆犯罪是共同犯罪的一種樣態(tài)，構(gòu)成教唆犯罪，必須具備共同犯罪的構(gòu)成要件：首先，主體必須是二個以上達到法定年齡、具有刑事責(zé)任能力的人，即教唆人與被教唆人均達到法定年齡、具有刑事責(zé)任能力；其次，犯罪主體之間必須有意思聯(lián)絡(luò)，形成共同的犯罪故意，即教唆人認(rèn)識到他的教唆行為會使被教唆人產(chǎn)生犯罪意圖并進而實施被教唆的犯罪行為，被教唆人也認(rèn)識到自己受到他人教唆，產(chǎn)生犯罪意圖并打算實施犯罪行為；再者，必須有共同的犯罪行為，且行為與法益侵害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，即教唆人實施了教唆行為，被教唆人實施了犯罪行為，因此造成了侵害法益的結(jié)果。①張明楷：《刑法學(xué)》第3版，法律出版社2007年版，第321-326頁；馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社2010年版，第505-514頁。所以，教唆犯罪不是一個人可以完成的，它必須是二個以上主體的共同犯罪行為。

本文的研究范圍正是被教唆人著手共同犯罪行為之前、教唆人向被教唆人實施的、旨在促使教唆犯罪的共同主體和共同故意形成的行為，即教唆行為。它是指在共同犯罪中，一方主體以授意、勸說、請求、命令、鼓勵、挑撥、刺激、收買、引誘、欺騙等方式實施的、旨在使他人產(chǎn)生犯罪決意并實行犯罪的行為。②本定義在共同犯罪語境下界定“教唆行為”，不涵蓋刑法分則規(guī)定的“教唆他人吸毒罪”、“引誘賣淫罪”等罪行中的“教唆行為”，如果下文沒有特別說明，均在共同犯罪語境下使用“教唆行為”。它不同于犯意表示。犯意表示是單純的犯罪意圖的表露，表露者主觀上沒有尋找共同犯罪人、促使他人產(chǎn)生犯罪決意的意圖；而教唆行為則是積極主動地表達犯罪意圖，意在尋找共同犯罪人，進而促使他人產(chǎn)生犯罪決意。

二、教唆行為性質(zhì)學(xué)說之概述

在我國刑法學(xué)界，有關(guān)教唆行為的性質(zhì)存在各種不同觀點的爭議，其學(xué)說主要有以下三種：

第一種是實行行為說。該說認(rèn)為，教唆行為本身具有一定的法益侵害性，是一種應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的實行行為，實行行為性是教唆行為的必然屬性。③李鳳梅：《教唆行為：共犯行為抑或?qū)嵭行袨椤罚斗▽W(xué)雜志》2009年第1期。

第二種是共犯行為說。該說認(rèn)為，從實定法的角度來看，教唆犯是教唆他人使之實行犯罪的人，亦即通過教唆行為使他人產(chǎn)生犯意進而通過他人的實行行為惹起法益侵害結(jié)果的發(fā)生，而其本人并不親自參與犯罪的實行行為。如果行為人實施的教唆行為未被刑法分則規(guī)定的具體犯罪的構(gòu)成要件行為所包含，那么這一教唆行為就是在客觀上對共同犯罪的實行和完成起著加擔(dān)和促進作用的行為，其本身不可能對法益造成直接、現(xiàn)實的侵害。所以，教唆行為屬于加擔(dān)正犯實行行為的共犯行為，而非實行行為。其原則屬性是共犯性。④錢葉六：《教唆行為的實行行為性之否定》，《中國刑事法雜志》2009年第9期。

第三種是預(yù)備行為說。該說認(rèn)為，從教唆行為本身的構(gòu)造來看，教唆他人犯罪的行為是制造犯罪人的行為，教唆者為了實現(xiàn)自己的犯罪目的，選擇一定的教唆對象和教唆行為方式，并在絕大多數(shù)情況下表現(xiàn)為說了什么或是表達了什么，以便使被教唆者產(chǎn)生犯意進而推動犯罪向前發(fā)展。這種選擇教唆對象、制造犯罪的行為，是為了有效實施犯罪而尋找犯罪同伙即為了實現(xiàn)犯罪目的而制造條件的預(yù)備行為。犯罪預(yù)備性是教唆行為的原則屬性。⑤朱道華：《論教唆行為的法律本質(zhì)》，《中國刑事法雜志》2011年第2期。

三、意識行為：教唆行為之本質(zhì)屬性

基于上述界定，筆者將以共同犯罪的整體視角探討教唆行為的性質(zhì)。

（一）從共同犯罪的整體視角來看，教唆行為是主體之間的行為

在共同犯罪的視野下，教唆行為是教唆人以授意、勸說、請求、命令、鼓勵、挑撥、刺激、收買、引誘、欺騙等方式尋找共同犯罪人，促使他人產(chǎn)生犯罪意圖，并實施犯罪的行為，是一方主體實施的旨在制造共同犯罪條件的單方行為。從具體內(nèi)容來看，教唆人或者向被教唆人表達犯罪的意圖，且迫切希望被教唆人加入并具體實施犯罪行為，或者向被教唆人說明應(yīng)該實施某種具體犯罪行為或者不特定犯罪的原因和理由，希望被教唆人實施某種犯罪行為，或者為被教唆人實施某種犯罪行為出謀劃策，使被教唆人產(chǎn)生犯罪意圖；從對象來看，教唆的對象是特定的，即被教唆人，教唆人只向特定人實施教唆行為，而不是向不特定群體實施教唆行為；①“教唆是使特定的‘人’決意實行特定的犯罪，對不特定的人時，屬于煽動的范疇，所以作為被教唆的人，必須是特定的人?！瘪R克昌：《比較刑法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第644頁?！叭绻羰沟膶ο蟛惶囟?，則叫‘煽動’，不成立教唆；煽動是比教唆更為緩和的概念?！睆埫骺骸锻鈬谭ňV要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第232頁。從方式來看，教唆人一般會以秘密的方式進行，并且會采取相應(yīng)的防范措施，以免被第三人發(fā)覺；②當(dāng)然，不排除一些人在公開的方式進行，比如以為被教唆人鳴不平的方式鼓勵被教唆人實施某種不特定的犯罪行為。從效果來看，教唆人的說服原則上只會對被教唆人產(chǎn)生效果，而不會對第三人產(chǎn)生效果，換言之，教唆行為的效果不會超出教唆人與被教唆人的范圍，即不會直接將教唆效果傳遞給被教唆對象以外的人。③這里涉及“再教唆”與“連鎖教唆”的問題，但筆者認(rèn)為，無論教唆傳遞多少次，教唆行為的效果僅及于教唆人與被教唆人，也就是說，在實施教唆行為時，不會被與教唆人、被教唆人無關(guān)的人知曉。

從共同犯罪的整體視角來看，教唆行為雖然使用了語言、手勢、眼色、書信、電子郵件、傳真、電話等可以被外界識別的方式來傳遞犯罪意圖，但這不能否認(rèn)教唆行為的內(nèi)部性，即教唆犯罪主體之間發(fā)生的、一方主體以另一方主體為對象實施的旨在生成共同犯罪條件的行為，這種行為的效果僅及于主體內(nèi)部。所以說，教唆行為具有內(nèi)部性。

（二）以犯罪行為發(fā)展階段為視角，教唆行為游離于共同犯罪行為范疇之外

從行為發(fā)展階段來看，犯罪行為的形成過程一般包括犯罪決意、犯罪準(zhǔn)備、犯罪實施三個階段。④許章潤：《犯罪學(xué)》第3版，法律出版社2007年版，第99頁。在共同犯罪語境下，只有基于共同犯罪主體和共同犯罪故意形成之后實施的行為，才是刑法調(diào)整的行為范疇，意即發(fā)生于這一階段的行為，才是共同犯罪行為，才能由有關(guān)共同犯罪的刑法規(guī)范予以調(diào)整。對于教唆犯罪，則意味著被教唆人基于教唆人的教唆，實施被教唆犯罪的預(yù)備行為或者實行行為始，才能進入有關(guān)共同犯罪的刑法規(guī)范的調(diào)整視野。如果共同犯罪主體沒有形成，或者沒有達成共同犯罪故意，任何一方行為人實施的行為都不是共同犯罪行為。

審視教唆行為，我們發(fā)現(xiàn)，教唆行為恰恰發(fā)生于促使共同犯罪人和共同犯罪故意形成的過程中，是一方主體尋找共同犯罪人、形成共同犯罪故意的行為。換句話說，這種行為發(fā)生于教唆人與被教唆人達成共同犯罪故意、被教唆人實施被教唆的犯罪行為之前，即被教唆人還沒有基于共同犯罪故意實施犯罪預(yù)備行為，亦沒有實施實行行為，其在本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于犯罪決意形成階段。因此，教唆行為還不是共同犯罪行為。這一點在刑法規(guī)范中也得到了體現(xiàn)：雖然刑法總則對教唆行為及其處罰作了原則性規(guī)定，但刑法分則并未將教唆行為具體化，致使沒有正犯行為的教唆行為及其法律后果缺乏明確性，難以既以共同犯罪為視角，又不依賴正犯行為樣態(tài)對教唆行為定罪處罰。所以，在這個意義上，教唆行為還不是嚴(yán)格意義上的共同犯罪行為，它最多是共同犯罪行為發(fā)生的前行為，必須與共同犯罪行為一并進入到刑法規(guī)范的調(diào)整視野，而無法單獨進入到刑法規(guī)范的調(diào)整范圍。

（三）以法益侵害為視角：教唆行為距離侵害法益太遠(yuǎn)

在客觀主義視野下，對行為科以刑罰的根據(jù)在于該行為對法益造成了刑法規(guī)定的危害結(jié)果或是現(xiàn)實、緊迫的危險。預(yù)備行為和實行行為就是因為在不同程度上對法益造成了現(xiàn)實而又緊迫的危險，刑法才對其科以處罰。通常來說，一般行為之所以構(gòu)成犯罪，就在于主體基于罪過實施了侵害法益的行為，且對法益的侵害已經(jīng)進入到現(xiàn)實的、可認(rèn)知的范圍，即對法益造成了現(xiàn)實、緊迫的危險或者實害。那么，教唆行為是否會侵害法益呢？

首先，教唆行為發(fā)生于共同犯罪的主體和故意形成之前，其效果無論是否侵害法益，都僅及于教唆人與被教唆人之間，尚不能對主體以外的第三方法益造成侵害。其次，教唆行為是一方主體實施的促成共同犯罪條件形成的行為，教唆者的行為旨在與被教唆者達成共同犯罪的一致意向，即形成共同犯罪主體和共同犯罪故意，而不會侵害被教唆者的法益。①如果教唆人的教唆行為侵害了被教唆人的法益，則教唆人的這種行為就有可能構(gòu)成犯罪，而不再是簡單的教唆行為。再次，教唆行為還不是外化的共同犯罪行為，即尚未基于共同犯罪主體和共同犯罪故意實施共同犯罪意義上的預(yù)備行為或者實行行為，沒有造成侵害法益的后果。所以，“教唆行為只有同被教唆犯實施的犯罪行為結(jié)合在一起時，才會對法益產(chǎn)生緊迫或現(xiàn)實的危險，可以這樣說：相對于正犯的實行行為，教唆行為在侵害性上具有間接性、依附性和不現(xiàn)實性，離開正犯的實行行為，教唆行為永遠(yuǎn)不會對法益造成現(xiàn)實的、緊迫的危險，至于侵害法益的現(xiàn)實結(jié)果的不會發(fā)生就自不用說了。”②錢葉六：《教唆行為的實行行為性之否定》，《中國刑事法雜志》2009年第9期。最后，教唆行為本身并不充分具有發(fā)生結(jié)果的現(xiàn)實危險性，只有存在正犯的實行行為時才會發(fā)生實現(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果的現(xiàn)實危險，因而教唆行為在犯罪行為的定型性上不同于基本構(gòu)成要件的實行行為，將二者視為同一類型的行為這無疑等同于否定正犯行為與共犯行為在行為類型上的區(qū)別，無視二者離法益侵害的“遠(yuǎn)近”上的差異。③[日]井田良：《刑法總論之理論構(gòu)造》，成文堂2005年版，第300頁。轉(zhuǎn)引自王昭武：《教唆犯從屬性說之堅持與展開》，載于《刑法論叢》第15卷。

當(dāng)然，我們也不可否認(rèn)，教唆行為是教唆他人產(chǎn)生犯罪決意進而實施犯罪的行為，雖然還沒有發(fā)生法益侵害，但教唆行為本身具有一定的潛在危險性。但是，這并不能成為我們超越有關(guān)犯罪行為階段理論，提前介入犯罪發(fā)展階段，將尚未對法益造成直接、現(xiàn)實、緊迫危險的行為犯罪化的理由。與共同犯罪行為相比，教唆行為只是教唆人與被教唆人之間的犯意傳遞行為，一般不具有侵害法益的現(xiàn)實性與緊迫性，或者說距離法益侵害太遠(yuǎn)，危害性還不具有現(xiàn)實性，顯然不能等同于實行行為的法益侵害性。只有被教唆人實施了被教唆的犯罪，教唆行為的潛在的法益侵害性才具有現(xiàn)實性與緊迫性。

（四）從教唆行為在教唆犯罪罪過形成中的作用為視角：教唆行為是個體犯罪的罪過向共同犯罪的罪過轉(zhuǎn)化的橋梁

在個體犯罪中，我們很容易理解罪過，即犯罪人的心理態(tài)度是內(nèi)在的意識活動，其形成可能有多種原因，亦可能有較長的過程，但都內(nèi)在于犯罪人的心里或思想意識中，不需要以外化的方式來形成。但對于教唆犯罪，其罪過是在二個以上主體之間形成的，不是二個以上主體的罪過的簡單疊加，也不是教唆人的罪過簡單地強加于被教唆人，而是教唆人與被教唆人罪過的整合，即最終形成共同犯罪的故意。因此，如何完成從分離的個體罪過到共同犯罪的罪過的形成，或者說造意犯的罪過如何轉(zhuǎn)化成為共同犯罪的罪過，決定了共同犯罪的罪過的形成必然呈現(xiàn)出與個體罪過的不同之處。

正是由于這種差異，決定了教唆犯罪主體的罪過的形成過程的特殊性，即必須借助于特定方式如言語、書信、眼色、手勢、電話或者其他方式來進行犯意交流、意思聯(lián)絡(luò)，也就是教唆人必須通過實施教唆行為來完成犯罪意圖的傳遞，向被教唆人表明犯罪的意圖以及希望被教唆人實施犯罪的態(tài)度，進而通過與被教唆人的協(xié)商贏得被教唆人的認(rèn)可，與被教唆人達成共同犯罪的故意，最終完成從個體犯罪的故意到共同犯罪故意的形成，為實施共同犯罪行為創(chuàng)造主觀條件?！熬凸餐缸镞@一有機體而言，教唆犯就像一個有機體的大腦，他是犯罪意圖的源頭”④趙莉：《淺析教唆犯的法律定位》，《遼寧行政學(xué)院學(xué)報》2009年第8期。，但他必須借助教唆行為來完成個體罪過形態(tài)向共同犯罪的罪過形態(tài)的轉(zhuǎn)變，進而完成共同犯罪主體的形成。所以說，教唆行為為共同犯罪罪過的形成架設(shè)起了橋梁。

（五）以單個主體的犯罪主觀方面為視角：教唆行為融于犯罪意識變化之中

通過前面的論述，我們知道，教唆行為是共同犯罪主體之間的、不具有現(xiàn)實、緊迫法益侵害性的、傳遞犯意的、共同犯罪行為前的一種行為。顯然，從現(xiàn)有刑法理論來審視，還無法為教唆行為找到居住的大廈，它絕不可能游離于刑法理論之外，我們必須為它找到存在的合理架構(gòu)。下面，我們以單個主體的犯罪主觀方面予以審視之。

犯罪主觀方面，有的論著將其稱之為犯罪主觀要件，通說認(rèn)為是指行為人對其危害社會的行為及其危害結(jié)果所抱的心理態(tài)度。它包括罪過（即犯罪的故意或者犯罪的過失）以及犯罪目的和動機這幾種因素。①高銘暄，馬克昌：《刑法學(xué)》第3版，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第113頁；馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社2010年版，第304頁。在單個主體犯罪的樣態(tài)中，犯罪故意、過失、目的、動機都是行為人的心理狀態(tài)，是主體的內(nèi)在意識活動，它在犯罪中的作用就是支配行為人形成犯罪意圖，進而實施犯罪行為，并以客觀、外在的犯罪行為表現(xiàn)出來。在教唆犯罪中，犯罪的主觀方面包括哪些內(nèi)容呢？教唆行為是否可以融入共同犯罪主體的犯罪意識行為之中呢？

共同犯罪的主觀方面不僅包括共同犯罪的目的、意圖、罪過，還應(yīng)當(dāng)涵蓋個體罪過向共同犯罪的罪過轉(zhuǎn)化的歷程。如果沒有這個歷程，犯罪人是無法完成從個體犯罪的罪過向共同犯罪的整體罪過轉(zhuǎn)化的，那么，我們也無法發(fā)現(xiàn)共同故意的存在，共同犯罪根本無法形成，體現(xiàn)在教唆犯罪中則表現(xiàn)為教唆行為。如前所述，教唆行為是個體罪過向共同罪過過渡的橋梁，確保了整體罪過的形成。同時，我們還發(fā)現(xiàn)，單個主體犯罪和共同主體犯罪兩者皆為主體至行為的歷程，主觀方面皆包含于主體之內(nèi)，教唆犯罪中的教唆行為與單個主體的犯罪主觀方面有異曲同工之處：首先，二者皆為犯罪主體的內(nèi)在行為，與主體融為一體，難以將其與主體分割開來加以識別。其次，二者發(fā)揮的作用相同，單個主體的犯罪主觀方面促使行為人產(chǎn)生犯罪意圖，加工犯罪主體，進而實施犯罪行為；而教唆行為則通過傳遞犯罪主觀方面的內(nèi)容，進而尋找到共同犯罪人、達成共同犯罪故意的行為，與單個主體的犯罪意識行為發(fā)揮的作用一樣，促進犯罪主體和犯罪主觀方面的形成，進而支配犯罪行為的發(fā)生。

當(dāng)然，將共同犯罪拆解開來看，教唆行為是主體意識支配下的外化的身體活動，而意識行為則是主體內(nèi)部的思想活動。兩者在哲學(xué)意義上是有著質(zhì)的區(qū)別的，如何在刑法理論中特別是在共同犯罪的視野下將其歸一，也是一個難題。但就刑法理論上關(guān)于“行為”的界定來看，將教唆行為歸入意識行為是完全可以的。如，刑法理論上早期對于“行為”的界定爭議頗大，無法涵蓋“不作為”、“持有”這些沒有身體動靜的違反命令性規(guī)范的消極狀態(tài)。雖然現(xiàn)在的刑法理論上仍然將行為界定為“在人的意識支配下的外部活動”②張明楷：《刑法學(xué)》第3版，法律出版社2007年版，第137頁；馬克昌教授認(rèn)為：“刑法上的危害行為，是指由行為人的心理活動所支配的危害社會的身體動靜?！眳⒁婑R克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社，2010年版，第156頁。，但“不作為”、“持有”歸入刑法上的“行為”已經(jīng)成為通說，不存在任何爭議。鑒于此，筆者認(rèn)為，雖然教唆行為與意識行為有著質(zhì)的差別，但就其在共同犯罪的整體視角下，教唆行為融于意識行為的變化過程之中，整體上歸屬于教唆犯罪的主觀方面，應(yīng)當(dāng)屬于共同犯罪主體的意識行為。所以，教唆行為的本質(zhì)屬性應(yīng)為意識行為。

四、教唆犯從屬性說之提倡

前面介紹的關(guān)于教唆行為的理論，預(yù)備行為論和實行行為論可謂是教唆犯獨立性說的行為論基礎(chǔ)，共犯行為論是教唆犯從屬性說的行為論基礎(chǔ)。首先，我們需要明確的是，二重性說是關(guān)于獨立性說和從屬性說的簡單結(jié)合，毫無新意，我們既不能發(fā)現(xiàn)其行為論的基礎(chǔ)，也無法找到非此即彼、完全對立的兩種學(xué)說可以調(diào)和的理論依據(jù)?；蛟S刑法的規(guī)定是其做出二重性解讀的現(xiàn)實根基，但這并不能說明其正確性。因此張明楷教授說：“所謂的二重性說，其實就是一種獨立性說?！雹蹚埫骺骸缎谭▽W(xué)》第3版，法律出版社2007年版，第340頁?；谇笆隼碛?，我們認(rèn)為，預(yù)備行為說和實行行為說都難以成立，其理論基礎(chǔ)已經(jīng)脫離共同犯罪的語境，將非共同犯罪視野下的“教唆行為”等同于共同犯罪視野下的“教唆行為”，將兩者混為一談，顯然不可取，故建立在實行行為說或者預(yù)備行為說基礎(chǔ)上的共犯獨立性說是不能成立的。其次，共犯行為說作為教唆犯從屬性說的行為論基礎(chǔ)，這種基于整體視角的教唆行為定性雖然存在著科學(xué)基礎(chǔ)，但共犯行為說本身存在嚴(yán)重缺陷：一是共犯行為發(fā)生于共同犯罪主體和犯罪故意形成之后，而教唆行為發(fā)生于共同犯罪主體和犯罪故意形成之前，兩者發(fā)生的階段完全不同，超越行為發(fā)展階段將兩者等同，顯然是不合理的；二是共犯行為以共同犯罪主體和共同犯罪故意為基礎(chǔ)的，而教唆行為是一方主體針對另一方主體實施的，缺乏共同犯罪的基礎(chǔ)，顯然還不是共同犯罪行為；三是以整體視角審視，教唆行為是主體的內(nèi)在行為，而共犯行為是主體的客觀、外在行為，兩者豈可等同？因此，共犯行為論的定調(diào)亦不可取。

因此，基于共同犯罪的整體視角，以個體犯罪的主觀方面為對比，我們綜合分析認(rèn)為：教唆行為只是共同犯罪這種特殊樣態(tài)下形成共同犯罪主體和達成共同犯罪故意過程中主體內(nèi)部的犯罪意識行為，其可罰性必須依賴于共同犯罪人實施引起法益侵害的現(xiàn)實的、緊迫的危險或者造成現(xiàn)實法益侵害的客觀、外在行為，即共同犯罪人必須基于共同犯罪的故意實施犯罪預(yù)備行為或者實行行為。故而我們只能堅持教唆犯從屬性學(xué)說。

五、結(jié)語

基于教唆行為的意識行為論，如果被教唆人沒有產(chǎn)生犯罪決意或者沒有付諸行動，教唆行為應(yīng)當(dāng)不可罰。但無論是德日刑法，還是英美刑法，或是我國刑法，都將教唆的未遂行為界定為可罰行為①在英美刑法中，教唆犯罪就是指我國刑法理論上的“教唆的未遂”。參見陳雄飛：《英美法系教唆犯罪論要》，《中國刑法法雜志》2006年第2期。，只是可罰范圍不同而已。同時，從國外刑法理論來看，共犯從屬性學(xué)說還存在著最小從屬性說（只要正犯的行為單純地符合構(gòu)成要件，共犯即成立）、限制從屬性說（正犯的行為符合構(gòu)成要件而且違法時，共犯才成立）、極端從屬性說（正犯的行為具備構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性時，才成立共犯）與夸張從屬性說（也稱“最極端從屬性”，正犯的行為除了具備構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性之外，還要具備一定的可罰條件時，共犯才成立）等多種學(xué)說。②張明楷：《外國刑法綱要》第2版，清華大學(xué)出版社2007年版，第308-309頁；馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第602頁。從屬性的實質(zhì)內(nèi)容包括實行從屬性（只有正犯著手于犯罪的實行，共犯才能成立）、要素從屬性（犯罪成立要件中哪些要件充足正犯的行為，共犯才能成立）、罪名從屬性（共犯的罪名從屬于正犯的罪名）、可罰從屬性（共犯者的行為是由于加功于他人的犯罪，從屬于正犯如受處罰），等等。③馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第601頁。共同犯罪與個體犯罪還有一定區(qū)別，如在共犯主體形成和共同犯罪故意形成的情況下，制定犯罪計劃的行為，應(yīng)當(dāng)是共同犯罪的預(yù)備行為；而單個主體制定犯罪計劃的行為則可能不是犯罪行為。而這些理論對教唆犯的從屬性都有相當(dāng)影響。因此，教唆犯從屬性說還有待深入探討，以便正確理解教唆犯從屬性說的界限和內(nèi)容以及教唆行為的可罰性事由與可罰范圍。

[責(zé)任編輯：尹 瑾]

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：1672-1020(2013)06-0037-06

2013-11-12

李永升（1964-），男，安徽懷寧人，漢族，西南政法大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，博士后合作導(dǎo)師；李江林（1980-），男，陜西勉縣人，藏族，西藏日喀則公安邊防支隊干部，西南政法大學(xué)刑法專業(yè)研究生，重慶，401120。