印度河基申甘加工程案臨時措施的反思

白明華

印度河基申甘加工程案臨時措施的反思

白明華*

基申甘加工程案是印巴兩國在《印度河水條約》下第一次組建仲裁庭解決水資源利用爭端。本文分析了臨時措施雙方爭議的三個焦點問題及仲裁裁決，指出臨時措施爭議的原因在于爭奪水資源的優(yōu)先權。臨時措施的適用要考慮是否影響最終裁決的執(zhí)行、雙方當事人權利的實現(xiàn)等因素。臨時措施制度是有效解決跨界水爭端必需的程序機制。本文從仲裁庭臨時措施命令中預測，工程有可能作出修改后修建，指出該案將對國際水資源的合法利用作進一步闡明。

基申甘加工程案 印度河水條約 臨時措施 適用標準

自古以來，共享一江水的國家或城邦由于共用水問題常成為對手①“對手”英文“rivalry”詞源來自拉丁文rivalis，意為“與另一個人同用一條河流的人”。，這在水資源匱乏的南亞體現(xiàn)得更明顯。著名律師Tariq Hassan曾坦言：“水是南亞次大陸面臨的最大戰(zhàn)略性問題?！雹贘oydeep Gupta，Boiling Point，available at http://www.chinadialogue.net/article/show/single/en/3643（last visited 28 July 2012）.雖然印度和巴基斯坦就印度河水利用問題于1960年簽訂了《印度河水條約》（Indus Water Treaty），緩解了兩國之間的用水爭端，但近年來兩國圍繞印度大壩建設屢生齟齬，起因先是薩拉爾壩（Salal Dam），然后是烏拉爾大壩（Wullar Barrage），接著是巴格里哈爾大壩（Baglihar Dam），現(xiàn)在仲裁待決的是基申甘加水電工程（Kishenganga Hydro-Electric Project）。本文在梳理基申甘加工程案臨時措施爭議的基礎上，對未來裁決走向和該案對國際水法的價值進行簡要評析。

一、基申甘加工程案情回顧

（一）《印度河水條約》主要內(nèi)容

印度河流經(jīng)中國、阿富汗、印度和巴基斯坦四國，是印度和巴基斯坦重要的灌溉水源。1948年，上游的印度切斷了供應下游巴基斯坦“面包籃”旁遮普省運河的水源，導致兩國間就共享的印度河水分配問題進行了近十年緊張、激烈的談判。1960年，在世界銀行工作組的主持下，兩國就印度河用水范圍永久劃分簽署了《印度河水條約》，條約第II條確定印度擁有東部三條河流即薩特累季河（Sutlej）、比斯河（Beas）和拉維河（Ravi）的使用權利，第III條確定西部三條河流，即印度河干流（Indus）和杰赫勒姆河（Jhelum）、杰納布河（Chenab）歸巴基斯坦使用。同時，印度可在滿足限定條件下利用西部三條河流進行農(nóng)業(yè)灌溉、水利發(fā)電，除特殊規(guī)定外，不得修建蓄水設施。

條約簽訂后兩國經(jīng)歷了兩次戰(zhàn)爭，而條約運作不受影響。前世界銀行高級律師Kishor Upperty說，“沒有條約兩國可能有五到六次戰(zhàn)爭”③Mahe Zehra Husain，The Indus Waters Treaty in the Light of Climate Change，available at http://www.ce.utexas.edu/prof/mckinney/ce397/Topics/Indus/Indus_2010_slides.pdf（last visited 8 July 2012）.。實踐證明，詳細的爭端解決機制是條約的閃光點：出現(xiàn)可能違反條約的事實時，先由根據(jù)條約成立的印度河常設委員會（Permanent Indus Commission，簡稱PIC）協(xié)商解決；委員會不能達成協(xié)議，出現(xiàn)分歧時，請中立專家按規(guī)定的程序調(diào)查裁決；出現(xiàn)爭端時，任何一方均可申請組建七人仲裁庭解決。過去半個多世紀，雙方曾采用過PIC內(nèi)協(xié)商、中立專家決定的方式解決印度河水利用糾紛，本案是條約簽訂后第一次組建仲裁庭解決條約項下的爭端。

（二）爭端緣起及臨時措施仲裁過程

印度近年來經(jīng)濟發(fā)展迅速，但電力供應跟不上發(fā)展步伐，因此希望水電工程的建設為其經(jīng)濟發(fā)展注入動力。自1984年印度提出修建吉申根加水電站以來，印巴兩國一直存有分歧。2004年，巴方提出一些反對意見，印度修改了設計，但巴方仍不滿意修訂后的設計。2007年，印度在杰赫勒姆河上游投入數(shù)十億美元開始水電站的修建。2008年，巴基斯坦開始在下游修建尼拉姆/杰赫勒姆（Neelum/Jhelum）水電站，流經(jīng)水庫的水最終流入巴基斯坦農(nóng)業(yè)心臟旁遮普省。巴方指責印度修建的基申甘加水電站，不僅影響尼拉姆/杰赫勒姆水電站蓄水，減少11％的產(chǎn)能量，而且基申甘加工程的建設將造成河流改道，對巴方境內(nèi)尼拉姆河谷生態(tài)環(huán)境造成嚴重破壞。

2010年5月17日，巴基斯坦提出仲裁請求，根據(jù)《印度河水條約》附件G的程序，7個月后兩國組建了由聯(lián)合國秘書長指定主席的仲裁庭。2011年6月6日，巴方通過電子郵件向仲裁庭申請臨時措施，請求包括：（1）印度中止基申甘加水電站的工程直到仲裁庭作出最終裁決。（2）印度應通知仲裁庭和巴基斯坦任何與基申甘加項目相關的，對恢復原狀有重大負面效應的，或將以其他方式嚴重危及巴基斯坦條約項下的權利和利益的任何現(xiàn)實的臨近的進展或措施。（3）印度已采取或將采取的任何關于基申甘加水電工程的措施由印度自擔風險，并且不能損害仲裁庭裁定工程不能繼續(xù)、必須修改或拆除決定的可能性。（4）仲裁庭認為必需的進一步的救濟措施。④Indus Water Kishenganga Arbitration（Pakistan v.India），PCA Report of 23rdSep 2011，P.17.2011 年6月15至21日，仲裁庭全體成員對爭端涉及的兩個水電工程及周邊區(qū)域進行了實地考察。

2011年8月25至27日，雙方在海牙和平宮就臨時措施開庭。2011年9月23日，仲裁庭一致同意發(fā)布臨時措施，命令在作出最終裁決前：（1）印度暫緩在基申甘加河床上修建阻止河水流向天然渠道的永久建筑，兩國定期安排共同視察，監(jiān)督該條執(zhí)行。（2）印度可以繼續(xù)除此之外所有的基申甘加水電工程建設。（3）印度可以使用已完工的臨時改道渠。⑤同注④，第51～52頁。2012年2月，仲裁庭代表對尼拉姆河谷進行了第二次實地考察。最終裁決估計會在2013年初作出。

二、雙方爭議焦點及仲裁庭臨時措施裁決

關于仲裁庭應否指示臨時措施，雙方口頭和書面提出的爭議點主要集中在以下幾方面。

（一）印度的陳述和保證

巴方臨時措施請求的第（3）項是印度如繼續(xù)進行基申甘加工程的建設，應自擔風險。在海牙第一次會議期間，巴方援引國際法院在大貝爾特海峽通行權案中闡明的自擔風險原則，“在現(xiàn)在這樣的情況下，可能侵犯另一國權利施工的一國要在自擔風險基礎上繼續(xù)。仲裁庭可能在裁決中裁定工程不能繼續(xù)或必須修改、拆除”⑥Passage Through the Great Belt（Finland v.Denmark），ICJ Report 1991，Provisional Measures Order，P.12.。巴方認為印度不愿意確認該原則。印度模棱兩可的陳述同其在巴格里哈爾案用“最清晰的語言”提供的保證和由國際法院審理的紙漿廠案中關于臨時措施審理時烏拉圭作出的承諾⑦Pulp Mills on the River Uruguay（Argentina v.Uruguay），ICJ Report 2006，Provisional Measures Order，P.113.形成鮮明的對比。

印度認為國際法并不要求一國同意另一國確認的國際法原則。印度聲稱其在任何情況下，“沒有拒絕更沒有持續(xù)地拒絕廣為接受的國際法原則”，并且指出自擔風險原則必須在爭端中對雙方適用，應以同等效力延展到巴基斯坦的尼拉姆/杰赫勒姆工程。但在開庭結束時，印度顧問陳述“在本案中，印度有義務按國際法的自擔風險原則繼續(xù)承擔風險”⑧同注④，第41頁。。

巴方臨時措施請求的第（2）項是要求印度承諾提供信息的保證。在開庭結束時，印度向巴基斯坦提供了該保證，并承諾無論結果如何，印度將不折不扣地遵守仲裁庭作出的任何決定。⑨同注④，第42頁。這樣，巴方臨時措施請求中第（2）、（3）項都由印度明確認可，實現(xiàn)了巴方的部分訴訟請求。印度的陳述和保證使仲裁庭沒有必要再就巴基斯坦的請求發(fā)表意見，培育了國際合作精神，使條約持續(xù)有效。

（二）指示臨時措施的法律依據(jù)

《印度河水條約》附件G第28條是否構成一套自足規(guī)則，為仲裁庭指示臨時措施提供標準呢？第28條規(guī)定：任何一方在第一次會議時可以要求仲裁庭在裁決前制定臨時措施，如果臨時措施（i）對保護條約項下正在爭議的事項利益是必需的，（ii）對避免最終裁決損害是必需的，或（iii）對爭端加重或擴大是必需的。巴基斯坦認為：“沒有其他原因或標準與申請臨時措施相關，為了解釋或適用附件G第28條不需要也不允許援引其他法律淵源?！薄捌渌谋静荒苡脕硖娲浔景赋绦虻臈l約文本?！薄坝《葲]有解釋為什么在非常清晰的第28條文本外還需援引其他淵源?！雹馔ⅱ?，第24～25頁。

印度主張“第28條的條件是備用的。它們不能指導仲裁庭在哪些重大時刻授予臨時措施……”第28條“并非意圖制定法律標準，而是授權仲裁庭根據(jù)一定的既定原因發(fā)布臨時措施裁定”?同注④，第26頁。。印度提出援引《國際法院規(guī)約》第41條第1款關于臨時措施的規(guī)定：法院如認為情形有必要時，有權指示當事國應采取以保全彼此權利之臨時措施。印度提出根據(jù)國際法院的經(jīng)驗，無可挽回的損害和緊迫性是指示臨時措施的重要標準。

仲裁庭在解釋本案爭議是否存在緊迫性時，援引芬蘭訴丹麥的大貝爾特案，“在最終決定作出前，有可能發(fā)生對任何一方權利的損害行為，如果在某種意義上有緊迫性，臨時措施是正當?shù)摹?同注⑥，第17頁。。仲裁庭援引布基納法索/馬里共和國的邊界爭端案解釋無可挽回的損害，“雙方請求臨時措施征兆的事實已產(chǎn)生，將爭端區(qū)域的人和財產(chǎn)、雙方國家在該區(qū)域內(nèi)的利益暴露于無可挽回的損害的嚴重風險下，鑒于本案情況法院應指示”?Frontier Dispute（Burkina Faso v.Republic of Mali），ICJ Report 1986.。仲裁庭認為第28條“必需的”已經(jīng)灌輸了“緊迫性”和“無可挽回的損害”的要求。盡管仲裁庭主席曾是國際法院院長，但本案還是不完全采用國際法院指示臨時措施的標準，原因是《國際法院規(guī)約》第41條的相關措辭和《印度河水條約》附件G第28條不同。對于臨時仲裁機構來說，為實在爭端作出明確的、有可行性的有效裁決是其主旨，在條約條款明確可操作的前提下，根據(jù)雙方約定優(yōu)先于一般國際法原則，嚴格依據(jù)條約解釋適用是妥當?shù)摹?/p>

第28條的審查標準是遞進的、并列的，還是可選擇的？仲裁庭注意到條約起草者謹慎地選擇使用連詞“或者”而不是“和”，即只要滿足一個條件即可。若這些條件是遞進或并列的,要求過于嚴格，將達不到指示臨時措施的目的。第28條中臨時措施的三個理由每一個都有不同的焦點：第一個理由以雙方的“利益”為核心，第三個理由要求證明爭端加重或擴大的可能性。第二個理由“為了避免對最終裁決結果的潛在損害”，用更寬泛的語言表達，似乎是為了保護仲裁庭的自由。?同注④，第45頁。但其他國際司法機構已承認了這一理由的說服力，如在希臘訴土耳其的愛琴海大陸架案中，國際法院主席Jiménez de Aréchaga反思臨時措施的本質(zhì)作用時提到臨時措施能“確保未來裁決的執(zhí)行不被一方訴訟中的行為所破壞”?Aegean Sea Continental Shelf Case（Greece v.Turkey），ICJ.Report 1976，Order on Interim Protection，P.3.。

（三）本案是否滿足條約中指示臨時措施標準

該案當前情勢是否滿足附件G第28條中的任何一項標準呢？仲裁庭需要將審查標準與案件事實結合起來，判斷是否指示臨時措施。巴方強調(diào)印度加速工程的進度勢必加重或擴大爭端，其有權保護自己的利益。印度認為指示臨時措施會給印度利益帶來損害，工程繼續(xù)并不加重或擴大爭端，并且否認工程在加速修建。

仲裁庭認為，“對避免最終裁決損害是必需的”這一標準同本案程序最相關。將建筑日程同當前仲裁程序時間表對比，仲裁庭試圖在2012年底或在2013年初同雙方就最終裁決進行溝通，工程很可能在裁決作出前已達到一定持久性，仲裁庭在決定救濟措施時將不得不考慮這一既成事實，顧慮將會產(chǎn)生不相稱的巨大成本。工程繼續(xù)還可能使雙方履行裁決的能力造成遲延、受到阻滯和增加成本。?同注④，第47～51頁。因此，仲裁庭在參考國際國內(nèi)法庭一般實踐的基礎上，在請求看起來“合理”的前提下考慮指示臨時措施，命令印度暫停修建阻止河水流向天然渠道的永久建筑。

巴基斯坦認為在2011年6月實地考察時，巴方發(fā)現(xiàn)支路渠對基申甘加河的當?shù)馗牡缹⒃?011年11月發(fā)生，因此本案存在指示臨時措施的緊迫性。印度在開庭結束時向仲裁庭和巴方保證基申甘加河水改道不會早于2015年，支路渠改道并未形成發(fā)布臨時措施的緊迫性和必要性。仲裁庭認為支路渠是條約允許的臨時支路，臨時禁止其運作對避免裁決損害不是必需的；同理，基申甘加水電站的許多關鍵部分，如導水渠和發(fā)電站的建設本身不影響河水流動，因此暫時禁止這些部分修建對避免裁決損害不是必需的。

三、基申甘加工程臨時措施仲裁的思考

（一）臨時措施爭議的原因

巴基斯坦請求臨時措施是基于本國利益考慮，有其深刻的原因。在爭端開始階段，兩國首先在PIC內(nèi)協(xié)商解決。巴基斯坦吸取了巴格里哈爾案的教訓，避免卷入無休止的協(xié)商。相反，印度一邊用拖延的策略協(xié)商一邊繼續(xù)建設。幾輪談判過后，有兩次巴方準備請世界銀行解決，印度要求雙方多在雙邊基礎上努力，以便能繼續(xù)大壩建設。在世界銀行指定中立專家后，印度首相稱時機未成熟，其水資源部長要求由兩國自由解決該問題。巴方稱他將爭端提交國際仲裁的決定是為了保護自己已經(jīng)被延誤的水利益。?Muhammadmohsinal，Court of Arbitration Halts Construction of Kishenganga Dam,available at http://www.cssforum.com.pk/ general/news-articles/foreign-newspapers/54608-court-arbitration-halts-construction-kishanganga-dam.html（last visited 25 June 2012）.同時巴基斯坦也在國際援助下?巴基斯坦的尼拉姆/杰赫勒姆水電站主要是在中國幫助下修建的，印度的基申甘加水電站主要是在瑞典國際財團Skanska International的資金援助下修建的。緊鑼密鼓加速修建自己的水電站。2011年7月工程月報顯示，印度已完成基申甘加工程的40％，提前到2014年完工。而巴方的目標是2016年前完成尼拉姆/杰赫勒姆工程。巴基斯坦出于國內(nèi)高漲的輿論壓力和對水資源安全的焦慮，申請臨時措施，以放緩印度修建的進度。

雙方加速建設的動機在于爭奪對河水的在先利用，獲得對河水的優(yōu)先權。?ANI，Pakistan has Virtually Lost Kishenganga Project Case Against India，available at http://www.Newkerala.com/news/2011/worldnews-22806.html（last visited 3 July 2012）.1966年國際法協(xié)會制訂的《國際河流水資源利用赫爾辛基規(guī)則》第8（2a）條定義的目前利用指直接有關的工程開始啟用后一直在利用，或在不需修建的情況下，正在實際使用的行動。但在對跨界水公平合理利用的總體評估中，對水資源的現(xiàn)有和潛在利用僅是公平合理利用的一個考慮因素，并且該規(guī)則第6條也指出，任何用途或任何一類用途對于其他用途都不占優(yōu)先地位。兩國又何必相煎太急。目前臨時措施裁決巴基斯坦的訴訟目標基本實現(xiàn)，印度停建，而巴方可利用裁決作出前的時間加緊修建。臨時措施有可能改變兩個工程的進展形勢，改變兩國對水資源的掌控優(yōu)先權。我們可否推測迅速中止印度的建設也是巴提起仲裁的目的之一呢？但不管怎樣，待最終裁決確定后，基申甘加工程如何繼續(xù)，再行修建可以避免經(jīng)濟損失?巴格里哈爾案中，中立專家決定要印度修改設計。而工程已基本完工，額外花費大約10億美元。。

（二）臨時措施的適用標準

本案中臨時措施裁決從巴以郵件方式提出申請到仲裁庭指示經(jīng)歷了109天。對臨時措施裁決來說，這段時間不算短，可見雙方爭議較難調(diào)和。仲裁庭是否采納《印度河水條約》以外國際法院的規(guī)定和以往實踐，直接影響著臨時措施的適用標準。本案爭端是《印度河水條約》項下的水利用爭端，臨時措施又是《印度河水條約》中一項重要的制度設計，可以合理推測條約起草者已經(jīng)預見到在適當時候裁定臨時措施，所以臨時措施的適用標準自然應遵守條約中給定的三個理由。仲裁庭的權利來源于巴方當事人的申請，雙方當事人依賴仲裁庭獲得救濟、解決爭端，所以本案仲裁庭選擇了《印度河水條約》第28條中第二個判斷標準，“對仲裁庭居中判斷的能力和最終裁決有效性是必需的”，考慮是否指示臨時措施。

本案中影響仲裁庭對緊迫性判斷的另一個因素是巴基斯坦在第一次會議時沒有提出臨時措施申請，導致印度主張“晚些的申請承載了加重的舉證負擔”。當事人最好向仲裁庭提交仲裁申請的同時,提交臨時措施申請,尤其是申請中止有爭議的決定時。例如烏拉圭河紙漿廠案中阿根廷在向國際法院提出訴訟請求的同時，也要求指示臨時措施。因為申請臨時措施必須具有緊迫性,如果在仲裁開始時沒有馬上申請臨時措施,則其“緊迫性”將令人懷疑,可能導致在此之后提交的臨時措施申請遭到拒絕。

不難想象，河床上永久工程的修建將面臨不利的既成事實的風險，這種工程的存在將必然需要考慮對已違反條約的行為進行救濟。筆者推測仲裁庭在思考是否發(fā)布臨時措施命令時，基于如下假設：在最終裁決作出前，裁決中止不至于對某個國家的利益造成特別大的損害。本案如果不指示臨時措施，則會損害巴基斯坦的權利并對周圍環(huán)境造成不可恢復的損害，但指示臨時措施卻不會對印度權利造成不可恢復的損害，即在兩種可能中，兩害相權取其輕。

臨時措施作為一個保留司法程序效力和公正性必需的程序機制，一般有兩個主要目標。其一，在決定案件是非曲直前，保留同主張主要權利相關的各自權利。臨時救濟的主要功能是保持現(xiàn)狀，或恢復原狀。?Bernard H.Oxman，Jurisdiction and the Power to Indication Provisional Measures,The International Court Justice at a Crossroads.Lori F.Damrosch，New York:Transnational Pub，1987,P.328.其二，最重要的是保持法庭最終判決或仲裁裁決的完整。?Lawrence Collins，Provisional and Protective Measures in International Litigation,Essays in International Litigation and the Conflict of Laws，Oxford University Press，1994,P.12.臨時措施裁決要考慮是否影響最終裁決的執(zhí)行、雙方當事人權利利益的實現(xiàn)等因素。但是臨時措施申請應有一定的限制性條件，以最大限度地降低采取臨時措施可能帶來的負面影響，防止臨時措施被濫用而可能損害程序公正。國際司法機構應為臨時措施的適用條件提供相對可以量化的參考，對類似“必需的”、“損害”等含糊的用語作出明確的解釋；國際司法機構可以要求申請方提供擔保，確保在臨時措施理由自始不成立時，被申請人因執(zhí)行臨時措施帶來的損害能夠得到賠償?shù)取?/p>

（三）臨時措施的價值

近年來，臨時措施廣泛應用于商事仲裁、知識產(chǎn)權、國際海事爭端、投資爭端、體育仲裁、民事訴訟諸多領域；國際司法機構如國際法院、國際海洋法庭、國際商會仲裁院的實踐中都涉及過臨時措施。臨時措施并不是訴訟或仲裁的必經(jīng)程序，但在某些案件中，及時、妥當?shù)靥幚砼R時措施問題，對于保護當事人的合法權益、保證程序的順利進行以及最終裁決的有效執(zhí)行，都具有十分重要的作用。盡管臨時措施不是以終局方式作出，但在特定時間內(nèi)臨時措施將約束當事人之間的關系，并在某種意義上決定當事人的實質(zhì)性權利分配，有時會構成“終局性”效果。?Tijana Kojovic，Court Enforcement of Arbitral Decisions on Provisional Relief-How Final is Provisional，Journal of International Arbitration,2001,P.468．例如體育仲裁中，當申請臨時措施是為了使運動員有資格參加特定比賽時,爭議往往在臨時措施階段就能夠得到解決。?Antonio Rigozzi，Provisional Measures in CAS Arbitrations,The Court of Arbitration for sport1984-2004.Blackshaw,Siekmann and Soek，T.M.C.Asser Press，2005,P.220.

在解決跨界水爭端中，這一制度對于國際司法機構有效履行職責同樣是必需的。本案中，臨時措施裁決是巴基斯坦在對印度的跨界水爭端中少有的勝利，使巴方在仲裁過程中處于有利地位，構成其在整個仲裁程序中的重大勝利。該階段仲裁庭對事實和法律解釋還沒有鮮明的傾向，臨時措施雖然不會對印度有沒有權利按現(xiàn)有設計修建基申甘加工程的實體問題產(chǎn)生任何影響，但仲裁庭應本著“遲來的正義非正義”的理念，不失時機地干預爭端。國際仲裁案件審理通常耗時一至兩年以上，在如此長的期間內(nèi)，訴爭工程、當事人本身的法律地位均可能產(chǎn)生一些意想不到的變化，對當事人的權益產(chǎn)生實質(zhì)性影響。臨時措施阻止了印度在爭議解決的過程中采取損害最終裁決的單方行為，保證最終裁決的有效性。

同時，仲裁庭也指出，臨時措施是有期限的，為仲裁庭指示臨時措施到作出最終裁決前，并且條約下的臨時措施保留追索權。因此，國際司法機構在處理跨界水利用爭端中，應積極并審慎地運用指示臨時措施的權力。我們也應加強對臨時措施重要性和限制性的認識，加強法律能力建設。

四、從臨時措施命令窺探基申甘加工程案未來走向

印度有沒有權利在杰赫勒姆河修建水電站？有沒有權利使河流改道？位于同一條河流上下游的相距僅70千米的采用同樣原理運轉的兩個水電站，下游水電站建設受到的影響該如何評估？上游國開發(fā)利用水資源時，應采用怎樣的法律程序避免或減少對下游國的損害？水利工程建設應如何考慮減少對古老文化和生態(tài)環(huán)境、動植物資源的破壞？在最終裁決作出前，關于這些實體問題的裁決結果都是未知數(shù)。臨時措施命令作為程序性事項，并未包括對雙方實體權利義務的認定，但我們能從中揣測出一些仲裁庭對雙方訴爭事實的傾向意見。

印巴兩國未來發(fā)展都需要更多的資源，《印度河水條約》序言中提到“印巴雙方同樣期望獲得對印度河水最完全和令人滿意的利用”。根據(jù)《印度河水條約》，印度建設基申甘加項目的權利應是毋庸置疑的，巴基斯坦承認1年中只有6個月旱季期間到巴基斯坦的印度河水流量將受影響。臨時措施裁決中允許印度使用臨時改道渠、建造臨時堰壩等也暗示著印度工程的合法性。

巴基斯坦提出的反對意見中，改道或許是其中的核心問題。巴認為根據(jù)條約印度可以存儲水但不能改道，印度有義務對下游釋放同他存儲量一樣多的水。因為訴爭的西岸河水歸屬巴基斯坦，改道違反了條約義務，將減少流到巴基斯坦的水量，夏季減少11％，冬季減少27％。?同注?。

印度認為水量會同以前一樣。唯一的區(qū)別是現(xiàn)在尼拉姆河和杰赫勒姆河在巴控的自由克什米爾地區(qū)匯合，改道將使其在印控克什米爾地區(qū)匯合。筆者認為這一環(huán)節(jié)上印度可能難以獲得仲裁庭的支持，畢竟改道是對天然河流走向的人為改變，兩國可利用的水量和生態(tài)環(huán)境也很可能隨之改變，損害很難說是微小的，這構成對條約中“讓所有西部的河水不受干擾地流動”義務的違反。國際河流沿岸國對流域水資源享有開發(fā)利用的權利，但要受到共同沿岸國權利的限制和約束。印度應在限制條件下修建工程，這就要求印度可能要對其設計進行修改，最大程度地考慮巴方的利益。正如印度水政策專家Ramaswamy Iyer呼吁重塑印度國家的水政策時所說：“避免沖突最好的辦法就是上游國家印度在水利項目上采取一種謹慎而極簡的方式，只有在極端需要的地方才進行建設，而且一定要照顧下游人民巴基斯坦人的利益；一定要在項目規(guī)劃時事先通知對方；在所有階段就可能的影響與對方進行咨商；小心避免對他們造成傷害。”?Maaz Gardezi，Tackling old fears in Pakistan，available at http://www.chinadialogue.net/article/show/single/en/4515（last visited 8 July 2012）.

同巴格里哈爾案由中立專家裁決時關注大壩的技術數(shù)據(jù)不同，仲裁庭更關注法律問題，這一點從仲裁庭指示臨時措施命令中也可以看出來。本案最終裁決取決于仲裁庭對條約用語的解釋和不造成重大損害原則的理解。最終裁決有幾種可能：要求工程修改?薩拉爾壩案和巴格里哈爾案中都是雙方達成妥協(xié)，印方對設計進行局部修改，巴方同意印方修建。、按原設計繼續(xù)修建、延期修建、要求拆除工程?近年隨著政府和非政府組織對大壩造成的環(huán)境負面影響的關切，工程被取消和拆除也不是沒有可能。例如老撾在湄公河干流擬建的沙耶武里水壩被湄公河委員會暫停；美國華盛頓州愛爾華河的兩座水壩也被拆除。。仲裁庭有可能通過臨時措施裁決把雙方推到談判桌前，精心平衡雙方利益，加速矛盾解決。在仲裁員的引導下，兩國進一步發(fā)揮國際合作的精神能夠和解也未可知。筆者預測，兩國可能自行和解或由仲裁庭裁決，基申甘加工程在作出重大修改后修建。

兩國對水資源的爭奪已到了極致程度，今后任何一方對印度河水的利用項目都會引起對方的高度關注和敏感?；旮始影钢袑嶓w權利的處理將為水資源開發(fā)利用沖突、水環(huán)境沖突爭端提供指引。案件的最終裁決將對合法利用水資源作進一步厘清，對避免和減少他國損害的法律程序和技術處理進行釋明，作為今后國際司法機構對跨界水利用爭端的裁判依據(jù)。

五、結論

在印巴兩國利用國際水資源的爭端中，臨時措施是被作為爭奪跨界水優(yōu)先權的工具使用的。臨時措施裁決很大程度上要考慮是否影響最終裁決的執(zhí)行、雙方當事人權利的實現(xiàn)等因素。我們從臨時措施命令中推測，本案最終裁決取決于仲裁庭對條約用語的解釋和不造成重大損害原則的理解。我國擁有總量豐富的跨界水資源，但在近年才開始積極推進國際河流的開發(fā)利用。我們應重視國際社會已有的國際水法實踐，也應重視臨時措施等程序的法理和其在跨界水利用中的案例研究，這對于我國今后可能出現(xiàn)的類似糾紛至關重要。

白明華，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學2011級國際法專業(yè)博士研究生。