微博營銷的法律風(fēng)險分析

劉春泉

最近廣州白云區(qū)法院一審判決華蓋公司訴歐派公司微博轉(zhuǎn)發(fā)圖片侵犯著作權(quán)成立的判決在網(wǎng)上引起了廣泛關(guān)注，因為微博營銷是當(dāng)前眾多企業(yè)重視的有效營銷手段，如果此案成立，則形成了微博轉(zhuǎn)發(fā)圖片構(gòu)成商業(yè)性使用而侵犯著作權(quán)先例。筆者認(rèn)為此案的結(jié)論值得商榷，雖然目前尚不能找到案件的判決書，但根據(jù)網(wǎng)上披露的媒體對主審法官的采訪，筆者做一簡略分析。

先看看這個被成為微博轉(zhuǎn)發(fā)第一案的判決事實及理由，據(jù)媒體報道，被告公司以經(jīng)營廚具、建材為主，在其企業(yè)微博中轉(zhuǎn)發(fā)了一條來自于“皮皮時光機”的圖片微博，名為《夏季瘦小腹的最佳方法》，圖片大致為一名女子和一個酒杯等。另據(jù)法院查明，皮皮時光機網(wǎng)頁應(yīng)用，為新浪微博用戶提供定時發(fā)布微博、轉(zhuǎn)播、私信等定時服務(wù)，微博中涉案圖片的下方標(biāo)注“本站內(nèi)容均來自網(wǎng)絡(luò)，如有侵權(quán)，請聯(lián)系我們刪除”的字樣。被告認(rèn)為其只是轉(zhuǎn)發(fā)了“皮皮時光機”中的微博圖片，其既不屬于使用行為，更沒有任何商業(yè)目的，更未從中獲利，華蓋公司也并未因此損失。法院則認(rèn)為，皮皮時光機已在涉案微博上明確標(biāo)注，被告公司在轉(zhuǎn)發(fā)該配圖微博時沒審查權(quán)利歸屬，也未能提供證據(jù)證明已獲得合法授權(quán)，因此構(gòu)成侵權(quán)。

被告辯稱其轉(zhuǎn)發(fā)涉案配圖微博的內(nèi)容是生活常識，并非宣傳自己的產(chǎn)品，或用于公司經(jīng)營獲利等，法院則認(rèn)為，被告公司運營微博的目的是在于提高公司的知名度，讓更多的網(wǎng)友關(guān)注，其發(fā)布上述內(nèi)容可以吸引更多的網(wǎng)友點擊關(guān)注等，客觀上提升公司的知名度，可對公司起到一定的宣傳作用。至于能否給公司帶來經(jīng)濟利益，不能簡單地把涉案微博的內(nèi)容從公司微博整體內(nèi)容中剝離出來。但鑒于并無證據(jù)以查清華蓋公司的實際損失及被告因此實際獲利的數(shù)額等因素，最終酌定賠償為1千元。

在大聲疾呼重視知識產(chǎn)權(quán)保護的今天，為什么這樣一個“保護”知識產(chǎn)權(quán)的案件卻要對其予以批評呢？這是因為知識產(chǎn)權(quán)保護與反對濫用知識產(chǎn)權(quán)同等重要，保護知識產(chǎn)權(quán)是為了運用和傳播，不是為保護而保護。否則就會造成到處是知識產(chǎn)權(quán)地雷、動輒得咎的局面。企業(yè)進行微博營銷是商業(yè)行為，應(yīng)該負(fù)有較高的知識產(chǎn)權(quán)注意和保護的義務(wù)，但這并不等于跟知識產(chǎn)權(quán)一沾邊就構(gòu)成侵權(quán)。

首先，根據(jù)現(xiàn)行法律無法確認(rèn)被告行為侵犯了原告的哪項具體著作權(quán)權(quán)利?，F(xiàn)行著作權(quán)法第九條規(guī)定了著作權(quán)有十七項權(quán)利，除兜底條款外，可能與此案相關(guān)的有著作人身權(quán)的發(fā)表權(quán)，著作財產(chǎn)權(quán)的復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。由于微博轉(zhuǎn)發(fā)是其他微博博主已經(jīng)發(fā)表的內(nèi)容，因此不侵犯發(fā)表權(quán)。微博轉(zhuǎn)發(fā)并非拷貝復(fù)制，也不侵犯復(fù)制權(quán)。那么是否侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)呢？

微博轉(zhuǎn)發(fā)微博究竟是傳統(tǒng)媒體的“轉(zhuǎn)載”行為還是網(wǎng)絡(luò)所提供的“鏈接”行為？

著作權(quán)法規(guī)定“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利”轉(zhuǎn)發(fā)微博看起來有點類似傳統(tǒng)媒體的轉(zhuǎn)載行為，按照現(xiàn)行規(guī)定，傳統(tǒng)媒體轉(zhuǎn)載除另有聲明不得轉(zhuǎn)載外，實行法定許可需要支付費用，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載則要獲得許可并支付費用，那微博轉(zhuǎn)發(fā)需不需要征求同意并付費呢？其實，轉(zhuǎn)載與微博轉(zhuǎn)發(fā)是不一樣的，轉(zhuǎn)載是存在印刷或者拷貝內(nèi)容的復(fù)制行為的，而轉(zhuǎn)發(fā)則并不復(fù)制內(nèi)容。舉例來說，某網(wǎng)站未經(jīng)許可轉(zhuǎn)載拙文，構(gòu)成侵權(quán)，但把登了我文章的報紙放在公司的宣傳欄，即使是用于商業(yè)目的，也不侵犯我的著作權(quán)。其實，轉(zhuǎn)發(fā)微博更接近另外一種網(wǎng)絡(luò)傳播行為，那就是提供鏈接。當(dāng)然轉(zhuǎn)發(fā)微博也與提供鏈接有差異，鏈接本身一般不具有內(nèi)容或者不具有完整內(nèi)容（如搜索引擎的鏈接帶有部分內(nèi)容的介紹），在所謂垂直搜索第一案的大眾點評網(wǎng)訴愛幫網(wǎng)案例中，確立了判斷侵權(quán)與否的標(biāo)準(zhǔn)是是否構(gòu)成“市場替代”，微博轉(zhuǎn)發(fā)是否對原來的微博發(fā)布構(gòu)成市場替代呢？答案是否定的，因為微博轉(zhuǎn)發(fā)可以看到原微博的全部內(nèi)容，甚至?xí)驗檗D(zhuǎn)發(fā)量大而凸顯其影響力。

當(dāng)然，本案與大眾點評網(wǎng)訴愛幫網(wǎng)的情況有所不同，不是轉(zhuǎn)發(fā)人與原微博博主之間的爭議，而是轉(zhuǎn)發(fā)內(nèi)容涉及圖片的著作財產(chǎn)權(quán)人起訴的。那么應(yīng)該討論的就是微博的發(fā)布行為與轉(zhuǎn)發(fā)行為是否信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為？筆者認(rèn)為發(fā)布涉及版權(quán)微博的行為可以視為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為，但要區(qū)分是否商業(yè)使用，如果發(fā)布微博的博主商業(yè)使用圖片，應(yīng)該征得許可并支付費用，否則承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但轉(zhuǎn)發(fā)則有所不同，轉(zhuǎn)發(fā)行為不是獨立的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，是發(fā)微博的行為的衍生行為，是轉(zhuǎn)發(fā)博主看到微博內(nèi)容后表示自己好惡、支持與否等態(tài)度的行為，雖然轉(zhuǎn)發(fā)的內(nèi)容客觀上有利于博主宣傳自己的微博，但微博用戶（博主）不是發(fā)布微博的行為人，既不是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商，也不是網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供商，而是一種互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的用戶，這與手機的使用者是類似的，自媒體的行為畢竟不是媒體，要求轉(zhuǎn)發(fā)也承擔(dān)嚴(yán)格注意義務(wù)是過于苛責(zé)。

所以微博轉(zhuǎn)發(fā)對于原微博不應(yīng)該負(fù)有法律意義上的較高注意義務(wù)，但應(yīng)該有道德意義的義務(wù)或一般注意義務(wù)，比如對于明顯違反公共道德的或者以合理第三人來看明顯違法侵權(quán)，不應(yīng)予以轉(zhuǎn)發(fā)。如果正常博主發(fā)涉及版權(quán)微博已經(jīng)征得許可并支付費用的情況下，法院要求轉(zhuǎn)發(fā)博主再征求同意和付費則違反權(quán)利用盡原則，涉嫌重復(fù)收費。在北京法院已經(jīng)有判決在保障言論自由前提下才對微博的行為進行侵權(quán)認(rèn)定的情況下，對轉(zhuǎn)發(fā)行為再確定侵權(quán)是明顯不妥的。在互聯(lián)網(wǎng)上，版權(quán)管理遵循的原則是“管上不管下”，即對上傳者要求承擔(dān)責(zé)任，下載者、閱讀者則在所不論。類似地，微博的發(fā)布者可以要求其依法承擔(dān)責(zé)任，但轉(zhuǎn)發(fā)評論者則不應(yīng)要求其承擔(dān)原微博內(nèi)容的侵權(quán)責(zé)任。

其次，從微博本身的性質(zhì)來看，本案認(rèn)定侵權(quán)也屬于不妥。

微博這個互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的設(shè)計來看，轉(zhuǎn)發(fā)是其自身賦有的功能，是產(chǎn)品設(shè)計的固有特征之一，是微博構(gòu)成自媒體的主要和必要特征之一。微博被稱為“自媒體”，這三個字其實是非常精確的，包括兩個部分，一是“自”，二是“媒體”，所謂“自”就是人人都是信息發(fā)布者，不是傳統(tǒng)的有公信力的信息發(fā)布機構(gòu)，其內(nèi)容不能有過高的要求，當(dāng)然也不能超越必要的法律限度，這一點在被稱為微博侵權(quán)第一案的金山安全與周鴻祎微博侵權(quán)案的二審判決書中已經(jīng)有論述，該判決的觀點得到了比較廣泛的認(rèn)可。所謂“媒體”，就是微博具有媒體屬性，與傳統(tǒng)的口頭表達或者個人書面表達有所不同，可能被不特定的公眾所接收到，這個媒體的屬性主要通過兩點體現(xiàn)出來，一是微博的閱讀不需要注冊，任何人可以閱讀，二是任何微博用戶除非根據(jù)設(shè)計進行限制外均可以轉(zhuǎn)發(fā)、評論，這兩個特征導(dǎo)致用戶的微博內(nèi)容可以在短時間內(nèi)被迅速傳播，并可以通過這種直觀互動內(nèi)容看到各種反饋。

通過以上分析，可見微博轉(zhuǎn)發(fā)接近傳統(tǒng)媒體的轉(zhuǎn)載，是易造成錯覺。但不是轉(zhuǎn)載，而類似鏈接。

微博的性質(zhì)為自媒體，微博營銷涉及哪些法律風(fēng)險呢?

第一是虛假宣傳、商業(yè)詆毀和誹謗方面的風(fēng)險。這方面很多公司有夸自己又貶損別人的毛病，要特別注意防范，金山安全與周鴻祎之前微博第一案就是這方面的典型。

第二是微博發(fā)布內(nèi)容的名譽權(quán)、隱私權(quán)方面的風(fēng)險。現(xiàn)在大家都習(xí)慣隨手發(fā)微博，但有時候忘記了場合，可能導(dǎo)致侵犯他人名譽權(quán)或者隱私權(quán)的糾紛，也提醒企業(yè)在平時、在重大商務(wù)活動，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人婚姻、慶典等時候，都要注意防范，典型案例是張朝陽在參加某明星婚禮時因發(fā)微博而差點發(fā)生糾紛。

第三，微博內(nèi)容侵犯版權(quán)的風(fēng)險。微博可以發(fā)布圖片、音樂、視頻等，這些都可能涉及著作權(quán)權(quán)利人的權(quán)利，企業(yè)作為營銷微博，必須盡到合理注意義務(wù)，征得同意，并支付費用。否則，一旦涉訴，敗訴可能性很大。這次轉(zhuǎn)發(fā)的案例的一審判決雖然有爭議，但從企業(yè)運營風(fēng)險角度來看，值得警惕。

第四，泄漏商業(yè)機密的風(fēng)險。企業(yè)的商業(yè)機密必須是經(jīng)采取保密措施的才可能得到保護，如果微博公開了，則喪失了獲得保護的法律要件。而且，競爭對手都虎視眈眈，一舉一動都在對手的監(jiān)督之下，微博一不小心就會泄密。一旦被公證就可作為呈堂的證據(jù)。

第五，微博頭像、文字介紹、裝潢、微博應(yīng)用等可能涉及的風(fēng)險因素。頭像涉及肖像權(quán)、照片、背景音樂，音視頻的著作權(quán)問題，用美女作為頭像吸引人的尤其要注意。微博應(yīng)用的文字介紹、官博的裝潢等可能涉及商標(biāo)、反不正當(dāng)競爭法、專利法上的許諾銷售等問題。

第六，上市公司信息披露方面的風(fēng)險。上市公司高管人員和實際控制人受相關(guān)法律規(guī)制，擅自在微博發(fā)布信息可能導(dǎo)致違規(guī)風(fēng)險甚至可能導(dǎo)致股價異常波動。2011年8月24日，史玉柱在自己的微博上炮轟中國人壽意欲增持民生銀行：“拜托中國人壽，別虎視眈眈想控股民生銀行。中國唯一的民營的重要銀行(總資產(chǎn)2萬億以上)，不應(yīng)倒退成為國有銀行。給民營一塊小小的天空吧。失去民營機制的民生銀行，將失去核心競爭力，告別高速成長”。后證監(jiān)局約談、警示史玉柱，認(rèn)為他在微博上披露中國人壽與民生銀行的虛假消息，造成民生銀行股價嚴(yán)重異常波動。

第七、利用微博進行虛假中獎、假冒他人等違法行為的，還可能有刑事法律風(fēng)險。

第八、未及時辟謠導(dǎo)致股價大跌或者其他重大損失的風(fēng)險。2012年8月中旬，因微博傳言中信證券海外投資巨虧等虛假消息，而中信證券又未能及時辟謠，導(dǎo)致股價8月13日一天A股暴跌9.1%，H股大跌7.31%，如果企業(yè)擁有有效運營的官方微博并及時辟謠，此事很可能就不會發(fā)生。筆者也曾為所服務(wù)的企業(yè)多次處理危機事件，把問題消滅在萌芽狀態(tài)，避免事件發(fā)酵引發(fā)公共事件?？偠灾?，法律與公關(guān)必須密切結(jié)合，這樣面對危機事件才不至于慌亂和不知所措。